Feeds:
เรื่อง
ความเห็น

Posts Tagged ‘สิทธิ’

recommendare

บทความเรื่อง  ””รายได้ภรรยาถือเป็นรายได้ของสามี” นัยดูแคลนสตรี ที่ยังมีในกฎหมายไทย”

โดย

บรรยง วิทยวีรศักดิ์

นายกสมาคมตัวแทนประกันชีวิต

ความมีดังนี้

1 สิงหาคมนี้ เป็นวันสตรีไทย การหยิบยกประเด็นนี้มาพูด จึงเป็นเรื่องที่สอดคล้อง เพราะนับวันหญิงไทยได้เข้ามามีบทบาทในการขับเคลื่อนเศรษฐกิจและสังคมมากยิ่งขึ้น จนอาจกล่าวได้ว่า ในปัจจุบันแทบไม่มีข้อแตกต่างระหว่างหญิงกับชายแล้ว

ประมวลรัษฎากรกำหนดไว้ว่า “รายได้ของภรรยาให้ถือเป็นรายได้ของสามี” ถ้าเป็นยุคแม่พลอยในหนังสี่แผ่นดิน คงไม่ใช่เรื่องแปลก แต่มายุคนี้ ถ้าใครยังคิดว่ารายได้ของภรรยาล้วนมาจากบารมีและความสามารถของสามีแล้ว ก็ดูจะหลงยุค หลงสมัยไปหน่อย

ที่มาของกฎหมายมาตรานี้

สมัยก่อน ในยุคเจ้าขุนมูลนาย ชายไทยเป็นผู้หารายได้หลักเข้าครอบครัว ผู้หญิงแทบทั้งหมดล้วนเป็นแม่บ้าน อยู่ดูแลครอบครัว รายได้ต่างๆที่เกิดขึ้นในชื่อของภรรยา มักจะถูกมองว่าเป็นวิธีเลี่ยงภาษีของสามี โดยการนำรายได้ของตนไปแบ่งใส่ในชื่อของภรรยา ทำให้กรมสรรพากรในยุคนั้น ได้ข้อสรุปว่า รายได้ในชื่อภรรยาเป็นการเลี่ยงภาษี ต้องนำมารวมคิดเป็นรายได้ของสามีเสมอ

ประเด็นปัญหา ในปัจจุบัน ในยุคปากกัดเท้าถีบ ผู้หญิงส่วนใหญ่ได้ออกมาทำงานเคียงบ่าเคียงไหล่กับผู้ชายแล้ว แต่กฎหมายยังกำหนดให้รายได้ของภรรยาถือเป็นรายได้ของสามีอยู่ ในขณะที่ระบบภาษีของไทยเป็นระบบภาษีก้าวหน้าในอัตราตั้งแต่ 5-37% ดังนั้นเมื่อนำรายได้ของภรรยามารวมคำนวณภาษีกับสามี ฐานเงินได้ที่ใช้ในการคำนวณภาษีย่อมสูงขึ้น ทำให้มีภาระภาษีในอัตราก้าวหน้าสูงขึ้นตามไปด้วย เช่น เดิม ก่อนแต่งงาน ทั้งคู่เคยเสียภาษีในฐาน 20% แต่เมื่อสมรสแล้วต้องนำรายได้มารวมคำนวณ ทำให้ฐานภาษีอาจจะขยับมาที่ฐาน 30% ทำให้มีภาระภาษีสูงขึ้นมาก

กลายเป็นว่า ใครแต่งงานและจดทะเบียนสมรสกัน จะต้องคำสาปให้เสียภาษีสูงขึ้น เพื่อแลกกับการได้ชื่อว่า “สมรสแล้ว”

ข้อเท็จจริงในปัจจุบัน จริงอยู่ ถึงแม้กฎหมายจะกำหนดให้มีข้อยกเว้น ไม่ต้องนำรายได้ของภรรยาที่เป็นเงินเดือน (มาตรา 40(1)) มารวมคำนวณเป็นรายได้ของสามี ด้วยเชื่อว่าการได้รับเงินเดือน แสดงว่าฝ่ายหญิงต้องไปนั่งทำงานจริงๆ

แต่ข้อเท็จจริงที่ยอมรับกันทั่วไปคือ ทุกวันนี้ หญิงไทยมีความสามารถทำงานได้แทบทุกอย่าง เก่งพอๆกับชาย ไม่ว่า อาชีพอิสระ (ม.40(6)) อย่างแพทย์, ทนายความ, สถาปนิก, นักบัญชี หรืออาชีพตัวแทนนายหน้า (ม.40(2)) อย่างการเป็นตัวแทนขายประกันชีวิต หรือนายหน้าขายบ้านและที่ดิน ทั้งยังมีผู้หญิงอีกมากมายที่มีความสามารถในการทำธุรกิจส่วนตัว (ม.40(8)) อย่างเปิดร้านค้า เปิดโรงงานทำขนม หรือแม้แต่เปิดร้านเสริมสวย ต่างถูกกฎหมายบังคับให้ต้องนำรายได้มารวมคำนวณเป็นรายได้ของสามีทั้งสิ้น

ทำให้มีคู่สามีภรรยาบางคู่ ตัดสินใจไปจดทะเบียนหย่า เพื่อหวังหลีกเลี่ยงภาระภาษีที่เพิ่มขึ้น นี่เป็นข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นในสังคมสมัยใหม่ โดยพวกเขาถือคติว่า ใบทะเบียนสมรสไม่ใช่เครื่องพิสูจน์ความรักที่แท้จริง แต่เงินทองต่างหาก ที่เป็นสิ่งเจือจุนครอบครัวให้อยู่รอดได้ กลายเป็นว่าการจดทะเบียนสมรสเป็นตราบาปอย่างหนึ่งของครอบครัวไทย

ผลที่เกิดขึ้นจากข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น ทำให้สังคมไทยได้รับผลกระทบทั้งทางตรงและทางอ้อมดังนี้

1.มีนัยให้เห็นว่า สังคมไทยยังไม่ยอมรับบทบาทของสตรี ยังดูแคลนความสามารถของสตรี ผู้ซึ่งก้าวขึ้นมาเคียงบ่าเคียงไหล่กับบุรุษแล้ว

2.รัฐธรรมนูญกำหนดให้คนไทยทุกคนมีสิทธิเสรีภาพเท่าเทียมกัน ไม่อาจยกเอาข้ออ้างเรื่องเพศหรือศาสนามาเลือกปฏิบัติได้ การที่ประมวลรัษฎากรระบุว่ารายได้ของภรรยาถือเป็นรายได้ของสามี จึงมีนัยดูแคลนเพศหญิงอยู่ น่าจะผิดเจตนารมณ์ของกฎหมายสูงสุด

3.ตามหลักการ กฎหมายควรมีส่วนช่วยจรรโลงสถาบันครอบครัว มิใช่สนับสนุนหรือเป็นเหตุจูงใจให้มีการหย่าร้าง ซึ่งถือเป็นการทำลายสถาบันครอบครัว

4.การคิดภาษีที่ไม่เป็นธรรม ก่อให้เกิดเรื่องทะเลาะเบาะแว้งในครอบครัวเมื่อต้องยื่นเสียภาษี ทำให้บั่นทอนกำลังใจในการทำงาน ซึ่งไม่เป็นผลดีต่อเศรษฐกิจโดยรวม

