Feeds:
เรื่อง
ความเห็น

Posts Tagged ‘human right’

recommendare

 

บทความเรื่อง  สิทธิในการรับบุตรบุญธรรม ของ ผู้มีรสนิยมร่วมเพศ

ในมุมมองกฎหมายฝรั่งเศส และกฎหมายสิทธิมนุษยชนยุโรป

 

โดย

ปาลีรัฐ ศรีวรรณพฤกษ์

พนักงานคดีปกครองระดับสี่

นบ. (เกียรตินิยมอันดับสอง) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

นม. (กฎหมายเอกชนและธุรกิจ) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Master 2 (Protection des droits fondamentaux en Europe) Université d’Auvergne 1 Clermont-Ferrand

 

ความมีดังนี้

 

สิทธิในการมีรสนิยมรักร่วมเพศ

 

เป็นสิทธิในข้อที่ว่าด้วยการใช้ชีวิตส่วนตัว หรือ droit de la vie privée ซึ่งได้รับการยอมรับตามมาตรา 8 แห่งปฎิญญาว่าด้วยสิทธิมนุษยชนยุโรป ในทางกฎหมายภายใน กฎหมายแพ่งของฝรั่งเศสได้วางหลักยอมรับการครองคู่กันของคู่รักร่วมเพศโดยการยอมรับสัญญาการอยู่ร่วมกัน โดยมีการจดทะเบียนที่เรียกว่า pact(1) ซี่งเป็นการยอมรับความมีอยู่ในสังคมและสิทธิต่างๆของคู่รักร่วมเพศไปแล้วในประการหนึ่ง แต่สำหรับสิทธิในเรื่องการรับบุตรบุญธรรมของผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศ(ชายโสดหรือหญิงโสดที่มีรสนิยมรักร่วมเพศ)หรือคู่รักร่วมเพศ(มีการอยู่กินกัน) นั้น ได้มีการถกเถียงกันมาอยู่เสมอ โดยอ้างถึงความ”ไม่พร้อม”ในเชิงจิตวิทยาของผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศหรือคู่รักร่วมเพศในการที่จะดูแลเด็กซึ่งควรจะมีทั้งบิดาและมารดาอันเป็นส่วนประกอบโดยทั่วไปของครอบครัว มิใช่มีเพียงมารดาสองคนหรือบิดาสองคน บทความจึงขอเสนอมุมมองทางกฎหมายของสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของคู่รักร่วมเพศในมุมมองกฎหมายฝรั่งเศสและกฎหมายสิทธิมนุษยชนยุโรป โดยจะแบ่งการพิจารณาออกเป็น 2 ส่วน คือ 

 

ส่วนที่หนึ่ง ความเดิมในประเด็นสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของคู่รักร่วมเพศในมุมมองกฎหมายฝรั่งเศส – ในส่วนนี้จะกล่าวถึง

 

(1) ประมวลกฎหมายแพ่งเกี่ยวกับสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของฝรั่งเศส และ

(2) คดี Fretté และการวางหลักของสภาแห่งรัฐ

 

ส่วนที่สอง สิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของคู่รักร่วมเพศในมุมมองของกฎหมายสิทธิมนุษยชนยุโรปและในประเทศอื่นๆ – ในส่วนนี้จะกล่าวถึง

 

(1)  คำวินิจฉัยของศาลสิทธิมนุษยนชนยุโรปในคดี Fretté และในคดีล่าสุด

(2) สิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศในประเทศต่างๆ และ ข้อสังเกตโดยผู้ขียน

 

ส่วนที่หนึ่ง : ความเดิมในประเด็นการรับบุตรบุญธรรมของคู่รักร่วมเพศในมุมมองกฎหมายฝรั่งเศส


ในส่วนนี้จะแยกการพิจารณาออกไปสองประการคือ

 

(1)ประมวลกฎหมายแพ่งเกี่ยวกับสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของฝรั่งเศส

 

มาตรา 343 ของประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส ได้วางหลักในเรื่องการรับบุตรบุญธรรมไว้ว่า
– ในกรณีคู่สมรส : เป็นคู่สมรสที่ไม่ได้แยกกันอยู่ มีการสมรสกันแล้วเป็นเวลา 2 ปีขึ้นไป หรือ คู่สมรสฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีอายุมากกว่า 28 ปี
– ในกรณีบุคคลที่ยังไม่มีการสมรส (คนโสด) : ต้องมีอายุ 28 ปีขึ้นไป

 

ในทางปฎิบัติ การรับบุตรบุญธรรมภายในประเทศ กล่าวคือ รับเด็กสัญชาติฝรั่งเศสจากองค์กรดูและเด็กต่างๆในประเทศเป็นเรื่องยุ่งยากมาพอสมควร เพราะกฎหมายฝรั่งเศสมีบทบัญญัติที่ค่อนข้างเข้มงวดกับมาตรการดังกล่าว รวมทั้งมีการตรวจสอบอย่างละเอียดซึ่งกินเวลาประมาณสามปีขึ้นไป คู่สมรสชาวฝรั่งเศสที่มีความประสงค์ในการรับบัตรบุญธรรมจึงเลือกที่จะไปติดต่อรับบุตรบุญธรรมต่างชาติมากกว่า

 

(2)คดี Fretté และการวางหลักของสภาแห่งรัฐ


ในเดือนตุลาคมปี 1991 นาย Fretté ได้ทำการยื่นคำร้องแสดงความจำนงขอรับบุตรบุญธรรมจากผู้อำนวยการศูนย์ความช่วยเหลือด้านสังคม เด็ก และ สุขภาพ (La direction de l’action sociale, de l’enfant et de la santé) ซึ่งขึ้นตรงกับจังหวัดปารีส (Département de Paris) ทางศูนย์ฯได้จัดให้นาย Fretté ตรวจสอบสภาพจิตในกรณีดังกล่าวและได้ผลออกมาว่า นาย Fretté เป็นบุคคลผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศ คำร้องแสดงความจำนงขอรับบุตรบุญธรรมดังกล่างจึงตกไป โดยทางศูนย์ฯ อ้างเหตุผลเรื่อง “การขาดหายไปซึ่งความเป็นมารดา” (l’absence du référence maternelle constante) ซึ่งถือเป็นข้อบกพร่องเพียงประการเดียวของนาย Fretté ผู้ซึ่งมีการศึกษาและมีรายได้ที่มั่นคง ตลอดจนมีความสามารถในการเลี้ยงดูและปลูกฝังบุตรบุญธรรมของตนในอนาคตให้เติบโตเป็นประชากรที่สมบูรณ์และมีคุณภาพของประเทศฝรั่งเศสได้

 

ในเดือนพฤษภาคม 1993 นาย Fretté ได้ยื่นคำร้องในรูปของการร้องเรียนภายในหรือ recours gracieux(2) ร้องเรียนในประเด็นดังกล่าวอีกครั้งหนึ่ง ซึ่งผลการพิจารณาในเดือนตุลาคมปีเดียวกันก็สรุปว่า ผู้ร้องมี “การเลือกใช้ชีวิต” หรือ choix de vie ที่ไม่มีเหตุผลในเพียงพอในการที่จะแสดงให้เห็นหลักประกันที่ไว้วางใจในด้านความสัมพันธ์ทางครอบครัว ทางการเลี้ยงดูอบรมสั่งสอน และ ทางจิตวิทยาในการรับเลี้ยงดูบุตรบุญธรรม (3)

 

ในวันเดียวกันกับที่คำวินิจฉัยของการร้องเรียนภายในดังกล่าวมีขึ้น นาย Fretté ก็ได้ยื่นคำร้องขอเพิกถอนการกระทำนอกอำนาจ (recours en excès de pouvoir) ต่อศาลปกครองแห่งปารีส เพื่อให้ศาลทำการยกเลิกเพิกถอนคำวินิจฉัยจากการร้องเรียนภายในดังกล่าว ต่อมาศาลปกครองได้มีคำพิพากษาลงวันที่ 25 มกราคม 1995 ยกเลิกเพิกถอนคำวินิจฉัยจากการร้องเรียนภายในตามที่นาย Fretté ร้องขอโดยศาลให้เหตุผลว่าคำปฎิเสธที่อ้างว่านาย Fretté มีความขาดหายไปทางความเป็นมารดาและจะก่อให้เกิดความสับสนและความยากลำบากในการดำเนินชีวิตต่อบุตรบุญธรรมในอนาคต นั้นเป็นเหตุผลที่ไม่เพียงพอในการปฎิเสธคำขอ แต่จังหวัดปารีส (Département de Paris) ก็ปฎิเสธไม่รับคำวินิจฉัยดังกล่าวอีกครั้งหนึ่ง นาย Fretté จึงยื่นอุทธรณ์ต่อสภาแห่งรัฐ

 

ตุลาการผู้แถลงคดี (Commissaire du Gouvernement) ในคดีนี้เห็นว่า ขณะนี้มีประเด็นต้องพิจารณาคือความเป็นมนุษย์และความชาญฉลาดทางด้านสติปัญญาของนาย Fretté นั้นไม่เพียงพอกับการที่จะรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมหรือไม่ ทั้งนี้ จากข้อเท็จจริงจะเห็นได้ว่านาย Fretté ไม่ได้มีข้อด้อยในเรื่องใดๆอันจะถูกหยิบยกมาปฎิเสธสิทธิในการร้องขอเลี้ยงดูบุตรบุญธรรมแต่ประการใด เว้นแต่เพียงกรณีที่เป็นผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศเท่านั้น ดังนั้น หากนาย Fretté พิสูจน์ได้ว่าการที่ตนมีรสนิยมรักร่วมเพศ ไม่ได้เป็นอุปสรรคต่อการเลี้ยงดูเด็กตามธรรมชาติแล้ว คำขอรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมก็จะไม่ได้รับการโต้แย้ง

 