ตัวอย่างที่ได้สัมผัสมา

ในฐานะนายกสมาคมตัวแทนประกันชีวิต ขอเรียนว่าได้รับการร้องเรียน ถึงความไม่เป็นธรรมของกฎหมายเรื่องนี้ค่อนข้างมาก เพราะข้อเท็จจริงของธุรกิจประกันชีวิตทั้งในประเทศไทยและต่างประเทศคือ กว่า 60%ของผลผลิตในอุตสาหกรรมนี้มาจากการขายของผู้หญิง

และสถิติในรอบ 10 ปีที่ผ่านมาคือ 100 อันดับแรกของผู้ขายประกันชีวิตได้สูงสุด มาจากผู้หญิง 60-65%เสมอ

ในอุตสาหกรรมประกันชีวิต มีข้อสรุปที่ชัดเจนแล้วว่า ตัวแทนหญิงเป็นกำลังหลักในการขาย เนื่องจากมีความมุ่งมั่น มีน้ำอดน้ำทน และมีการพูดการจาดี เข้าถึงลูกค้าได้ดีกว่าผู้ชาย

ขณะที่ในแวดวงการศึกษา ก็ได้ข่าวว่าบางคณะวิชาเช่นคณะเภสัชศาสตร์หรือคณะทันตแพทยศาสตร์ ที่สมัยก่อนมีสัดส่วนผู้เรียนเป็นชายครึ่งหนึ่ง เป็นหญิงครึ่งหนึ่ง แต่ปัจจุบัน เป็นหญิงเสีย 70-80% ส่วนคณะวิศวกรรมศาสตร์ ที่เดิมนักศึกษาแทบเป็นชายทั้งหมด เดี๋ยวนี้ก็มีนักศึกษาหญิงเข้าเรียนมากขึ้นอย่างชัดเจน

แล้วเรายังคิดว่า รายได้ของครอบครัวยังมาจากผู้ชายฝ่ายเดียวอีกหรือ

อนาคตในมือกรมสรรพากร

นับเป็นเรื่องที่น่ายินดีที่กรมสรรพากรได้มีความคิดริเริ่มที่จะแก้ไขกฎหมายในประเด็นนี้ โดยได้มอบหมายให้ ศูนย์วิจัยกฎหมายและการพัฒนา คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย ไปศึกษาวิจัยว่าด้วยเรื่องการเปลี่ยนแปลงกฎหมายที่ล้าสมัย ซึ่งก็ได้ข้อสรุปว่า การนำรายได้ของภรรยามารวมเป็นรายได้ของสามี ไม่เป็นธรรมและเป็นปัญหาค่อนข้างมาก

ในวาระที่วันที่ 1 สิงหาคมนี้ เป็นวันสตรีไทย การหยิบยกประเด็นนี้มาพูด จึงเป็นเรื่องที่สอดคล้อง เพราะนับวันหญิงไทยได้เข้ามามีบทบาทในการขับเคลื่อนเศรษฐกิจและสังคมมากยิ่งขึ้น จนอาจกล่าวได้ว่า ในปัจจุบันแทบไม่มีข้อแตกต่างระหว่างหญิงกับชายแล้ว

ดังนั้น จึงหวังว่า กรมสรรพากรจะเดินหน้าสร้างความเป็นธรรมให้เกิดขึ้นต่อไป และถือเป็นการมอบของขวัญให้ประชาชนในยุคข้าวยากหมากแพงนี้ด้วย

ส่วนการแก้กฎหมายก็เป็นการแสดงนัยว่า วันนี้ นักกฎหมายไทยได้ให้การยอมรับและเห็นคุณค่าของหญิงไทยแล้วว่า เธอคือผู้ร่วมทำงานเคียงบ่าเคียงไหล่กับผู้ชายอย่างแท้จริง

Advertisements

Read Full Post »

recommendare

 

บทความเรื่อง  สิทธิในการรับบุตรบุญธรรม ของ ผู้มีรสนิยมร่วมเพศ

ในมุมมองกฎหมายฝรั่งเศส และกฎหมายสิทธิมนุษยชนยุโรป

 

โดย

ปาลีรัฐ ศรีวรรณพฤกษ์

พนักงานคดีปกครองระดับสี่

นบ. (เกียรตินิยมอันดับสอง) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

นม. (กฎหมายเอกชนและธุรกิจ) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Master 2 (Protection des droits fondamentaux en Europe) Université d’Auvergne 1 Clermont-Ferrand

 

ความมีดังนี้

 

สิทธิในการมีรสนิยมรักร่วมเพศ

 

เป็นสิทธิในข้อที่ว่าด้วยการใช้ชีวิตส่วนตัว หรือ droit de la vie privée ซึ่งได้รับการยอมรับตามมาตรา 8 แห่งปฎิญญาว่าด้วยสิทธิมนุษยชนยุโรป ในทางกฎหมายภายใน กฎหมายแพ่งของฝรั่งเศสได้วางหลักยอมรับการครองคู่กันของคู่รักร่วมเพศโดยการยอมรับสัญญาการอยู่ร่วมกัน โดยมีการจดทะเบียนที่เรียกว่า pact(1) ซี่งเป็นการยอมรับความมีอยู่ในสังคมและสิทธิต่างๆของคู่รักร่วมเพศไปแล้วในประการหนึ่ง แต่สำหรับสิทธิในเรื่องการรับบุตรบุญธรรมของผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศ(ชายโสดหรือหญิงโสดที่มีรสนิยมรักร่วมเพศ)หรือคู่รักร่วมเพศ(มีการอยู่กินกัน) นั้น ได้มีการถกเถียงกันมาอยู่เสมอ โดยอ้างถึงความ”ไม่พร้อม”ในเชิงจิตวิทยาของผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศหรือคู่รักร่วมเพศในการที่จะดูแลเด็กซึ่งควรจะมีทั้งบิดาและมารดาอันเป็นส่วนประกอบโดยทั่วไปของครอบครัว มิใช่มีเพียงมารดาสองคนหรือบิดาสองคน บทความจึงขอเสนอมุมมองทางกฎหมายของสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของคู่รักร่วมเพศในมุมมองกฎหมายฝรั่งเศสและกฎหมายสิทธิมนุษยชนยุโรป โดยจะแบ่งการพิจารณาออกเป็น 2 ส่วน คือ 

 

ส่วนที่หนึ่ง ความเดิมในประเด็นสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของคู่รักร่วมเพศในมุมมองกฎหมายฝรั่งเศส – ในส่วนนี้จะกล่าวถึง

 

(1) ประมวลกฎหมายแพ่งเกี่ยวกับสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของฝรั่งเศส และ

(2) คดี Fretté และการวางหลักของสภาแห่งรัฐ

 

ส่วนที่สอง สิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของคู่รักร่วมเพศในมุมมองของกฎหมายสิทธิมนุษยชนยุโรปและในประเทศอื่นๆ – ในส่วนนี้จะกล่าวถึง

 

(1)  คำวินิจฉัยของศาลสิทธิมนุษยนชนยุโรปในคดี Fretté และในคดีล่าสุด

(2) สิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศในประเทศต่างๆ และ ข้อสังเกตโดยผู้ขียน