ทั้งนี้ ตุลาการผู้แถลงคดีเห็นว่า การที่ Département de Paris ปฎิเสธคำขอของนาย Fretté นั้น เป็นสิ่งที่ไม่ชอบด้วยเหตุผล 3 ประการ คือ

 

1.นับจากการปฎิรูปกฎหมายการรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมโดย loi du 11 juillet 1966 จะเห็นได้ว่าฝ่ายนิติบัญญัติยอมรับการรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมในกรณีผู้ยื่นคำขอเป็นชายโสดหรือหญิงโสดดังนั้น จากประเด็นนี้จะเห็นได้ว่า การที่ปฎิเสธชายรักร่วมเพศ ซึ่งมีสถานะทางกายภาพคือ”ชายโสด” จึงจะต้องอาศัยเหตุผลเดียวกับการปฎิเสธผู้ยื่นคำร้องที่มีสถานภาพเป็นโสดเป็นคำคัญ การอ้างเหตุการในการเป็นผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศ จึงถือเป็นเรื่องไม่ชอบด้วยกฎหมายและถือเป็นการเลือกปฎิบัติ และถือว่าเป็นการไม่เคารพสิทธิในการเลือกใช้ชีวิต หรือ choix de vie ของผู้ร้อง

 

 

2.สิทธิในการมีรสนิยมทางเพศ หรือ la vie sexuelle เป็นสิ่งที่ไม่ควรได้รับการปฎิเสธ เพราะสิทธิดังกล่าวถือเป็นหนึ่งในสิทธิในการดำรงชีวิตที่ได้รับการรับรองโดยมาตรา 8 แห่งปฎิญญาสากลสิทธิมนุษยชนยุโรป และ มาตรา 9 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส และยิ่งไปกว่านั้น กฎหมายภายในประเทศเองก็กำหนดไว้ชัดเจนว่า การเป็นบุคคลรักร่วมเพศถือเป็นเรื่องที่ไม่ควรได้รับการเลือกปฎิบัติ

 

3.เมื่อพิจารณาจากคำวินิจฉัยของศาลยุติธรรมในประเด็นสิทธิในการดูแลบุตรของคู่สมรสที่มีการหย่าร้างจากประเด็นที่ฝ่ายใดมีรสนิยมรักร่วมเพศแล้ว จะเห็นว่าศาลยุติธรรมเองก็ยังไม่ได้ห้ามที่บิดาหรือมารดาที่มีรสนิยมรักร่วมเพศในการเข้าพบปะเยี่ยมเยียนหรือดูแลบุตรได้ ทั้งที่พิจารณาแล้วว่าการพบปะเยี่ยมเยียนดังกล่าวอาจจะทำให้เด็กเกิดความสับสนจากสภาพแวดล้อมในบ้านของมารดา หรือ เป็นอันตรายทางกายภาพในบ้านของบิดาซึ่งปัจจุบันใช้ชีวิตอยู่ร่วมกับชายอีกคน(4) ยิ่งไปกว่านั้น บิดาที่มีความสัมพันธ์รักร่วมเพศแบบไม่ถูกต้องตามศีลธรรมและไม่ถูกต้องตามหลักการของความเป็นพ่อแม่ (relations homosexuelles immorales et incompatibles avec l’exercice de l’autorité parental) กลับไม่สามารถเข้าถึงสิทธิการในการพบปะเยี่ยมเยียนเด็ก(5) ในประเด็นเดียวกัน ศาลก็ได้ตัดสินว่าบิดาที่มีความฝักใฝ่ในด้านรักร่วมเพศ (moeur homosexuelle) นั้นเป็นอันตรายต่อสภาพจิตใจของเด็กในการใช้เวลาพักผ่อนตากอากาศด้วยกัน และถือเป็นเหตุร้ายแรงในการที่จะต้องปฎิเสธคำขอดังกล่าว(6) จึงจะเห็นได้ว่าผู้พิพากษาศาลยุติธรรมไม่ได้ปฎิเสธสิทธิของบิดามารดาที่มีรสนิยมรักร่วมเพศในการร้องขอสิทธิในการดูและหรือพบปะเยี่ยมเยียนบุตร กล่าวคือ ศาลไมได้เห็นว่าการที่บิดาหรือมารดาที่มีรสนิยมรักร่วมเพศเป็นประเด็นที่แสดงว่าบิดาหรือมารดาดังกล่าวไม่มีความสามารถในการดูแลบุตร แต่ศาลจะหยิบยกรสนิยมรักร่วมเพศดังกล่าวขึ้นมาถกเถียงในประเด็นประโยชน์ได้เสียของตัวเด็กเองและความเสี่ยงที่อาจจะส่งผลให้เด็กมีพฤติกรรมและสภาพจิตใจที่ไม่พึงประสงค์เท่านั้น

 

แต่อย่างไรก็ดี จากข้อเท็จจริงทั้งสามประการที่กล่าวมาแล้วข้างต้น จะเห็นได้ว่าการที่จังหวัดปารีสปฎิเสธไม่ยอมรับคำขอของนาย Fretté โดยอ้างว่านาย Fretté ไม่มีหลักประกันที่แน่นอนชัดเจนในการอบรมเลี้ยงดูเด็กนั้นไม่ถือเป็นการที่ฝ่ายปกครองสำคัญผิดในข้อเท็จจริงที่ฝ่ายปกครองนำมาเป็นเหตุในการออกคำสั่งทางปกครอง (erreur manifeste d’appréciation)(7) โดยมีเหตุผลประกอบดังนี้

 

1.สิทธิในการเลือกใช้ชีวิตและการเลือกรสนิยมทางเพศจะต้องไม่ขัดการใช้สิทธิของเด็ก (droit de l’enfant)

 

2.จากตัวอย่างข้อสังเกตของตุลาการผู้แถลงคดีตามข้อ 2 ที่กล่าวมาข้างต้น จะเห็นได้ว่าเป็นเรื่องการร้องขอสิทธิในการดูแลหรือพบปะเยี่ยมเยียนบุตรของบิดาหรือมารดาที่มีรสนิยมรักร่วมเพศที่มีความเป็นบิดาหรือมารดาตามกฎหมายครอบครัวแต่แรก(แต่มีการหย่าร้างกันในภายหลัง) ซึ่งการหย่าร้างดังกล่าว ไม่ว่าจะมาจากเหตุที่บิดาหรือมารดาเป็นผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศหรือไม่ แต่การหย่าร้างในทุกกรณีย่อมไม่ควรถือเป็นเหตุที่ทำให้ความสัมพันธ์ระหว่างบิดามารดากับบุตรจะต้องขาดไป ดังนั้น ศาลจึงพยายามคุ้มครองความสัมพันธ์ระหว่างบิดามารดาและบุตรภายหลังการหย่าร้างเอาไว้ให้มากที่สุด

 

3. ในประเด็นที่ว่า เด็กอาจจะมีความเสี่ยงในการที่จะมีบุคลิกภาพที่เปลี่ยนแปลงไปอันสืบเนื่องมาจากการมีความสัมพันธ์เกี่ยวข้องกับผู้ใหญ่ที่ไม่สามารถสร้างรูปแบบการอยู่ร่วมกันแบบชายหญิง รวมไปถึงความยากลำบากในการแยกแยะระหว่างการสับสนทางจิต(psychiatre) และ การวิเคราะห์ทางจิต (psyanalyse) ยิ่งไปกว่านั้นบุตรบุญธรรมดังกล่าวจึงควรได้รับการเลี้ยงดูในครอบครัวที่มีความสัมพันธ์ในครอบครัวที่มั่นคงและยั่งยืน แตกต่างจากครอบครัวเดิมที่ตนจากมาซึ่งทำให้เกิดความเจ็บปวดทรมานทางจิตใจ ดังนั้น การอุปการะบุตรบุญธรรมจึงไม่ควรให้เด็กได้รับเงื่อนไขใดๆที่จะทำให้เด็กมีความอึดอัดหรือลำบากใจในการเข้ามาอยู่ในครอบครัวอุปการะ

 

จึงจะเห็นได้ว่า ในกรณีนี้เป็นการยากที่จะพิจารณาว่าสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของบุคคลผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศเป็นสิ่งที่ควรยอมรับหรือไม่ ทั้งนี้ หากพิจารณาถึงสิทธิของเด็กเอง (droit à l’enfant) ควบคู่ไปกับการเสียประโยชน์ที่เด็กอาจจะได้รับในอนาคตในด้านศีลธรรม (éthique) และสังคม ซึ่งเป็นสิ่งที่มีความจำเป็นมากกว่าความถูกต้องตามกฎหมายในการรับรองสิทธิในกรณีดังกล่าวของบุคคลผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศ จึงเป็นหน้าที่ของตุลาการที่เกี่ยวข้องในการพิจารณาประเด็นนี้อย่างเหมาะสมและถี่ถ้วนควบคู่ไปกับความเห็นชอบของสังคม

 

จากประเด็นดังกล่าวจึงสามารถตั้งข้อสังเกตประการที่ 4 ได้ว่า ปัญหาในการรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมของผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศหรือคู่รักร่วมเพศเป็นปัญหาที่ยังไม่เคยได้รับการแก้ไขใดๆจากฝ่ายนิติบัญญัติ

 

5.อย่างไรก็ดีในกรณีนี้ก็ไม่ได้หมายความว่า ขึ้นตอนในการรับบุตรบุญธรรมในกรณีทั่วไปจะสามารถละเลยหรือลดหย่อนได้ แต่การพิจารณาคดีว่าบุคคลผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศนั้นมีสิทธิในการร้องขอการรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมหรือไม่นั้น เป็นเพียงขั้นตอนแรกในการรับรองสิทธิของผู้ร้องเท่านั้น ผู้ร้องต้องดำเนินการตามขั้นตอนต่างๆที่กฎหมายกำหนดไว้ในการรับบุตรบุญธรรมอย่างเคร่งครัด