 

ส่วนที่หนึ่ง : ความเดิมในประเด็นการรับบุตรบุญธรรมของคู่รักร่วมเพศในมุมมองกฎหมายฝรั่งเศส


ในส่วนนี้จะแยกการพิจารณาออกไปสองประการคือ

 

(1)ประมวลกฎหมายแพ่งเกี่ยวกับสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของฝรั่งเศส

 

มาตรา 343 ของประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส ได้วางหลักในเรื่องการรับบุตรบุญธรรมไว้ว่า
– ในกรณีคู่สมรส : เป็นคู่สมรสที่ไม่ได้แยกกันอยู่ มีการสมรสกันแล้วเป็นเวลา 2 ปีขึ้นไป หรือ คู่สมรสฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีอายุมากกว่า 28 ปี
– ในกรณีบุคคลที่ยังไม่มีการสมรส (คนโสด) : ต้องมีอายุ 28 ปีขึ้นไป

 

ในทางปฎิบัติ การรับบุตรบุญธรรมภายในประเทศ กล่าวคือ รับเด็กสัญชาติฝรั่งเศสจากองค์กรดูและเด็กต่างๆในประเทศเป็นเรื่องยุ่งยากมาพอสมควร เพราะกฎหมายฝรั่งเศสมีบทบัญญัติที่ค่อนข้างเข้มงวดกับมาตรการดังกล่าว รวมทั้งมีการตรวจสอบอย่างละเอียดซึ่งกินเวลาประมาณสามปีขึ้นไป คู่สมรสชาวฝรั่งเศสที่มีความประสงค์ในการรับบัตรบุญธรรมจึงเลือกที่จะไปติดต่อรับบุตรบุญธรรมต่างชาติมากกว่า

 

(2)คดี Fretté และการวางหลักของสภาแห่งรัฐ


ในเดือนตุลาคมปี 1991 นาย Fretté ได้ทำการยื่นคำร้องแสดงความจำนงขอรับบุตรบุญธรรมจากผู้อำนวยการศูนย์ความช่วยเหลือด้านสังคม เด็ก และ สุขภาพ (La direction de l’action sociale, de l’enfant et de la santé) ซึ่งขึ้นตรงกับจังหวัดปารีส (Département de Paris) ทางศูนย์ฯได้จัดให้นาย Fretté ตรวจสอบสภาพจิตในกรณีดังกล่าวและได้ผลออกมาว่า นาย Fretté เป็นบุคคลผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศ คำร้องแสดงความจำนงขอรับบุตรบุญธรรมดังกล่างจึงตกไป โดยทางศูนย์ฯ อ้างเหตุผลเรื่อง “การขาดหายไปซึ่งความเป็นมารดา” (l’absence du référence maternelle constante) ซึ่งถือเป็นข้อบกพร่องเพียงประการเดียวของนาย Fretté ผู้ซึ่งมีการศึกษาและมีรายได้ที่มั่นคง ตลอดจนมีความสามารถในการเลี้ยงดูและปลูกฝังบุตรบุญธรรมของตนในอนาคตให้เติบโตเป็นประชากรที่สมบูรณ์และมีคุณภาพของประเทศฝรั่งเศสได้

 

ในเดือนพฤษภาคม 1993 นาย Fretté ได้ยื่นคำร้องในรูปของการร้องเรียนภายในหรือ recours gracieux(2) ร้องเรียนในประเด็นดังกล่าวอีกครั้งหนึ่ง ซึ่งผลการพิจารณาในเดือนตุลาคมปีเดียวกันก็สรุปว่า ผู้ร้องมี “การเลือกใช้ชีวิต” หรือ choix de vie ที่ไม่มีเหตุผลในเพียงพอในการที่จะแสดงให้เห็นหลักประกันที่ไว้วางใจในด้านความสัมพันธ์ทางครอบครัว ทางการเลี้ยงดูอบรมสั่งสอน และ ทางจิตวิทยาในการรับเลี้ยงดูบุตรบุญธรรม (3)

 

ในวันเดียวกันกับที่คำวินิจฉัยของการร้องเรียนภายในดังกล่าวมีขึ้น นาย Fretté ก็ได้ยื่นคำร้องขอเพิกถอนการกระทำนอกอำนาจ (recours en excès de pouvoir) ต่อศาลปกครองแห่งปารีส เพื่อให้ศาลทำการยกเลิกเพิกถอนคำวินิจฉัยจากการร้องเรียนภายในดังกล่าว ต่อมาศาลปกครองได้มีคำพิพากษาลงวันที่ 25 มกราคม 1995 ยกเลิกเพิกถอนคำวินิจฉัยจากการร้องเรียนภายในตามที่นาย Fretté ร้องขอโดยศาลให้เหตุผลว่าคำปฎิเสธที่อ้างว่านาย Fretté มีความขาดหายไปทางความเป็นมารดาและจะก่อให้เกิดความสับสนและความยากลำบากในการดำเนินชีวิตต่อบุตรบุญธรรมในอนาคต นั้นเป็นเหตุผลที่ไม่เพียงพอในการปฎิเสธคำขอ แต่จังหวัดปารีส (Département de Paris) ก็ปฎิเสธไม่รับคำวินิจฉัยดังกล่าวอีกครั้งหนึ่ง นาย Fretté จึงยื่นอุทธรณ์ต่อสภาแห่งรัฐ

 

ตุลาการผู้แถลงคดี (Commissaire du Gouvernement) ในคดีนี้เห็นว่า ขณะนี้มีประเด็นต้องพิจารณาคือความเป็นมนุษย์และความชาญฉลาดทางด้านสติปัญญาของนาย Fretté นั้นไม่เพียงพอกับการที่จะรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมหรือไม่ ทั้งนี้ จากข้อเท็จจริงจะเห็นได้ว่านาย Fretté ไม่ได้มีข้อด้อยในเรื่องใดๆอันจะถูกหยิบยกมาปฎิเสธสิทธิในการร้องขอเลี้ยงดูบุตรบุญธรรมแต่ประการใด เว้นแต่เพียงกรณีที่เป็นผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศเท่านั้น ดังนั้น หากนาย Fretté พิสูจน์ได้ว่าการที่ตนมีรสนิยมรักร่วมเพศ ไม่ได้เป็นอุปสรรคต่อการเลี้ยงดูเด็กตามธรรมชาติแล้ว คำขอรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมก็จะไม่ได้รับการโต้แย้ง

 

ทั้งนี้ ตุลาการผู้แถลงคดีเห็นว่า การที่ Département de Paris ปฎิเสธคำขอของนาย Fretté นั้น เป็นสิ่งที่ไม่ชอบด้วยเหตุผล 3 ประการ คือ

 