 

จากกรณีสังเกตทั้ง 5 ประการสามารถทำให้ผู้ร้องเข้าใจไปได้ว่า สิทธิในการเลือกใช้ชีวิตของผู้ร้องเป็นอุปสรรคเพียงอย่างเดียวในการขอรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรม ทั้งที่ในความเป็นจริงแล้ว ปัญหาในเรื่องจำนวนเด็กที่จะมาเป็นบุตรบุญธรรมมีจำนวนน้อยกว่าปริมาณคำขอในกรณีนี้ ยิ่งไปกว่านั้น การรับบุตรบุญธรรมในกรณีปกติ (หมายถึงกรณีคู่สมรสมชายหญิง) ก็ยังมีขั้นตอนยุ่งยากอยู่แล้ว เนื่องจากคู่สมรสที่มีความประสงค์จะขอรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมนั้นจะต้องมีการทดสอบในด้านต่างๆ โดยเฉพาะทางด้านจิตวิทยา รวมทั้งผ่านการตรวจสอบรายละเอียดในด้านอาชีพ ความสัมพันธ์ในครอบครัวและความสัมพันธ์กับคนใกล้ชิด ฯลฯ อย่างละเอียดและรวมแล้วเป็นระยะเวลาที่กินเวลานาน

 

ต่อมาสภาแห่งรัฐได้มีคำวินิจฉัยลงวันที่ 9 ตุลาคม 1996 ยกเลิกคำตัดสินของศาลปกครองแห่งปารีสและยกเลิกคำขอของผู้ร้อง โดยให้เหตุผลว่า นาย Fretté ไม่ได้พิสูจน์ให้เห็นอย่างเพียงพอว่าการเลือกใช้ชีวิตแบบรักร่วมเพศของเขาจะไม่มีผลกับสภาพแวดล้อม การเลี้ยงดู และสภาพจิตใจของเด็กในอนาคต ดังนั้น การปฎิเสธคำร้องดังกล่างของศาลปกครองแห่งปารีสโดยอ้างเหตุการขาดไปซึ่งความเป็นมารดาและมีความยากลำบากในการใช้ชีวิตของเด็กในอนาคตถือเป็นการอ้างเหตุผลที่ไม่ชอบ สภาแห่งรัฐจึงมีคำวินิจฉัยยกเลิกคำตัดสินของศาลปกครองแห่งปารีสและยกเลิกคำอุทธรณ์ของผู้ร้องในกรณีนี้

 

ส่วนที่สอง : สิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของคู่รักร่วมเพศในมุมมองของกฎหมายสิทธิมนุษยชนยุโรปและในประเทศอื่นๆ


(1)คำวินิจฉัยของศาลสิทธิมนุษยนชนยุโรปในคดี Fretté และในคดีล่าสุด


ผู้ร้องที่ไม่พอใจจากการตัดสินของศาลภายในประเทศของตนสามารถยื่นคำร้องในกรณีการละเมิดสิทธิมนุษยชนในประเด็นต่างๆต่อศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปได้ สำหรับการยื่นฟ้องคดีในประเด็นดังกล่าว ผู้ร้องมักจะอ้างว่าตนถูกละเมิดสิทธิตามมาตรา 8 แห่งปฎิญญาฯ ที่บัญญัติคุ้มครองสิทธิส่วนตัว(สิทธิในการใช้ชีวิต)และสิทธิในครอบครัว จึงทำให้ตนควรได้รับความคุ้มครองสิทธิดังกล่าวตามมาตรา 14 ที่บัญญัติว่าการใช้บุลคลทุกคนสามารถใช้สิทธิต่างๆที่ปฎิญญาฯ คุ้มครองได้เท่าเทีมมกัน ดังที่ปรากฎในคดี Salguerio (Salgueiro da Silva Mouta c/ Portugal(8) ) ผู้ร้องอ้างว่าตนได้รับการปฎิบัติที่ไม่เป็นธรรมโดยมีเหตุมีจากรสนิยมทางเพศ ซึ่งขัดกับมาตรา 8(9) โดยผู้ร้องอ้างการคุ้มครองสิทธิตามมาตรา 14(10) จึงจะเห็นได้ว่าศาลเองก็จะพิจารณามาตรา 14 ขึ้นมาเป็นการเสริมสิทธิตามมาตรา 8 ของผู้ร้องในประเด็นนี้เสมอ หรือจะเป็นกรณีคดี Petrovic c/ Autriche(11) ศาลเองก็ได้วางหลักไว้ในประเด็นเดียวกัน

 

ในกรณีนาย Fretté นี้ ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปให้เหตุผลว่า สิทธิในการเคารพชีวิตส่วนตัวและสิทธิในการใช้ชีวิตครอบครัวนั้น มิได้หมายความถึงกรณีที่บุคคลที่มีสถานะภาพโสดจะมีสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมเสมอไป ประเด็นในกรณีนี้คือการที่ผู้ร้องจะไม่ถูกปฎิเสธสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมดังกล่าวโดยเหตุที่ตนมีรสนิยมรักร่วมเพศ แต่หากศาลพิจารณาแล้วเห็นว่า การที่ผู้ร้องจะได้รับสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมดังกล่าวเป็นเรื่องที่ก่อให้เกิดผลเสียแก่บุตรบุญธรรมในอนาคตไม่ว่าในกรณีใดๆ ศาลก็มีสิทธิจะปฎิเสธคำร้องของผู้ร้องในกรณีดังกล่าวได้ ดังนั้น เหตุที่นาย Fretté จะถูกปฎิเสธสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมดังกล่าว จึงควรมาจากเหตุผลเดียวกับที่บุคคลที่มีสถานะภาพโสดได้รับปฎิเสธคำร้องในการขอรับบุตรบุญธรรม โดยอ้างถึงคุณภาพชีวิตและการอบรมสั่งสอนที่เด็กควรจะได้รับในอนาคต ทั้งนี้โดยวิเคราะห์จากสิทธิของเด็กเป็นสำคัญ

 

นอกจากนั้น ศาลสิทธิมนุษชนยุโรปยังได้วางหลักไว้ในกรณีนี้อีกว่า สิทธิในการเคารพชีวิตส่วนตัวและสิทธิในการใช้ชีวิตครอบครัว นั้น เป็นสิทธิที่เกิดขึ้นเมื่อความเป็นครอบครัวได้เกิดขึ้นแล้ว แต่มิได้หมายความรวมถึงสิทธิในการที่จะพยามยามสร้างครอบครัว (ที่จะทำให้ได้รับสิทธิดังกล่าวมาภายหลัง)(12)

 

ศาลสิทธิมนุยชนยุโรปจึงมีความเห็นว่าคำตัดสินจากศาลภายในของประเทศฝรั่งเศสไม่ได้ทำการละเมิดสิทธิของผู้ร้องแต่อย่างใด

 

แต่อย่างไรก็ดีเมื่อเดือนมกราคมปี 2008 นี้ ศาลสิทธิมนุษชนยุโรปเองก็ได้มีคำวินิจฉัยว่าประเทศฝรั่งเศสมีคำตัดสินที่ละเมิดสิทธิมนุยชนของผู้ร้องขอรับบุตรบุญธรรมที่มีรสนิยมรักร่วมเพศ ในคดี E.B. (ซึ่งเป็นนามแฝงของผู้ร้องในคดีนี้ เนื่องจากผู้ร้องมีความประสงค์จะปิดบังชื่อตน) เป็นกรณีคล้ายกับนาย Fretté กล่าวคือเป็นกรณีที่ผู้ยื่นคำร้องขอรับบุตรบุญธรรมเป็นผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศ แต่ผู้ร้องในคดีนี้เป็นเพศหญิงอายุ 45 ปี ประกอบอาชีพเป็นอาจารย์โรงเรียนประถมแห่งหนึ่งในเขต Jura ของฝรั่งเศส ใช้ชีวิตอยู่ร่วมกับจิตแพทย์หญิงอีกคนหนึ่งตั้งแต่ปี 1990 โดยคดี E.B. ได้รับเหตุผลในการปฎิเสธคำขอจากศาลภายในของฝรั่งเศสโดยอ้างเหตุผลการขาดไปซึ่งความเป็นบิดาและขาดไปซึ่งความดูแลเอาใจใส่ที่เพียงพอของคู่ชีวิตของผู้ร้อง ซึ่งในกรณีนี้ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรป (ในการลงคะแนน 10 :7 เสียง) เห็นว่าข้อเท็จจริงดังกล่าวไม่ได้เป็นอุปสรรคในการรับบุตรบุญธรรมแม้ผู้ร้องจะเป็นผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศก็ตาม ในคดีนี้ผู้ร้องได้ยื่นคำขอให้คณะกรรมการสิทธิมนุษยชน (La Fédération nationale des ligues des Droits de l’Homme) องค์การพิทักษ์สิทธิของเกย์และเลสเบียนแห่งยุโรป (the European Region of International Lesbien and Gay Association) สมาคมผู้ปกครองและผู้ปกครองในอนาคตเกย์และเลสเบี้ยน (l’Association des Parents et futurs parents Gays et Lesbiens)และ องค์การรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมของประเทศอังกฤษ (British Agencies for Adoption and Forestering) เข้ามาเป็นคู่กรณีฝ่ายที่สามด้วย

 

(2) สิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศในประเทศต่างๆ และ ข้อสังเกตโดยผู้ขียน


สิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของผู้มีรสนิมรักร่วมเพศในยุโรปนั้น มีเพียงเก้าประเทศที่ยอมรับสิทธิดังกล่าว ได้แก่ เยอรมนี เบลเยี่ยม เดนมาร์ก เสปน ไอร์แลนด์ นอร์เวย์ เนเธอร์แลนด์ สหราชอาณาจักร และสวีเดน

 

ประเทศสหรัฐอเมริกาได้วางหลักในคดีนี้คล้ายๆกับฝรั่งเศส กล่าวคือในคดี Palmore c. Sidoti วางหลักถึงการพิจารณาคดีดังกล่าวโดยคำนึงถึงประโยชน์ของเด็กที่จะเป็นบุตรบุญธรรมในอนาคตเป็นสำคัญ โดยสิทธิของการขอรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมในกรณีใดๆไม่ควรที่จะถูกจำกัดเนื่องจากเสรีภาพความเป็นมนุษย์และการอบรมเลี้ยงดู แต่ในทางด้านนิติบัญญัติได้มีกฎหมายของมลรัฐออกมาเพียงมลรัฐเดียวคือ มลรัฐฟลอริดา ที่มีบทบัญญัติห้ามผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศในการยื่นคำขอรับบัตรบุญธรรม

 

ประเทศแคนาดาได้ยอมรับสิทธิการรับของผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศในกรณีนี้ โดยอ้างจากพื้นฐานการยอมรับสิทธิของคนโสดในการรับบัตรบุญธรรม

 

สำหรับประเทศฝรั่งเศสเองผู้เขียนมีข้อสังเกตว่าบทบัญญัติในการรับบุตรบุญธรรมในกรณีบุคคลผู้มีสถานะภาพโสด นั้น เป็นบทบัญญัติของกฎหมายที่มีขึ้นภายหลังการสิ้นสุดของสงครามโลกครั้งที่สอง (จาก loi du 11 juillet 1966) ดังนั้น เจตนารมย์ของกฎหมายในขณะนั้นคือการพยายามแก้ปัญหาสังคมในการรับเลี้ยงดูเด็กกำพร้าจากสงคราม กฎหมายจึงเอื้ออำนวยความสะดวกโดยลดหย่อนความเข้มงวดในกรณีดังกล่าว ซึ่งเป็นคนละกรณีกับเหตุการณ์ในปัจจุบันซึ่งมีจำนวนเด็กกำพร้าภายในประเทศลดลงไปเป็นอันมาก แต่คำขอรับบุตรบุญธรรมกลับยังมีจำนวนมาก และกฎหมายที่เกี่ยวข้องเองก็ได้กำหนดขั้นตอนที่ยุ่งยากมากขึ้นในการขอรับบุตรบุญธรรม ดังนั้นการที่บุคคลที่มีสถานภาพโสด(โดยมิได้พิจารณาว่าเป็นผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศหรือไม่)มายื่นคำร้องในการขอรับบุตรบุญธรรมในกรณีดังกล่าว ย่อมจะได้รับการพิจาณาที่ด้อยกว่าผู้ยื่นคำร้องที่เป็นคู่สามีภรรยา โดยมิพักต้องคำนึงถึงรสนิยมทางเพศของผู้ยื่นคำร้องแค่ประการใด แต่อย่างไรก็ดี ในคดี E.B. ที่ศาลสิทธิมนุยชนยุโรปได้วินิจฉัยว่าประเทศฝรั่งเศสทำการละเมิดสิทธิมนุษยชนในกรณีดังกล่าวนั้น ก็น่าจะเป็นที่จับตามองกฎหมายภายในประเทศในกรณีนี้ว่าจะมีการเปลี่ยนแปลงอย่างไรในอนาคต

 

เชิงอรรถ

 

1.ดูรายละเอียดเพิ่มเติมของความสัมพันธ์ทางครอบครัวประเภทนี้และประเภทอื่นๆ ใน ปาลีรัฐ ศรีวรรณพฤกษ์, การอยู่ร่วมกันของบุคคลในความสัมพันธ์ในด้านครอบครัวตามกฎหมายฝรั่งเศส, ลงเผยแพร่ใน นานาสาระจากนักเรียนไทยในต่างแดน http://www.pub-law.net วันที่ 18 ตุลาคม 2547
2. Recours gracieux การร้องเรียนภายในฝ่ายปกครองด้วยวิธีการขอให้เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่ออกคำสั่งนั้นแก้ไขหรือเพิกถอนคำสั่งใหม่ด้วยตนเอง, คำแปลโดย นันทวัฒน์ บรมานันท์, คำอธิบายศัพท์กฎหมายมหาชน ฝรั่งเศส-ไทย, สำนักพิพม์วิญญูชน, 2548
3. ne semblaient pas de nature à presenter les guaranties suffisantes quand aux conditions d’accueil d’un enfant sur le plan familial, éducatif et pchychologique
4. CA Pau, 25 avril 1991, n°91-40734
5. CA Rennes, 27 sept. 1989, n° 89-48660
6. Cass. Civ I, 13 janvier 1988, n°86-17784
7. คำแปลโดย นันทวัฒน์ บรมานันท์
8. N°33290/96, CEDH 1999-IX
9. มาตรา 8 Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale . (…) บุคคลทุกคนมีสิทธิในการยอมรับสิทธิส่วนตัวและสิทธิในครอบครัว
10. มาตรา 14 La jouissance des droits et libertés reconnus dans la (…) Convention doit être assurée, sans distinction, fondée notamment sur le sexe (…) การใช้สิทธิที่ปฎิญญารับรองนี้ เป็นกรณีการใช้ได้กับทุกคนโดยไม่มีข้อจำกัดในเรื่องเพศ…
11. CEDH 27 mars 1998
12. Marckx c/ Belgique 13 juin 1979 และ Abdulaziz, Cabales et Balkandali c/ Royaum-Uni 28 mai 1985

 

Advertisements

Read Full Post »

recommendare

 

บันทึก

จากเสวนาหัวข้อ  “สิทธิชุมชน ชุมชนไม่มีสิทธิ์”

 

โครงการเสวนา “รัฐธรรมนูญไทยในหล่มโคลน”

มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน ร่วมกับ คณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 

ณ  ห้อง ร.103 คณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์  9 – 12  น. 

บรรยาย  โดย

ศาสตราจารย์ เสน่ห์ จามริก  ประธานสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ

ดร.อานันท์ กาญจนพันธุ์     อาจารย์ประจำภาควิชาสังคมวิทยาและมานุษยวิทยา มหาวิทยาลัยเชียงใหม่

กล่าวดังนี้

 

ศาสตราจารย์ เสน่ห์ จามริก

 

สำหรับวันนี้การเสวนาในเรื่อง”สิทธิชุมชน ชุมชนไม่มีสิทธิ์” เนื้อหาหลักจะเกาะอยู่กับเรื่องราวใน 3 ประเด็นด้วยกันคือ 1. เรื่องของปัญหาเกี่ยวกับสิทธิชุมชน, 2. เรื่องของสาเหตุที่ว่า ทำไมชุมชนไม่มีสิทธิ์ และ 3. ทางออกของภาคประชาชน วันนี้เรามีวิทยากร 2 ท่านคือ ศาสตราจารย์เสน่ห์ จามริก, ปัจจุบันท่านเป็นประธานสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ, กับ ดร.อานันท์ กาญจนพันธุ์ เป็นอาจารย์ประจำภาควิชาสังคมวิทยาและมานุษยวิทยา มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ นอกจากนี้ท่านยังเป็นเมธีวิจัยอาวุโสของ สกว.ด้วย  เพื่อไม่ให้เป็นการเสียเวลา ผมจึงขอเชิญท่านอาจารย์เสน่ห์ จามริก เป็นผู้เริ่มก่อนครับ

 

เสน่ห์ จามริก : สวัสดีครับ, ไหนๆเราก็มาพูดกันที่คณะรัฐศาสตร์ ซึ่งถือว่าเป็นสถาบันการศึกษา แล้วก็หัวข้อหลักในการเสวนาคือเรื่องสิทธิชุมชนในวันนี้ แต่ความจริงแล้ว เจตนาของผู้จัดต้องการให้พูดเรื่องสิทธิชุมชน ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งในหลายๆหัวข้อที่ผู้เข้าร่วมเสวนาคงทราบดีว่ามีเรื่องอะไรบ้างในช่วงเดือนนี้ ทั้งหมดเป็นหัวข้อซึ่งมุ่งที่จะตอบคำถามว่า รัฐธรรมนูญไทยในหล่มโคลน เป็นอย่างไร

 

ผมขอทำความเข้าใจในเรื่องรัฐธรรมนูญก่อนสักนิดหนึ่ง ซึ่งผู้ดำเนินการอภิปรายได้พูดถึงรัฐธรรมนูญไทยฉบับปัจจุบัน ความจริงแล้ว รัฐธรรมนูญฉบับนี้ถูกเรียกชื่อกันหลายๆอย่าง เช่น รัฐธรรมนูญฉบับประชาชน แต่สำหรับผมเรียกว่า”รัฐธรรมนูญฉบับปฏิรูปการเมือง” บอกว่ามีผู้ออกแบบให้เป็นอย่างนั้นเป็นอย่างนี้ ผมก็อยากจะทำความเข้าใจตรงนี้เพื่อให้เข้าใจรัฐธรรมนูญอย่างถ่องแท้ขึ้นตามสมควร ในฐานะที่พวกเราเป็นประชาชนคนไทยซึ่งจะต้องมีส่วนรับผิดชอบในความเป็นไป ในความศักดิ์สิทธิ์หรือไม่ศักดิ์สิทธิ์ ความสำเร็จหรือความล้มเหลวของรัฐธรรมนูญ

 

อันนี้ไม่ใช่อยู่ที่ผู้ออกแบบ หรือไม่ใช่อยู่ที่ สสร. แน่นอน สสร. และผู้ที่ร่างรัฐธรรมนูญต้องเป็นผู้มีความรู้ความเชี่ยวชาญ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกฎหมายรัฐธรรมนูญ ในฐานะที่เป็นกฎหมายสูงสุด แต่รัฐธรรมนูญไม่ได้เป็นเพียงตัวบทกฎหมาย รัฐธรรมนูญเป็นมากกว่านั้น ตรงนี้ผมรู้สึกว่าเราไม่ค่อยได้มีการพูดถึงกัน ดังนั้นผมจึงอยากจะพูดตรงนี้เพื่อให้พวกเราได้ตระหนักถึงความสำคัญของรัฐธรรมนูญ มิฉะนั้นแล้วทุกครั้งที่มีปัญหา ก็บอกว่าจะต้องไปถาม สสร. ไปถามนักกฎหมายมหาชน ไปถามศาลรัฐธรรมนูญ อันนี้ไม่ใช่ครับ  มีนักวิชาการอเมริกันท่านหนึ่งซึ่งอาวุโสมากแล้ว ได้เคยให้นิยามเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญ ซึ่งผมได้อ้างไว้ในหนังสือที่ผมเขียนว่า รัฐธรรมนูญเปรียบเสมือนเป็น”อัตชีวประวัติของสังคมการเมืองหนึ่งๆ” ถ้าเป็นสังคมเราก็เป็นอัตชีวประวัติของสังคมการเมืองไทย หรือถ้าเป็นสังคมอื่นๆ เช่น อังกฤษ อเมริกัน ก็ว่าไป

 

คำว่า”อัตชีวประวัติ”ก็คือประวัติของตัวเอง แปลว่าอะไร?