1.นับจากการปฎิรูปกฎหมายการรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมโดย loi du 11 juillet 1966 จะเห็นได้ว่าฝ่ายนิติบัญญัติยอมรับการรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมในกรณีผู้ยื่นคำขอเป็นชายโสดหรือหญิงโสดดังนั้น จากประเด็นนี้จะเห็นได้ว่า การที่ปฎิเสธชายรักร่วมเพศ ซึ่งมีสถานะทางกายภาพคือ”ชายโสด” จึงจะต้องอาศัยเหตุผลเดียวกับการปฎิเสธผู้ยื่นคำร้องที่มีสถานภาพเป็นโสดเป็นคำคัญ การอ้างเหตุการในการเป็นผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศ จึงถือเป็นเรื่องไม่ชอบด้วยกฎหมายและถือเป็นการเลือกปฎิบัติ และถือว่าเป็นการไม่เคารพสิทธิในการเลือกใช้ชีวิต หรือ choix de vie ของผู้ร้อง

 

 

2.สิทธิในการมีรสนิยมทางเพศ หรือ la vie sexuelle เป็นสิ่งที่ไม่ควรได้รับการปฎิเสธ เพราะสิทธิดังกล่าวถือเป็นหนึ่งในสิทธิในการดำรงชีวิตที่ได้รับการรับรองโดยมาตรา 8 แห่งปฎิญญาสากลสิทธิมนุษยชนยุโรป และ มาตรา 9 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส และยิ่งไปกว่านั้น กฎหมายภายในประเทศเองก็กำหนดไว้ชัดเจนว่า การเป็นบุคคลรักร่วมเพศถือเป็นเรื่องที่ไม่ควรได้รับการเลือกปฎิบัติ

 

3.เมื่อพิจารณาจากคำวินิจฉัยของศาลยุติธรรมในประเด็นสิทธิในการดูแลบุตรของคู่สมรสที่มีการหย่าร้างจากประเด็นที่ฝ่ายใดมีรสนิยมรักร่วมเพศแล้ว จะเห็นว่าศาลยุติธรรมเองก็ยังไม่ได้ห้ามที่บิดาหรือมารดาที่มีรสนิยมรักร่วมเพศในการเข้าพบปะเยี่ยมเยียนหรือดูแลบุตรได้ ทั้งที่พิจารณาแล้วว่าการพบปะเยี่ยมเยียนดังกล่าวอาจจะทำให้เด็กเกิดความสับสนจากสภาพแวดล้อมในบ้านของมารดา หรือ เป็นอันตรายทางกายภาพในบ้านของบิดาซึ่งปัจจุบันใช้ชีวิตอยู่ร่วมกับชายอีกคน(4) ยิ่งไปกว่านั้น บิดาที่มีความสัมพันธ์รักร่วมเพศแบบไม่ถูกต้องตามศีลธรรมและไม่ถูกต้องตามหลักการของความเป็นพ่อแม่ (relations homosexuelles immorales et incompatibles avec l’exercice de l’autorité parental) กลับไม่สามารถเข้าถึงสิทธิการในการพบปะเยี่ยมเยียนเด็ก(5) ในประเด็นเดียวกัน ศาลก็ได้ตัดสินว่าบิดาที่มีความฝักใฝ่ในด้านรักร่วมเพศ (moeur homosexuelle) นั้นเป็นอันตรายต่อสภาพจิตใจของเด็กในการใช้เวลาพักผ่อนตากอากาศด้วยกัน และถือเป็นเหตุร้ายแรงในการที่จะต้องปฎิเสธคำขอดังกล่าว(6) จึงจะเห็นได้ว่าผู้พิพากษาศาลยุติธรรมไม่ได้ปฎิเสธสิทธิของบิดามารดาที่มีรสนิยมรักร่วมเพศในการร้องขอสิทธิในการดูและหรือพบปะเยี่ยมเยียนบุตร กล่าวคือ ศาลไมได้เห็นว่าการที่บิดาหรือมารดาที่มีรสนิยมรักร่วมเพศเป็นประเด็นที่แสดงว่าบิดาหรือมารดาดังกล่าวไม่มีความสามารถในการดูแลบุตร แต่ศาลจะหยิบยกรสนิยมรักร่วมเพศดังกล่าวขึ้นมาถกเถียงในประเด็นประโยชน์ได้เสียของตัวเด็กเองและความเสี่ยงที่อาจจะส่งผลให้เด็กมีพฤติกรรมและสภาพจิตใจที่ไม่พึงประสงค์เท่านั้น

 

แต่อย่างไรก็ดี จากข้อเท็จจริงทั้งสามประการที่กล่าวมาแล้วข้างต้น จะเห็นได้ว่าการที่จังหวัดปารีสปฎิเสธไม่ยอมรับคำขอของนาย Fretté โดยอ้างว่านาย Fretté ไม่มีหลักประกันที่แน่นอนชัดเจนในการอบรมเลี้ยงดูเด็กนั้นไม่ถือเป็นการที่ฝ่ายปกครองสำคัญผิดในข้อเท็จจริงที่ฝ่ายปกครองนำมาเป็นเหตุในการออกคำสั่งทางปกครอง (erreur manifeste d’appréciation)(7) โดยมีเหตุผลประกอบดังนี้

 

1.สิทธิในการเลือกใช้ชีวิตและการเลือกรสนิยมทางเพศจะต้องไม่ขัดการใช้สิทธิของเด็ก (droit de l’enfant)

 

2.จากตัวอย่างข้อสังเกตของตุลาการผู้แถลงคดีตามข้อ 2 ที่กล่าวมาข้างต้น จะเห็นได้ว่าเป็นเรื่องการร้องขอสิทธิในการดูแลหรือพบปะเยี่ยมเยียนบุตรของบิดาหรือมารดาที่มีรสนิยมรักร่วมเพศที่มีความเป็นบิดาหรือมารดาตามกฎหมายครอบครัวแต่แรก(แต่มีการหย่าร้างกันในภายหลัง) ซึ่งการหย่าร้างดังกล่าว ไม่ว่าจะมาจากเหตุที่บิดาหรือมารดาเป็นผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศหรือไม่ แต่การหย่าร้างในทุกกรณีย่อมไม่ควรถือเป็นเหตุที่ทำให้ความสัมพันธ์ระหว่างบิดามารดากับบุตรจะต้องขาดไป ดังนั้น ศาลจึงพยายามคุ้มครองความสัมพันธ์ระหว่างบิดามารดาและบุตรภายหลังการหย่าร้างเอาไว้ให้มากที่สุด

 

3. ในประเด็นที่ว่า เด็กอาจจะมีความเสี่ยงในการที่จะมีบุคลิกภาพที่เปลี่ยนแปลงไปอันสืบเนื่องมาจากการมีความสัมพันธ์เกี่ยวข้องกับผู้ใหญ่ที่ไม่สามารถสร้างรูปแบบการอยู่ร่วมกันแบบชายหญิง รวมไปถึงความยากลำบากในการแยกแยะระหว่างการสับสนทางจิต(psychiatre) และ การวิเคราะห์ทางจิต (psyanalyse) ยิ่งไปกว่านั้นบุตรบุญธรรมดังกล่าวจึงควรได้รับการเลี้ยงดูในครอบครัวที่มีความสัมพันธ์ในครอบครัวที่มั่นคงและยั่งยืน แตกต่างจากครอบครัวเดิมที่ตนจากมาซึ่งทำให้เกิดความเจ็บปวดทรมานทางจิตใจ ดังนั้น การอุปการะบุตรบุญธรรมจึงไม่ควรให้เด็กได้รับเงื่อนไขใดๆที่จะทำให้เด็กมีความอึดอัดหรือลำบากใจในการเข้ามาอยู่ในครอบครัวอุปการะ

 

จึงจะเห็นได้ว่า ในกรณีนี้เป็นการยากที่จะพิจารณาว่าสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของบุคคลผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศเป็นสิ่งที่ควรยอมรับหรือไม่ ทั้งนี้ หากพิจารณาถึงสิทธิของเด็กเอง (droit à l’enfant) ควบคู่ไปกับการเสียประโยชน์ที่เด็กอาจจะได้รับในอนาคตในด้านศีลธรรม (éthique) และสังคม ซึ่งเป็นสิ่งที่มีความจำเป็นมากกว่าความถูกต้องตามกฎหมายในการรับรองสิทธิในกรณีดังกล่าวของบุคคลผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศ จึงเป็นหน้าที่ของตุลาการที่เกี่ยวข้องในการพิจารณาประเด็นนี้อย่างเหมาะสมและถี่ถ้วนควบคู่ไปกับความเห็นชอบของสังคม

 

จากประเด็นดังกล่าวจึงสามารถตั้งข้อสังเกตประการที่ 4 ได้ว่า ปัญหาในการรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมของผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศหรือคู่รักร่วมเพศเป็นปัญหาที่ยังไม่เคยได้รับการแก้ไขใดๆจากฝ่ายนิติบัญญัติ

 

5.อย่างไรก็ดีในกรณีนี้ก็ไม่ได้หมายความว่า ขึ้นตอนในการรับบุตรบุญธรรมในกรณีทั่วไปจะสามารถละเลยหรือลดหย่อนได้ แต่การพิจารณาคดีว่าบุคคลผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศนั้นมีสิทธิในการร้องขอการรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมหรือไม่นั้น เป็นเพียงขั้นตอนแรกในการรับรองสิทธิของผู้ร้องเท่านั้น ผู้ร้องต้องดำเนินการตามขั้นตอนต่างๆที่กฎหมายกำหนดไว้ในการรับบุตรบุญธรรมอย่างเคร่งครัด

 

จากกรณีสังเกตทั้ง 5 ประการสามารถทำให้ผู้ร้องเข้าใจไปได้ว่า สิทธิในการเลือกใช้ชีวิตของผู้ร้องเป็นอุปสรรคเพียงอย่างเดียวในการขอรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรม ทั้งที่ในความเป็นจริงแล้ว ปัญหาในเรื่องจำนวนเด็กที่จะมาเป็นบุตรบุญธรรมมีจำนวนน้อยกว่าปริมาณคำขอในกรณีนี้ ยิ่งไปกว่านั้น การรับบุตรบุญธรรมในกรณีปกติ (หมายถึงกรณีคู่สมรสมชายหญิง) ก็ยังมีขั้นตอนยุ่งยากอยู่แล้ว เนื่องจากคู่สมรสที่มีความประสงค์จะขอรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมนั้นจะต้องมีการทดสอบในด้านต่างๆ โดยเฉพาะทางด้านจิตวิทยา รวมทั้งผ่านการตรวจสอบรายละเอียดในด้านอาชีพ ความสัมพันธ์ในครอบครัวและความสัมพันธ์กับคนใกล้ชิด ฯลฯ อย่างละเอียดและรวมแล้วเป็นระยะเวลาที่กินเวลานาน

 

ต่อมาสภาแห่งรัฐได้มีคำวินิจฉัยลงวันที่ 9 ตุลาคม 1996 ยกเลิกคำตัดสินของศาลปกครองแห่งปารีสและยกเลิกคำขอของผู้ร้อง โดยให้เหตุผลว่า นาย Fretté ไม่ได้พิสูจน์ให้เห็นอย่างเพียงพอว่าการเลือกใช้ชีวิตแบบรักร่วมเพศของเขาจะไม่มีผลกับสภาพแวดล้อม การเลี้ยงดู และสภาพจิตใจของเด็กในอนาคต ดังนั้น การปฎิเสธคำร้องดังกล่างของศาลปกครองแห่งปารีสโดยอ้างเหตุการขาดไปซึ่งความเป็นมารดาและมีความยากลำบากในการใช้ชีวิตของเด็กในอนาคตถือเป็นการอ้างเหตุผลที่ไม่ชอบ สภาแห่งรัฐจึงมีคำวินิจฉัยยกเลิกคำตัดสินของศาลปกครองแห่งปารีสและยกเลิกคำอุทธรณ์ของผู้ร้องในกรณีนี้

 

ส่วนที่สอง : สิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของคู่รักร่วมเพศในมุมมองของกฎหมายสิทธิมนุษยชนยุโรปและในประเทศอื่นๆ


(1)คำวินิจฉัยของศาลสิทธิมนุษยนชนยุโรปในคดี Fretté และในคดีล่าสุด


ผู้ร้องที่ไม่พอใจจากการตัดสินของศาลภายในประเทศของตนสามารถยื่นคำร้องในกรณีการละเมิดสิทธิมนุษยชนในประเด็นต่างๆต่อศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปได้ สำหรับการยื่นฟ้องคดีในประเด็นดังกล่าว ผู้ร้องมักจะอ้างว่าตนถูกละเมิดสิทธิตามมาตรา 8 แห่งปฎิญญาฯ ที่บัญญัติคุ้มครองสิทธิส่วนตัว(สิทธิในการใช้ชีวิต)และสิทธิในครอบครัว จึงทำให้ตนควรได้รับความคุ้มครองสิทธิดังกล่าวตามมาตรา 14 ที่บัญญัติว่าการใช้บุลคลทุกคนสามารถใช้สิทธิต่างๆที่ปฎิญญาฯ คุ้มครองได้เท่าเทีมมกัน ดังที่ปรากฎในคดี Salguerio (Salgueiro da Silva Mouta c/ Portugal(8) ) ผู้ร้องอ้างว่าตนได้รับการปฎิบัติที่ไม่เป็นธรรมโดยมีเหตุมีจากรสนิยมทางเพศ ซึ่งขัดกับมาตรา 8(9) โดยผู้ร้องอ้างการคุ้มครองสิทธิตามมาตรา 14(10) จึงจะเห็นได้ว่าศาลเองก็จะพิจารณามาตรา 14 ขึ้นมาเป็นการเสริมสิทธิตามมาตรา 8 ของผู้ร้องในประเด็นนี้เสมอ หรือจะเป็นกรณีคดี Petrovic c/ Autriche(11) ศาลเองก็ได้วางหลักไว้ในประเด็นเดียวกัน

 

ในกรณีนาย Fretté นี้ ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปให้เหตุผลว่า สิทธิในการเคารพชีวิตส่วนตัวและสิทธิในการใช้ชีวิตครอบครัวนั้น มิได้หมายความถึงกรณีที่บุคคลที่มีสถานะภาพโสดจะมีสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมเสมอไป ประเด็นในกรณีนี้คือการที่ผู้ร้องจะไม่ถูกปฎิเสธสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมดังกล่าวโดยเหตุที่ตนมีรสนิยมรักร่วมเพศ แต่หากศาลพิจารณาแล้วเห็นว่า การที่ผู้ร้องจะได้รับสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมดังกล่าวเป็นเรื่องที่ก่อให้เกิดผลเสียแก่บุตรบุญธรรมในอนาคตไม่ว่าในกรณีใดๆ ศาลก็มีสิทธิจะปฎิเสธคำร้องของผู้ร้องในกรณีดังกล่าวได้ ดังนั้น เหตุที่นาย Fretté จะถูกปฎิเสธสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมดังกล่าว จึงควรมาจากเหตุผลเดียวกับที่บุคคลที่มีสถานะภาพโสดได้รับปฎิเสธคำร้องในการขอรับบุตรบุญธรรม โดยอ้างถึงคุณภาพชีวิตและการอบรมสั่งสอนที่เด็กควรจะได้รับในอนาคต ทั้งนี้โดยวิเคราะห์จากสิทธิของเด็กเป็นสำคัญ