 

แปลว่า รัฐธรรมนูญเปรียบเหมือนเป็น การบันทึกถึงโลกชีวิตของสังคมไทย เมื่อเป็นโลกชีวิต ชีวิตไม่ได้เกิดวันนี้พรุ่งนี้ แต่โลกชีวิตก็มีอดีต มีประวัติศาสตร์ มีปัจจุบันและก็มีอนาคต แล้วก็มีเจตนารมณ์ของคนไทย รัฐธรรมนูญฉบับนี้กับอีกหลายๆฉบับที่ผ่านมา บอกว่าเป็นอัตชีวประวัติ เป็นประวัติชีวิตของสังคมการเมืองไทย ก็อาจจะกล่าวได้ว่า เป็นการบันทึกประวัติของสังคมการเมืองไทยเป็นมาอย่างไร และทีนี้ถ้าพวกเราอ่านหนังสือสักนิด ก็จะเข้าใจว่าสังคมไทยได้เปลี่ยนแปลงมา ตั้งแต่ที่เราถูกจักรวรรดิ์นิยมตะวันตกเข้ามาเบียดเบียน นับแต่สมัยรัชกาลที่ 5 จนกระทั่งเกิดการปฏิวัติ 2475  เกิดรัฐประหาร 2490 เกิดรัฐประหาร 2501 ของจอมพลสฤษดิ์ แล้วก็มีการวางแผนพัฒนาเศรษฐกิจ สร้างปัญหาความขัดแย้งในสังคมไทยจนเกิดปัญหา 14 ตุลาคม 2516 จากนั้นก็ 6 ตุลาคม 2519 ต่อจากนั้นก็มีรัฐธรรมนูญครึ่งใบของพลเอกเปรม ติณสูรานนท์ แล้วก็มาถึงประชาธิปไตยเต็มใบในสมัยของพลเอกชาติชาย แล้วก็เกิดรัฐประหาร ผมเรียกว่า รัฐประหารหลงยุค คือไม่รู้ว่ายุคสมัยมันเปลี่ยนแปลงไปแล้ว กูจะรัฐประหารท่าเดียว ในปี 2534 ของพลเอกสุจินดา แล้วก็เกิดพฤษภาทมิฬในปี 2535 จากปี 2535 เกิดการเรียกร้องให้มีการปฏิรูปต่างๆ ซึ่งผมจะพูดถึงว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้ มีใจความว่าอย่างไร

 

ช่วง 5 ปี ตั้งแต่ปี 2535-40 ซึ่งเป็นปีกำเนิดของรัฐธรรมนูญฉบับนี้ ตุลาคม 2540 ในช่วง 5 ปีนั้นมีการเรียกร้องให้มีการปฏิรูปอย่างนั้นอย่างนี้ ก็มีการจัดตั้ง สสร.ขึ้นมา และได้บัญญัติรัฐธรรมนูญฉบับนี้ขึ้นในปี 2540 จนบัดนี้ประมาณ 6 ปีที่เราได้ใช้รัฐธรรมนูญฉบับนี้มาจะเห็นว่ารัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันเหมือนกับเป็นการรวบรวมปัญหาต่างๆ เช่น ปัญหาการใช้อำนาจหน้าที่ในทางที่กดขี่ข่มเหงประชาชน การทุจริตคอรัปชั่น อะไรต่างๆพวกนี้ ความไม่เป็นธรรมทางสังคม การพัฒนาที่ทำให้ทรัพยากรของเราต้องเสื่อมโทรมลงไป ชุมชนเกิดการแตกสลายต้องหนีความยากจน อะไรพวกนี้ มันได้มาบรรจุในรัฐธรรมนูญหมด ผมอยากจะให้พวกเราเข้าใจตรงนี้

 

เพราะฉะนั้น รัฐธรรมนูญจึงเป็นสิ่งที่มีชีวิต ไม่ใช่เป็นเพียงสิ่งซึ่งถูกออกแบบขึ้นมาเป็นตัวหนังสือเท่านั้น แต่มีมากกว่านั้น เป็นแต่เพียงว่าผู้ที่อยู่ในฐานะอำนาจในการใช้รัฐธรรมนูญฉบับนี้ เห็นแต่ตัวหนังสือ ไม่ได้เห็นชีวิตความเป็นมาและจิตวิญญาณ รวมทั้งเจตนารมณ์ของประชาชนในสังคม เพราะว่ามันเป็นจิตวิญญาณและเจตนารมณ์ที่ยังอยู่ในสภาพที่อ่อนแอ  ในขณะเดียวกัน วัฒนธรรมทางการเมืองของกลุ่มที่ผมเรียกรวมๆว่า “ชนชั้นนำ” ชนชั้นนำในที่นี้ผมหมายถึง กลุ่มชนที่อยู่ในอำนาจทางการเมือง อยู่ในอำนาจราชการ และนักวิชาการปัญญาชนด้วย ยังมีวัฒนธรรมการเมืองที่ค่อนข้างจะ ผมใช้คำว่า “มีลักษณะที่เป็นวัฒนธรรมที่แปลกแยกออกจากเจตนารมณ์ ความรู้สึกนึกคิด ปัญหาของประชาชนส่วนใหญ่” ตรงนี้คือปัญหา

 

เพราะฉะนั้น คำว่า” รัฐธรรมนูญไทยในหล่มโคลน” ผมตีความอย่างนี้ มันเกิดปัญหา เราต้องตีความให้แตกว่า เราติดปัญหาเรื่องอะไร ที่นี่เป็นคณะรัฐศาสตร์ จะต้องให้ความชัดเจนตรงนี้ “ในหล่มโคลน”หรือว่าจะเรียกอะไรก็แล้วแต่ ก็คือปัญหาช่องว่าง ความลักลั่น ความแปลกแยก ระหว่างวัฒนธรรมทางการเมืองของชนชั้นนำ ทั้งในทางราชการในระดับอำนาจการเมือง แล้วก็ระดับนักวิชาการปัญญาชน เรายังมีปัญหาตรงนี้ เพราะฉะนั้น พอรัฐธรรมนูญออกมา มันจึงเกิดปัญหารัฐธรรมนูญที่ไม่มีผลใช้บังคับตามเจตนารมณ์อย่างแท้จริง อันนี้คือข้อคิดเบื้องต้นที่อยากจะฝากเอาไว้

 

ทีนี้ในเนื้อหาสาระ ผมอยากจะให้ทุกคนได้เข้าใจ ไม่ใช่เข้าใจรัฐธรรมนูญเพราะไปนั่งอ่านมาตรานั้น มาตรานี้ แต่อยากให้อ่านมาตราต่างๆด้วยความเข้าใจอย่างที่ผมได้พูดมาตั้งแต่ต้น ว่าเพราะมันเกิดเหตุนี้ จึงมีรัฐธรรมนูญฉบับนี้หรือบทบัญญัติแบบนี้ขึ้นมา ผมจะอ่านให้ฟังครับ อาจจะเสียเวลานิดหน่อย เพราะเวลาที่มีปัญหาเราไม่ค่อยได้พูดถึงสิ่งที่มันเป็นหลักเป็นฐานตามสมควร

 

ในอารัมภบทอะไรก็ตามที่อยู่ในอารัมภบท มันแปลว่ามันบรรจุเจตนารมณ์ แก่นสาร เนื้อหาสาระของรัฐธรรมนูญฉบับนี้ รัฐธรรมนูญหมวดอื่น มาตราอื่นจะต้องอยู่ภายใต้กำกับของข้อความ 2-3 บรรทัดตรงนี้ บอกว่า ได้ร่างรัฐธรรมนูญโดยมีสาระสำคัญ ตรงนี้นะครับ ข้อความ 3 บรรทัด

โดยมีสาระสำคัญเป็นการส่งเสริม คุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน, นั่นข้อหนึ่ง, คำอธิบายว่า เพราะเหตุที่เป็นมามันกดขี่เหยียบย่ำเสรีภาพ เขาจึงต้องยืนยันอันนี้ขึ้นมา

ประการที่สอง ให้ประชาชนมีส่วนร่วมในการปกครอง เพราะที่เป็นมานั้น พยายามร่างรัฐธรรมนูญให้มีการเลือกตั้ง แต่จริงๆแล้ว ผู้ปกครองกีดกันไม่ให้ประชาชนเข้ามามีส่วนร่วมในการปกครองอย่างแท้จริง จึงได้บรรจุข้อความตรงนี้ไว้

และข้อสาม ตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐเพิ่มขึ้น เพราะว่าการใช้อำนาจรัฐที่ผ่านมานั้น มันทุจริตคอรัปชั่น เบียดเบียน ข่มเหงทรัพย์สมบัติของประชาชน

ทั้งสามข้อนี้ รัฐธรรมนูญทั้งฉบับ มาตราอื่นๆจะต้องอยู่ภายใต้การกำกับนี้ นั่นประการที่หนึ่ง

 

ประการที่สอง ให้ไปอ่านบททั่วไป รัฐธรรมนูญจะมีอารัมภบทและมีบททั่วไป บททั่วไปมาตรา 4 เป็นครั้งแรกที่รัฐธรรมนูญไทยได้บัญญัติเรื่อง ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ อันนี้ไม่เคยพูด แต่คำว่าศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ได้เคยพูดมาตั้งแต่สมัยปฏิวัติฝรั่งเศส อันนี้ที่เอามากล่าวไว้ตรงนี้มิได้เป็นการก๊อปปี้เขา แต่มาเริ่มเห็นแล้วว่า คนไทยถูกปฏิบัติอย่างไร้ศักดิ์ศรี คนกระทำผิด ผิดหรือไม่ผิด ถูกจับถูกซ้อม ถูกทำทารุณกรรมต่างๆ

 

คำว่า”ศักดิ์ศรี” แปลว่าอะไร ผมขอยกตัวอย่างเพื่อให้เห็นเป็นรูปธรรม ยกตัวอย่างเช่น คนผิวดำที่เมืองซานฟรานซิสโก เกิดความไม่พอใจ เกิดการเข้าทุบทำลายทรัพย์สมบัติตามร้านค้าต่างๆ ถูกจับได้ เขาก็ทำผิดครับ แต่ตำรวจผิวขาวอเมริกันจับมาแล้วซ้อม ศาลอเมริกันบอกว่า เป็นการทำลายศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ เพราะว่าเขาทำผิด จับได้ก็ต้องปฏิบัติอย่างที่เขามีสิทธิ์เหมือนกัน อันนี้ให้เราเข้าใจว่าศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์มันคืออะไร  ตรงนี้คนไทยทุกคนจะต้องคิดให้ได้ ถ้าคิดไม่ได้ ไปบอกว่าความศักดิ์สิทธิ์ของรัฐธรรมนูญอยู่ที่ศาล ผมว่าไปไม่ได้ รัฐธรรมนูญจะไม่มีวันประสบความสำเร็จแน่นอน อันนี้ก็คือประเด็นที่สองซึ่งอยากจะพูดถึง ขอเสียเวลาตรงนี้นิดหนึ่ง เพราะว่าเวลาพูดถึงเรื่องสิทธิชุมชน มันเป็นเรื่องปลายมากๆ ถ้าเรามีตรงนี้แล้ว ก็จะทำให้ความเข้าใจของเรากับประเด็นต่างๆที่เราจะพูดถึงต่อไป มันมีความหมาย มันมีรากฐานที่มั่นคง

 

ฉะนั้น บททั่วไปก็เช่นเดียวกัน เหมือนกับอารัมภบท บทบัญญัติอะไรต่อๆไปของการใช้อำนาจจะต้องอยู่ภายใต้การกำกับตรงนี้ ต้องคำนึงถึงศักดิ์ศรี อันนี้ยังไม่พอ ในหมวด 3 ว่าด้วยเรื่องสิทธิเสรีภาพของชนชาวไทย สองมาตราสำคัญ เป็นมาตราที่ไม่ได้พูดว่าใครมีสิทธิ์อย่างไร แต่เป็นมาตราที่ 26 บอกว่า การใช้อำนาจโดยองค์กรของรัฐทุกองค์กร ต้องคำนึงถึงศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิและเสรีภาพ เห็นไหมว่าเป็นการตอกย้ำอีกครั้ง ตอกย้ำอารัมภบท ตอกย้ำสิ่งที่พูดในบททั่วไป  มาตรา 27 สำคัญมาก บอกว่า สิทธิและเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญมีรับรองไว้โดยชัดแจ้งหรือโดยปริยาย หรือโดยคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ย่อมได้รับความคุ้มครอง และผูกพันรัฐสภา หมายความว่า รัฐสภาจะออกกฎหมาย ไม่ใช่ว่าออกกฎหมายโดยคะแนนเสียงข้างมากอย่างเดียว ต้องดูด้วยว่า ขัดกับเจตนารมณ์หรือไม่

 

เห็นไหมครับว่า ไม่ใช่ใครคุมเสียงข้างมากแล้ว จะออกกฎหมายหรือทำอะไรก็ได้ แต่ต้องมีเงื่อนไข ต้องคำนึงถึงสิทธิเสรีภาพ ต้องคำนึงถึงศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ คนที่คอยตรวจสอบการใช้อำนาจของรัฐสภาก็ต้องประชาชนครับ เห็นไหมครับ “ผูกพันรัฐสภา”, “ผูกพันคณะรัฐมนตรี”, คณะรัฐมนตรีจะใช้อำนาจอะไรลงมติอย่างไร ต้องคำนึงถึงเกณฑ์ที่ผมพูดมาเบื้องต้น  และ”ผูกพันศาล”เหมือนกัน ทั้งๆที่มีกฎหมายว่าอย่างนี้ แต่ถ้ามันขัดกับตรงนี้แล้ว ศาลจะต้องวินิจฉัย พิพากษาคดีให้เป็นไปตามเจตนารมณ์อันนี้ ตัวศาลเองจะต้องปรับการวินิจฉัย ปรับกฎหมายให้สอดคล้องกับเจตนารมณ์ ไม่ใช่ว่านั่งอ่านหนังสือแล้วตีความตามนั้น ไม่ใช่ เดี๋ยวผมจะพูดว่าความล้มเหลวอยู่ที่ไหน? ซึ่งพอดีจะมีการพูดถึงนิติศาสตร์อำพรางอะไรด้วยในวันพรุ่งนี้ ผมไม่ทราบว่าจะพูดถึงหรือเปล่า แต่ผมขอพูดถึงตรงนี้ด้วย จะได้เป็นทางให้เราได้คิดกันต่อไป

 

เห็นไหมครับว่า สองมาตรา คือมาตราที่ 26, 27 ยังกำกับไว้อีก การใช้อำนาจต้องมีเงื่อนไข ไม่ใช่ไม่มีเงื่อนไข พวกเรายังเข้าใจว่าระบอบประชาธิปไตยนั้น ใครมีเสียงข้างมาก จะออกกฎหมายอย่างไรก็ได้ ไม่ใช่ครับ และนอกจากนั้นยังมีมาตราต่างๆอย่างเช่น มาตราที่ 46 ซึ่งพูดถึงเรื่องของสิทธิชุมชน อันนี้ผมเอาไว้พูดทีหลัง

 

ก่อนอื่นผมอยากจะพูดไว้ตรงนี้ เพื่อให้เข้าใจเสียก่อนว่า โดยที่สัมมนาซึ่งมหาวิทยาลัยเที่ยงคืนจัด ได้ยกประเด็นเรื่อง “รัฐธรรมนูญไทยในหล่มโคลน” ขึ้นมาเป็นโจทย์ ผมอยากจะถือโอกาสขยายตรงนี้ให้ได้เนื้อหาสาระเสียก่อน มิฉะนั้นแล้วเราจะไปพูดปัญหาต่างๆ แล้วก็จะไม่มีตัวแม่บทซึ่งเราจะนำมาเป็นตัววินิจฉัย หวังว่าในหลักการเบื้องต้น ผมขอเอาไว้เพียงแค่นี้ก่อน และถ้ามีอะไรเพิ่มเติมก็ขอให้เราสนทนากันหลังจากนี้อีกทีหนึ่ง

 

ต่อมาก็คือว่า ทำไมเรามาพูดถึง”สิทธิชุมชน”? ถ้าจะพูดกันตามตำราจริงๆแล้ว โดยเฉพาะเวลาเราพูดถึงสิทธิมนุษยชน เรามักจะไปลอกเอาตำราของตะวันตก โดยเราไม่ได้ตระหนักว่าตำราสิทธิมนุษยชนของตะวันตกนั้น ก็เป็นตำราที่ได้ทำขึ้นบนพื้นฐานของประสบการณ์เฉพาะของตะวันตก

 

ของอะไรที่มาจากฝรั่ง เรามักจะบอกว่าเป็นสัจธรรมสากล ไม่ใช่! ในสังคมไทยเราก็มีบริบทเฉพาะในสังคมของเรา แต่ที่พูดเช่นนี้มิได้หมายความว่าสิทธิมนุษยชนนั้นจะแยกเป็นของไทย ของฝรั่ง ไม่ใช่! มันเป็นสากลครับ คือความเป็นมนุษย์ ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ธรรมชาติเป็นสากลเหมือนกันหมด ทุกหนทุกแห่งในโลก เป็นแต่เพียงว่าวิถีชีวิตในตะวันตกกับในภูมิภาคของเรามันแตกต่างกัน ปัญหาที่เกิดขึ้นแตกต่างกัน สิทธิแบบไหนมันเกิดขึ้นแตกต่างหลากหลาย พูดง่ายๆคือมันมีความแตกต่างหลากหลายกัน

 

เวลานี้สิทธิมนุษยชนในตะวันตกบอกว่า ต้องเป็นสิทธิเฉพาะของบุคคล ของชุมชนมีไม่ได้ สิทธิ์ต้องเป็นเรื่องตัวปัจเจกบุคคล เขียนเป็นตำราพูดเอาไว้อย่างเด็ดขาดเลย ซึ่งตรงนี้ขอทำความเข้าใจ ในสังคมไทยเราต้องคิดถึงบริบทความเป็นจริงของเรา ถ้าเป็นอย่างนั้นและถามผมว่า ถ้าอย่างนั้นผมจะนิยามสิทธิมนุษยชนว่าอะไร จึงจะครอบคลุมอย่างนี้ได้? คำตอบของผมก็คือว่า ถ้าจะพูดจริงๆแล้ว ถ้าจะบอกว่าสิทธิมนุษยชนคืออะไร? อาจจะตอบว่า คือสิทธิที่จะเดินทางไปไหนก็ได้ สิทธิ์ที่จะแสดงความคิดเห็น ถ้าพูดอย่างนี้แล้วไม่มีวันจบ มันจะมีเป็นร้อยเป็นพันชนิดตามสภาพการณ์ที่เกิดขึ้น