 

นอกจากนั้น ศาลสิทธิมนุษชนยุโรปยังได้วางหลักไว้ในกรณีนี้อีกว่า สิทธิในการเคารพชีวิตส่วนตัวและสิทธิในการใช้ชีวิตครอบครัว นั้น เป็นสิทธิที่เกิดขึ้นเมื่อความเป็นครอบครัวได้เกิดขึ้นแล้ว แต่มิได้หมายความรวมถึงสิทธิในการที่จะพยามยามสร้างครอบครัว (ที่จะทำให้ได้รับสิทธิดังกล่าวมาภายหลัง)(12)

 

ศาลสิทธิมนุยชนยุโรปจึงมีความเห็นว่าคำตัดสินจากศาลภายในของประเทศฝรั่งเศสไม่ได้ทำการละเมิดสิทธิของผู้ร้องแต่อย่างใด

 

แต่อย่างไรก็ดีเมื่อเดือนมกราคมปี 2008 นี้ ศาลสิทธิมนุษชนยุโรปเองก็ได้มีคำวินิจฉัยว่าประเทศฝรั่งเศสมีคำตัดสินที่ละเมิดสิทธิมนุยชนของผู้ร้องขอรับบุตรบุญธรรมที่มีรสนิยมรักร่วมเพศ ในคดี E.B. (ซึ่งเป็นนามแฝงของผู้ร้องในคดีนี้ เนื่องจากผู้ร้องมีความประสงค์จะปิดบังชื่อตน) เป็นกรณีคล้ายกับนาย Fretté กล่าวคือเป็นกรณีที่ผู้ยื่นคำร้องขอรับบุตรบุญธรรมเป็นผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศ แต่ผู้ร้องในคดีนี้เป็นเพศหญิงอายุ 45 ปี ประกอบอาชีพเป็นอาจารย์โรงเรียนประถมแห่งหนึ่งในเขต Jura ของฝรั่งเศส ใช้ชีวิตอยู่ร่วมกับจิตแพทย์หญิงอีกคนหนึ่งตั้งแต่ปี 1990 โดยคดี E.B. ได้รับเหตุผลในการปฎิเสธคำขอจากศาลภายในของฝรั่งเศสโดยอ้างเหตุผลการขาดไปซึ่งความเป็นบิดาและขาดไปซึ่งความดูแลเอาใจใส่ที่เพียงพอของคู่ชีวิตของผู้ร้อง ซึ่งในกรณีนี้ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรป (ในการลงคะแนน 10 :7 เสียง) เห็นว่าข้อเท็จจริงดังกล่าวไม่ได้เป็นอุปสรรคในการรับบุตรบุญธรรมแม้ผู้ร้องจะเป็นผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศก็ตาม ในคดีนี้ผู้ร้องได้ยื่นคำขอให้คณะกรรมการสิทธิมนุษยชน (La Fédération nationale des ligues des Droits de l’Homme) องค์การพิทักษ์สิทธิของเกย์และเลสเบียนแห่งยุโรป (the European Region of International Lesbien and Gay Association) สมาคมผู้ปกครองและผู้ปกครองในอนาคตเกย์และเลสเบี้ยน (l’Association des Parents et futurs parents Gays et Lesbiens)และ องค์การรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมของประเทศอังกฤษ (British Agencies for Adoption and Forestering) เข้ามาเป็นคู่กรณีฝ่ายที่สามด้วย

 

(2) สิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศในประเทศต่างๆ และ ข้อสังเกตโดยผู้ขียน


สิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของผู้มีรสนิมรักร่วมเพศในยุโรปนั้น มีเพียงเก้าประเทศที่ยอมรับสิทธิดังกล่าว ได้แก่ เยอรมนี เบลเยี่ยม เดนมาร์ก เสปน ไอร์แลนด์ นอร์เวย์ เนเธอร์แลนด์ สหราชอาณาจักร และสวีเดน

 

ประเทศสหรัฐอเมริกาได้วางหลักในคดีนี้คล้ายๆกับฝรั่งเศส กล่าวคือในคดี Palmore c. Sidoti วางหลักถึงการพิจารณาคดีดังกล่าวโดยคำนึงถึงประโยชน์ของเด็กที่จะเป็นบุตรบุญธรรมในอนาคตเป็นสำคัญ โดยสิทธิของการขอรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมในกรณีใดๆไม่ควรที่จะถูกจำกัดเนื่องจากเสรีภาพความเป็นมนุษย์และการอบรมเลี้ยงดู แต่ในทางด้านนิติบัญญัติได้มีกฎหมายของมลรัฐออกมาเพียงมลรัฐเดียวคือ มลรัฐฟลอริดา ที่มีบทบัญญัติห้ามผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศในการยื่นคำขอรับบัตรบุญธรรม

 

ประเทศแคนาดาได้ยอมรับสิทธิการรับของผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศในกรณีนี้ โดยอ้างจากพื้นฐานการยอมรับสิทธิของคนโสดในการรับบัตรบุญธรรม

 

สำหรับประเทศฝรั่งเศสเองผู้เขียนมีข้อสังเกตว่าบทบัญญัติในการรับบุตรบุญธรรมในกรณีบุคคลผู้มีสถานะภาพโสด นั้น เป็นบทบัญญัติของกฎหมายที่มีขึ้นภายหลังการสิ้นสุดของสงครามโลกครั้งที่สอง (จาก loi du 11 juillet 1966) ดังนั้น เจตนารมย์ของกฎหมายในขณะนั้นคือการพยายามแก้ปัญหาสังคมในการรับเลี้ยงดูเด็กกำพร้าจากสงคราม กฎหมายจึงเอื้ออำนวยความสะดวกโดยลดหย่อนความเข้มงวดในกรณีดังกล่าว ซึ่งเป็นคนละกรณีกับเหตุการณ์ในปัจจุบันซึ่งมีจำนวนเด็กกำพร้าภายในประเทศลดลงไปเป็นอันมาก แต่คำขอรับบุตรบุญธรรมกลับยังมีจำนวนมาก และกฎหมายที่เกี่ยวข้องเองก็ได้กำหนดขั้นตอนที่ยุ่งยากมากขึ้นในการขอรับบุตรบุญธรรม ดังนั้นการที่บุคคลที่มีสถานภาพโสด(โดยมิได้พิจารณาว่าเป็นผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศหรือไม่)มายื่นคำร้องในการขอรับบุตรบุญธรรมในกรณีดังกล่าว ย่อมจะได้รับการพิจาณาที่ด้อยกว่าผู้ยื่นคำร้องที่เป็นคู่สามีภรรยา โดยมิพักต้องคำนึงถึงรสนิยมทางเพศของผู้ยื่นคำร้องแค่ประการใด แต่อย่างไรก็ดี ในคดี E.B. ที่ศาลสิทธิมนุยชนยุโรปได้วินิจฉัยว่าประเทศฝรั่งเศสทำการละเมิดสิทธิมนุษยชนในกรณีดังกล่าวนั้น ก็น่าจะเป็นที่จับตามองกฎหมายภายในประเทศในกรณีนี้ว่าจะมีการเปลี่ยนแปลงอย่างไรในอนาคต