 

ผมพูดคำเดียวว่า “สิทธิมนุษยชนคือ สิทธิในชีวิตและสิทธิในปัจจัยการดำรงชีวิต เป็นสิทธิพื้นฐานที่สุด”

 

ของตะวันตก สิทธิในชีวิต สิทธิในปัจจัยการดำรงชีวิต มาในยุคที่เขามีการเปลี่ยนแปลง เขาก็บอกว่า สิทธิในชีวิตก็มีเพิ่มขึ้นมาในปัจจัยการดำรงชีวิต ก็คือสิทธิในทรัพย์สิน หมายความว่า เวลาที่เราใช้แรงงานของเรา เวลาที่เราใช้ปัญญาของเราไปเก็บเกี่ยวในธรรมชาติขึ้นมาเป็นผลงานของเรา อันนี้คือทรัพย์สินของเรา ฝรั่งจึงบอกว่า สิทธิในทรัพย์สินเป็นสิทธิมนุษยชนอันหนึ่ง แต่ว่าเราเข้าใจไม่ตลอด

 

ความเข้าใจที่แท้จริงก็คือว่า ที่สิทธิในทรัพย์สินเป็นสิทธิมนุษยชนก็เพราะว่า ทรัพย์สินอันนั้นเป็นสิ่งที่เขาเก็บเกี่ยวจากธรรมชาติมาดำรงชีวิตของเขา มันก็เป็นสิทธิ์ในชีวิตนั่นเอง ดังนั้นสิทธิในชีวิตจึงเป็นสิทธิที่เป็นแกนกลางที่สุด หลังจากนั้นมันก็แตกลูกแตกหลานออกไปตามสภาวะที่แตกต่างกัน  ที่นี้หันกลับมาที่สังคมไทย “สิทธิชุมชน”ซึ่งตะวันตกไม่ถือว่าเป็น”สิทธิมนุษยชน”นั้น เพราะว่าเขามีวิถีชีวิตในแบบฉบับของสังคมอุตสาหกรรม ถือปัจเจกเป็นใหญ่ และมีประวัติศาสตร์ยืดยาวเรื่องความคิดความอ่าน เรื่องปรัชญา ซึ่งวันนี้ผมจะไม่ขอพูดตรงนี้ แต่เราต้องเข้าใจตะวันตกให้ได้

 

แต่ในกรณีของเราจะเห็นว่า สิทธิในชีวิต ปัจจัยในการดำรงชีวิตมนุษย์อยู่ในวิถีชีวิตของสังคมที่ผมเรียกว่า “สังคมฐานทรัพยากรธรรมชาติเขตร้อนของโลก” ของเราไม่เหมือนกับคนอื่นเพราะว่าอยู่ในโซนร้อน ฐานทรัพยากรธรรมชาติ เดี๋ยวอยากจะขออาจารย์อานันท์ให้อธิบายขยายความตรงนี้ ฐานทรัพยากรธรรมชาติเขตร้อนเป็นฐานทรัพยากรที่มีความบอบบาง ละเอียดอ่อน แต่มีความอุดมสมบูรณ์สารพัดอย่าง ในขณะเดียวกันมันก็เป็นฐานทรัพยากรที่สร้างวิถีชีวิตของชุมชน ความสัมพันธ์ระหว่างชุมชนกับทรัพยากรธรรมชาติ มันมีความสัมพันธ์เป็นวิถีชีวิต เกิดเป็น 2 สิ่งที่ตามมาคือ

 

“วัฒนธรรมประเพณีในความสัมพันธ์ระหว่างคนกับธรรมชาติ”

 

ของฝรั่ง ธรรมชาติไม่มีคุณค่าความหมายไปมากกว่าเป็นเพียงวัตถุดิบเพื่อเอามาป้อนโรงงาน แต่ว่าธรรมชาติสำหรับเราคือ องค์ประกอบของชีวิต แล้วก็เมื่อเป็นอย่างนี้เพื่อความอยู่รอด เขาก็ต้องรู้จักเรียนรู้ สะสมความรู้ จนกระทั่งเป็นภูมิปัญญาที่จะจัดการใช้ทรัพยากรอย่างยั่งยืน ซึ่งพูดตามสมัยใหม่ เพราะว่าถ้าเขาไปทำลายธรรมชาติ ก็เท่ากับไปทำลายชีวิตเขา เพราะฉะนั้นตรงนี้ ความเป็นชุมชนจึงเป็นสิทธิมูลฐาน ไม่ใช่เป็นสิทธิที่แตกลูกแตกหลานออกไป แต่เป็นสิทธิมูลฐานของคนไทยซึ่งมีวิถีชีวิตบนฐานทรัพยากรดังกล่าวมาแล้ว  เพราะฉะนั้น จะเห็นได้ว่าการดำรงคงอยู่ จึงขึ้นอยู่กับสิ่งที่ผมเรียกว่า”บูรณาภาพ” ผมใช้คำนี้คงไม่ได้พูดภาษาบดีมากเกินไป หมายความว่า ความเป็นอันหนึ่งอันเดียว ความมั่นคงของทรัพยากร เพราะว่าทรัพยากรเขตร้อนของเรา สมมุติว่าคุณไปให้สัมปทานป่า ทำลายป่าไปผืนหนึ่ง มันทำลายสิ่งที่เป็นสมบัติซึ่งสำคัญที่สุด คือ”ความหลากหลายทางชีวภาพ” ประเดี๋ยวอาจารย์อานันท์ คงจะขยายความตรงนี้ด้วย

 

ดังนั้น ความสัมพันธ์ระหว่าง ความหลากหลายทางชีวภาพ ทรัพยากร และไม่ว่าจะเป็นลุ่มน้ำ ชายฝั่ง บนเขา หรือที่ราบอะไรก็ตาม เป็นทรัพยสินทางปัญญาซึ่ง พูดในสมัยของฝรั่งเดี๋ยวนี้คือ “ทรัพย์สินทางปัญญา” และด้วยความเห็นแก่ตัวของสังคมวัฒนธรรมฝรั่ง จึงเห็นว่าสิ่งที่เป็นทรัพย์สินทางปัญญาคือสิ่งที่เขาจะฉกฉวยได้ ตามความได้เปรียบทางด้านเทคโนโลยี ซึ่งตรงนี้ก็มีความละเอียดอ่อนต่อไปอีก

 

ฉะนั้นผมจึงอยากจะเรียนตรงนี้ว่า สิทธิชุมชนที่ว่านี้คือสิทธิมูลฐานของประชาชนคนไทย โดยเฉพาะอย่างยิ่งในชนบท

 

ทีนี้คำถามว่า “ชุมชนไม่มีสิทธิ์” ชุมชนเกิดไม่มีสิทธิ์เพราะอะไร? เพราะว่าตั้งแต่สมัยจอมพลสฤษดิ์ เราได้ทำการพัฒนาอุตสาหกรรมเลียนแบบตะวันตก และถ้าเราไปอ่านประวัติศาสตร์เกี่ยวกับการปฏิวัติอุตสาหกรรมของตะวันตก จะเห็นว่าเขาได้ประสบความสำเร็จในการพัฒนาอุตสาหกรรม บนพื้นฐานของการทำลายชนบท สมัยนั้นเขาทำลายชนบทเพราะอะไร เขาปิดกั้นคนเคยใช้ทรัพยากรธรรมชาติ คนที่เคยใช้พื้นที่สาธารณะ เขาปิดกั้นหมดเพื่อมาเลี้ยงแกะ เพื่อมาทำอุตสาหกรรมผ้าและอะไรต่างๆพวกนี้ เสร็จแล้วเมื่อปฏิวัติอุตสาหกรรม เขาต้องการ 2 อย่าง คือ

 

1. พื้นที่ในการสร้างโรงงานอุตสาหกรรม
2. ต้องการแรงงาน

 

การล้มละลายของชนบทคือ สิ่งที่เป็นโชคลาภของอุตสาหกรรม เขาก็จะได้แรงงานราคาถูก

เหมือนกันครับ แบบแผนการพัฒนาตั้งแต่สมัยจอมพลสฤษดิ์ก็เป็นแบบนั้น ชนบทไทยก็จึงล่มสลาย เราจะเห็นว่าเวลานี้กรุงเทพมีสลัม มีอาชญากรรม โสเภณี โรคภัยไข้เจ็บ เดี๋ยวนี้คือโรคเอดส์ สารพัดไปหมด เหมือนกันครับ อันนี้เราจำลองตะวันตก หมายความว่าเอาแบบแผนของเขามาใช้ในบริบทที่เราเป็นอีกแบบหนึ่ง ถึงในแบบของเขา เขาก็ได้ทำลายสังคมของเขามาตั้งแต่อดีต อันนี้ไม่ใช่ผมพูดเอง นักประวัติศาสตร์เศรษฐกิจสำคัญอย่างเช่น ศาสตร์จารย์คาร์ล โพลานยี ได้บันทึกเอาไว้ ผมเขียนอะไรพูดอะไรจะอ้างถึงบุคคลคนนี้เสมอ

 