 

เชิงอรรถ

 

1.ดูรายละเอียดเพิ่มเติมของความสัมพันธ์ทางครอบครัวประเภทนี้และประเภทอื่นๆ ใน ปาลีรัฐ ศรีวรรณพฤกษ์, การอยู่ร่วมกันของบุคคลในความสัมพันธ์ในด้านครอบครัวตามกฎหมายฝรั่งเศส, ลงเผยแพร่ใน นานาสาระจากนักเรียนไทยในต่างแดน http://www.pub-law.net วันที่ 18 ตุลาคม 2547
2. Recours gracieux การร้องเรียนภายในฝ่ายปกครองด้วยวิธีการขอให้เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่ออกคำสั่งนั้นแก้ไขหรือเพิกถอนคำสั่งใหม่ด้วยตนเอง, คำแปลโดย นันทวัฒน์ บรมานันท์, คำอธิบายศัพท์กฎหมายมหาชน ฝรั่งเศส-ไทย, สำนักพิพม์วิญญูชน, 2548
3. ne semblaient pas de nature à presenter les guaranties suffisantes quand aux conditions d’accueil d’un enfant sur le plan familial, éducatif et pchychologique
4. CA Pau, 25 avril 1991, n°91-40734
5. CA Rennes, 27 sept. 1989, n° 89-48660
6. Cass. Civ I, 13 janvier 1988, n°86-17784
7. คำแปลโดย นันทวัฒน์ บรมานันท์
8. N°33290/96, CEDH 1999-IX
9. มาตรา 8 Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale . (…) บุคคลทุกคนมีสิทธิในการยอมรับสิทธิส่วนตัวและสิทธิในครอบครัว
10. มาตรา 14 La jouissance des droits et libertés reconnus dans la (…) Convention doit être assurée, sans distinction, fondée notamment sur le sexe (…) การใช้สิทธิที่ปฎิญญารับรองนี้ เป็นกรณีการใช้ได้กับทุกคนโดยไม่มีข้อจำกัดในเรื่องเพศ…
11. CEDH 27 mars 1998
12. Marckx c/ Belgique 13 juin 1979 และ Abdulaziz, Cabales et Balkandali c/ Royaum-Uni 28 mai 1985

 

Read Full Post »

เสรีภาพ ในการชุมนุม ในระบบกฎหมายเยอรมัน

recommendare

 

 

จากบทความเรื่อง  เสรีภาพ ในการชุมนุม ในระบบกฎหมายเยอรมัน

 

เขียน  โดย

ณนรินทร์ อิธิสาร

พนักงานคดีปกครอง 4  สำนักงานศาลปกครอง

นิติศาสตรบัณฑิต (เกียรตินิยมอันดับสอง) มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

นิติศาสตรมหาบัณฑิต (กฎหมายมหาชน) มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

Magister iuris (M. iur.) Georg-August Universität zu Göttingen

 

ความมีดังนี้

 

 

ความเบื้องต้น


การชุมนุมนั้นถือเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานที่สำคัญประการหนึ่งในระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตย ในระบบกฎหมายเยอรมันได้บัญญัติรับรองเสรีภาพในการชุมนุมดังกล่าวไว้ในกฎหมายพื้นฐาน(Grundgesetz-GG) โดยกำหนดไว้ในมาตรา 8 (1) (โดยมาตรา 8 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่าชาวเยอรมันมีสิทธิที่จะชุมนุมกันโดยไม่จำต้องแจ้งหรือได้รับอนุญาต โดยสงบและปราศจากอาวุธ วรรคสองบัญญัติว่าสำหรับการชุมนุมในสถานที่โล่ง สิทธิในการชุมนุมดังกล่าวอาจถูกจำกัดได้โดยกฎหมายหรือโดยฐานของกฎหมาย) ระบบกฎหมายไทยปัจจุบันก็ได้บัญญัติรับรองเสรีภาพในการชุมนุมไว้ในมาตรา 63 (2) ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 แต่การใช้สิทธิในการชุมนุมที่กำหนดรับรองไว้ในระบบกฎหมายไทยนั้นยังไม่มีความชัดเจนเท่าใดนัก

 

ดังนั้น ด้วยพัฒนาการในทางวิชาการและแนวปฏิบัติที่น่าสนใจเกี่ยวกับเสรีภาพในการชุมนุมในระบบกฎหมายเยอรมัน ในบทความนี้จึงจะนำเสนอเกี่ยวกับความเบื้องต้นเกี่ยวกับเสรีภาพในการชุมนุมในระบบกฎหมายเยอรมันโดย พิจารณาจากเสรีภาพในการชุมนุมที่กำหนดรับรองไว้ในกฎหมายพื้นฐาน และกรณีที่กำหนดไว้ในรัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวน(Gesetz über Versammlungen und Aufzüge (Versammlungsgesetz-VersG)) โดยหวังว่าบทความนี้จะเป็นส่วนหนึ่งในการพัฒนาการใช้สิทธิเสรีภาพในการชุมนุมในระบบกฎหมายไทยให้มีความชัดเจนและสอดคล้องกับรัฐธรรมนูญมากขึ้น

ความหมาย และรูปแบบของเสรีภาพในการชุมนุม
      

ความหมาย


เสรีภาพในการชุมนุมถือว่าเป็นสิทธิดั้งเดิมทางการเมือง เสรีภาพในการชุมนุมไม่ได้แสดงให้เห็นถึงเฉพาะแต่เสรีภาพในการแสดงออกซึ่งเสรีภาพส่วนบุคคลเท่านั้น แต่ยังหมายรวมไปถึงการแสดงออกซึ่งอำนาจอธิปไตยของประชาชน และสิทธิพลเมืองในทางประชาธิปไตยในการเข้าไปมีส่วนร่วมในกระบวนการทางการเมือง(3) โดยศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยไว้ว่า สิทธิในการรวมตัวโดยปราศจากการขัดขวาง และปราศจากการที่จะต้องได้รับการอนุญาตเป็นพิเศษ ถือเป็นเหมือนเครื่องหมายของเสรีภาพ อิสระภาพ และความสามารถของพลเมืองที่มีความมั่นใจในตนเอง(4) เสรีภาพในการชุมนุมเป็นสิทธิหนึ่งในทางกฎหมายมหาชนที่มีลักษณะที่เป็นสิทธิในทางป้องกัน status negativus ดังนั้นผู้ทรงสิทธิจึงไม่สามารถใช้สิทธินี้เรียกร้องให้รัฐกระทำการใดๆ ได้(5) 

 