แล้วในประวัติศาสตร์ที่ผ่านมาร้อยกว่าปีนี้ ในสมัยจักรวรรดิ์นิยมแล้วมาถึงยุคพัฒนา ก็เป็นประวัติศาสตร์ที่ประชาชาตินอกตะวันตกได้ถูกทำลายไป ไม่เฉพาะในประเทศไทย โดยเหตุนี้ในขณะเดียวกัน ในการปฏิรูปเปลี่ยนแปลงบ้านเมือง หรืออย่างที่เรียกว่า”การเปลี่ยนแปลงให้ทันสมัย” เราต้องให้ทันแบบฝรั่ง เอาตะวันตกเป็นเกณฑ์ ยุคพัฒนาก็เอาตะวันตกเป็นแบบฉบับ สิ่งที่ตามมาคืออะไร คือระบบการศึกษา ผมขอพูดตรงนี้นะครับ

 

ถ้าเราจะพูดถึงชุมชนไม่มีสิทธิ์ ผมไม่อยากจะให้พูด หรือคิด หรือมองแต่เพียงว่า เพราะองค์กรอย่างศาล อย่างราชการไม่บังคับใช้กฎหมาย ต้องเข้าใจให้ลึกลงไปกว่านั้นอีก ว่าทำไมเขาจึงไม่คิดอ่านจะบังคับใช้กฎหมายอย่างนี้เพราะอะไร? เพราะเขามีสิ่งที่เรียกว่า”วัฒนธรรมการเรียนรู้ที่แปลกแยกออกไปจากสังคม” ไม่ได้เห็นความสำคัญของทรัพยากร

 

ผมทำวิจัย ทำงานกรรมการสิทธิฯทุกวันนี้ ข้าราชการ นักวิชาการไทย ไม่เคยเข้าใจ ไม่ยอมรับรู้ด้วย แต่ไปเข้าใจทรัพยากรธรรมชาติแบบฝรั่ง มีปัญหามากมายครับ ด้วยเหตุนี้ เมื่อรัฐธรรมนูญฉบับนี้บันทึกปัญหาและเหตุการณ์ที่เกิดขึ้น มีมาตราต่างๆ อย่างเช่นยกตัวอย่าง มาตรา 46. บุคคลซึ่งรวมกันเป็นชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิม (ผมทราบมาว่า คำว่าดั้งเดิมมีการต่อรองใน สสร.) ย่อมมีสิทธิ์อนุรักษ์หรือฟื้นฟูจารีตประเพณี ภูมิปัญญาท้องถิ่น หรือศิลปวัฒนธรรมอันดีของท้องถิ่นและของชาติ มีส่วนร่วมในการจัดการและบำรุงรักษา และการใช้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ และสิ่งแวดล้อมอย่างสมดุลยั่งยืน

เห็นไหมครับ มาตรานี้เหมือนกับเป็นการบันทึกสิ่งที่เราได้ผิดพลาดล้มเหลวมาจากอดีต บอกไว้ว่าต่อไปนี้ให้ชุมชนมีสิทธิอย่างนั้นอย่างนี้ แล้วก็ยอมรับรู้ถึงความชอบธรรมของวัฒนธรรมประเพณี ต้องฟื้นฟูขึ้นมา  และในมาตราที่ 56 มาตราสำคัญซึ่งรองรับมาตรา 46 บอกว่า สิทธิ์ของบุคคลที่จะมีส่วนร่วมกับรัฐกับชุมชน ตอนนี้คำว่าชุมชนเริ่มเข้ามาแล้ว ในการบำรุงรักษา ในการได้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ และความหลากหลายทางชีวภาพ อันนี้เป็นครั้งแรกครับที่ทรัพยากรธรรมชาติและความหลากหลายทางชีวภาพ ได้ปรากฏขึ้นมาในรัฐธรรมนูญ มันเป็นการบันทึกถึงความล้มเหลวที่เป็นมาจากอดีต แต่ตรงนี้ ความหลากหลายทางชีวภาพ เป็นสิ่งที่นักวิชาการ ปัญญาชน ข้าราชการ และนักการเมือง รวมทั้งสถาบันวิชาการ รวมทั้งธรรมศาสตร์ไม่มีความเข้าใจ

 

นี่คือช่องว่างทางปัญญา ช่องว่างทางวัฒนธรรมการเรียนรู้ อันนี้คือสมุฏฐานอันแท้จริงของปัญหาซึ่งเรากำลังพูดถึงความล้มเหลวของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน ตรงนี้เป็นปัญหาที่ผมพูดเพื่อให้เราได้เจาะลึก ได้คิด ในระบอบประชาธิปไตยที่พัฒนามาอย่างนี้แล้ว ถ้าประชาชนไม่มีบทบาทในการศึกษาเรียนรู้ซึ่งเจาะลึกลงไปในปัญหาเช่นนี้แล้ว ผมคิดว่าจะมีปัญหามาก

 

ฉะนั้น ผมจึงอยากสรุปรวมความตรงนี้ว่า ในขณะนี้เจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ เป็นเจตนารมณ์ที่ได้ประสบกับความล้มเหลว ด้วยสมุฏฐานหลักๆสองประการ ผมขอยกเป็นการท้าทายตรงนี้ด้วย

ประการแรก คิดว่าเป็นปมปัญหาจากนิติศาสตร์ที่เรายังสืบทอดวัฒนธรรมอำนาจนิยม มาจนกระทั่งจนถึงปัจจุบัน เมื่อพูดถึงอย่างนี้แล้ว ผมอยากจะเติมคำว่ารัฐศาสตร์เข้าไปด้วย รวมทั้งศาสตร์ต่างๆ แต่เมื่อเราพูดกฎหมายก็จึงขอย้ำถึงนิติศาสตร์  นิติศาสตร์เราไปเอารูปแบบของหลักนิติศาสตร์ที่เรียกว่า positivism คือหมายถึงกฎหมายซึ่งนักทฤษฎีนิติศาสตร์ของอังกฤษ ออสติน ได้เคยนิยามว่า กฎหมายคือ คำบัญชาของผู้ทรงอำนาจสูงสุด หมายความว่ากฎหมายคือคำสั่ง คืออำนาจ อันนี้คือ”นิติศาสตร์อำนาจนิยม”

 

แต่ถ้าเราย้อนกลับไปดูหลักธรรมศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์และการเมืองนี่ละครับ หลักธรรมศาสตร์นั้นให้การรับรู้ถึงความชอบธรรมของกฎประเพณีของชุมชน ในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราช ไปอ่านกฎหมายตราสามดวงดู เวลาที่พระเจ้าแผ่นดินจะออกประกาศพระบรมราชโองการ ซึ่งเราก็รู้ว่าเป็นกฎหมาย หรือจะทรงวินิจฉัยคดี พระเจ้าแผ่นดินก็ต้องไปถามชุมชนว่า ที่นี่มีระเบียบประเพณีอะไร? เห็นไหมว่า แม้แต่ในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราช ก็ยังเห็นความเชื่อมโยงระหว่างอำนาจศูนย์กลาง กับอำนาจของชุมชน กฎประเพณี นี่คือหลักธรรมศาสตร์  แต่ของเรานี่ ออสติเนียน มาก, “กฎหมายคืออำนาจ” นี่ผมคิดว่านิติศาสตร์ ไม่ใช่รัฐธรรมนูญติดหล่ม นิติศาสตร์ไทยยังติดหล่มตรงนี้ ยังอยู่ในโคลนอยู่ตรงนี้

 

ประการที่สอง เราไม่ค่อยตระหนักว่า การละเมิดบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ โดยเฉพาะเจตนารมณ์ที่ผมพูดเรื่องอารัมภบท มาตรา 4, มาตรา 26-27, เมื่อสักครู่นี้ บทบัญญัติในรัฐธรรมนูญต่างๆเหล่านี้ อารัมภบทมาตรา 4, มาตรา 26-27 ที่ว่า ผูกพันรัฐสภา ผูกพันคณะรัฐมนตรี ผูกพันศาล, สามสี่บทบัญญัตินี้ไม่ได้มีการบังคับใช้เลย

ถ้าเราย้อนกลับไปในสมัยการเปลี่ยนแปลงการปกครอง 2475 คงจำได้ พระยามโนปกรณ์นิติธาดา ได้ประกาศยกเว้นไม่ใช้รัฐธรรมนูญบางมาตรา เกิดเรื่องเลย เพราะถือว่าเท่ากับรัฐประหาร รัฐธรรมนูญมาตราหนึ่งมาตราใดที่ยกหรืองดเว้นไม่ใช้ หรือไม่นำพา เท่ากับเป็นการล้มล้างรัฐธรรมนูญ  เพราะฉะนั้น รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันกำลังอยู่ในสภาพตรงนี้ กำลังถูกล้มล้างรัฐธรรมนูญเพราะ การไม่นำพาต่อการบังคับใช้รัฐธรรมนูญทั้งฉบับ ซึ่งทุกบท ทุกหมวด ทุกมาตรา จะต้องประกอบกัน จะเลือกมาตราหนึ่งมาตราใดมาใช้บังคับไม่ได้ นี่ก็เป็นสาเหตุที่ผมคิดว่า อาการที่มันส่อให้เห็นว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้กำลังมีปัญหาก็ตรงนี้ คือ นิติศาสตร์รวมทั้งศาสตร์อื่นๆด้วย เพราะว่ามันเกี่ยวข้องกับความเข้าใจเรื่องของทรัพยากรธรรมชาติอะไรต่างๆมากมาย

 

และผมคิดว่าพวกเราไม่ค่อยตระหนักว่า การไม่นำพารัฐธรรมนูญส่วนหนึ่งส่วนใดคือการ”ล้มล้างรัฐธรรมนูญ” ผมเคยเขียนบทความขึ้นมาเมื่อเกิดเรื่องที่จะนะ ผมบอกว่า

วิกฤตรัฐธรรมนูญ  

คือ ปัญหาของแผ่นดิน

คือ  วิบากกรรมของแผ่นดิน

ผมเคยเขียนเตือนเอาไว้ แต่ว่าก็ไม่มีใครให้ความใส่ใจ

โดยเฉพาะในแวดวงของอำนาจรัฐ

 

 

Read Full Post »