การชุมนุมที่อยู่ในความหมาย ขอบเขต และได้รับการคุ้มครองตามมาตรา 8 GG นั้นจะต้องเป็นการชุมนุมที่องค์ประกอบสองประการคือ(6) 

 

องค์ประกอบภายนอก ได้แก่การรวมตัวของบุคคลหลายๆ คน โดยจำนวนของบุคคลที่มารวมตัวกันเป็นการชุมนุมได้นั้น อย่างน้อยต้องมีจำนวนตั้งแต่สองคนขึ้นไปจึงจะถือว่าเป็นการชุมนุมตามมาตรา 8 GG ดังกล่าว การประท้วงของบุคคลเพียงคนเดียวนั้นไม่ถือว่าเป็นการใช้เสรีภาพในการชุมนุมตามมาตรา 8 GG แต่กรณีดังกล่าวจะได้รับความคุ้มครองในฐานะเสรีภาพในการแสดงออกซึ่งความคิดเห็นตามมาตรา 5 GG 

 

องค์ประกอบภายใน ได้แก่การมีวัตถุประสงค์ร่วมกันในการชุมนุม การชุมนุมนั้นนอกจากลักษณะทางกายภาพที่จะต้องมีการรวมตัวของบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไปแล้วนั้น การรวมตัวของบุคคลดังกล่าวจะต้องมีวัตถุประสงค์ร่วมกัน โดยในที่นี้ต้องแยกการชุมนุมและการรวมตัวของบุคคลออกจากกัน การรวมตัวของบุคคลที่ไม่ถือว่าเป็นการชุมนุม เช่น การรวมตัวของกลุ่มบุคคลในบริเวณที่เกิดอุบัติเหตุ หรือการเข้าชมการแสดงดนตรี ถือว่าไม่ใช่การชุมนุมในความหมายของมาตรา 8 GG ดังกล่าวเพราะบุคคลเหล่านั้นไม่ได้มีวัตถุประสงค์ร่วมกันแต่อย่างใดแม้ว่าจะมีวัตถุประสงค์ที่เหมือนกันก็ตาม แต่อย่างไรก็ตามก็มีความเป็นไปได้ที่การรวมกลุ่มของบุคคลดังกล่าวจะพัฒนาไปเป็นการชุมนุมได้เมื่อมีการสร้างวัตถุประสงค์ที่ร่วมกันขึ้นมา 

 

       กรณีมีประเด็นปัญหาว่าวัตถุประสงค์ที่ว่านี้จะต้องเป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับเรื่องสาธารณะหรือไม่ ซึ่งเห็นได้ว่าการที่จะจำกัดเฉพาะว่าการชุมนุมจะต้องเป็นการชุมนุมที่เกี่ยวข้องกับเรื่องสาธารณะเท่านั้นเป็นสิ่งที่ไม่สอดคล้องกับถ้อยคำและระบบของมาตรา 8 GG แม้ว่าที่มาของสิทธิในการชุมนุมจะมีที่มาจากการต่อสู้ทางการเมืองเพื่อให้ได้มาซื่งสิทธิในการชุมนุมก็ตามที(7) ดังนั้นการเดินขบวนหรือขบวนพาเหรดที่มีวัตถุประสงค์เพื่อความบันเทิงเช่นกรณีของ Love-Parade(เลิฟพาเหรด) ก็ถือว่าเป็นการชุมนุมตามที่รัฐธรรมนูญกำหนด แต่อย่างไรก็ตามศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ได้เคยวินิจฉัยว่ากลุ่มบุคคลที่รวมตัวกันเพื่อที่จะทำการขัดขวางการชุมนุมของบุคคลอื่นนั้นไม่ถือว่าเป็นการชุมนุมตามมาตรา 8 GG(8) 

 

ทั้งนี้การกระทำที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองในกรณีของเสรีภาพในการชุมนุมจะถูกตีความในความหมายอย่างกว้างโดยไม่จำกัดเฉพาะการชุมนุมเท่านั้น เช่น ผู้ร่วมชุมนุมสามารถตัดสินใจเกี่ยวกับสถานที่ เวลา ลักษณะ และเนื้อหาของการชุมนุมได้เอง นอกจากนี้การกระทำที่เกี่ยวข้องกับการชุมนุมไม่ว่าจะเป็นมาตรการในการเตรียมการชุมนุม การจัดการชุมนุม การโฆษณา การเดินทางเข้าร่วมการชุมนุม ก็ได้รับความคุ้มครองเช่นกัน นอกจากนี้มาตรา 8 GG ยังให้สิทธิในการใช้ถนนสาธารณะ หรือพื้นที่สาธารณะสำหรับการเดินขบวนอีกด้วย(9) 

 

ลักษณะของการชุมนุมที่อยู่ภายใต้มาตรา 8 GG


นอกจากการชุมนุมจะต้องมีองค์ประกอบตามที่กล่าวไว้ใน 2.1 แล้วนั้น การชุมนุมที่จะได้รับการคุ้มครองตามมาตรา 8 GG นั้นจะต้องเป็นการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธ การชุมนุมโดยไม่สงบหรือการชุมนุมที่มีอาวุธไม่ถือเป็นการชุมนุมตามมาตราดังกล่าว และผู้เข้าร่วมชุมนุมก็ไม่อาจกล่าวอ้างสิทธิในการชุมนุมตามมาตรา 8 GG ได้(10) 

 

การชุมนุมโดยสงบ


การชุมนุมโดยสงบ หมายถึง การชุมนุมที่ดำเนินไปโดยปราศจากการใช้กำลัง หรือปราศจากการต่อต้าน(อำนาจรัฐ) ทั้งนี้โดยอาศัยการตีความประกอบจากถ้อยคำในมาตรา 5 ข้อสาม VersG คำจำกัดความของคำว่า “การใช้กำลัง” นั้นหมายถึงการกระทำทางกายภาพของผู้กระทำที่มีต่อบุคคลหรือทรัพย์สิน นอกจากนั้นตามความเห็นฝ่ายข้างมากนั้นเห็นว่านอกจากจะเป็นการกระทำทางกายภาพดังกล่าวแล้วการกระทำนั้นจะต้องเป็นการกระทำที่ก้าวร้าวและรุนแรง ดังนั้นคำจำกัดความของการใช้กำลังในกรณีดังกล่าวนี้จึงมีความหมายแคบกว่ากรณีของการใช้กำลังโดยทั่วไปที่หมายถึงการกระทำที่ก่อให้เกิดผลบังคับทางกายภาพต่อผู้ถูกกระทำเท่านั้น ความหมายของคำว่า “การต่อต้าน” นั้นมีความหมายสองประการคือความหมายดั้งเดิมที่หมายถึงการกระทำที่เกี่ยวข้องกับการมีการรัฐประหารเป็นเป้าหมายของการชุมนุม อีกความหมายหนึ่งนั้นหมายถึงวิธีการของการกระทำการโดยใช้กำลังต่อต้านเจ้าหน้าที่ที่มีหน้าที่บังคับหรือกระทำการโดยถูกต้องตามกฎหมาย ซึ่งในปัจจุบันนี้ความหมายประการแรกของคำว่าการต่อต้านนั้นไม่มีความสำคัญเท่าใด ความหมายที่เป็นลักษณะสำคัญในขอบเขตของมาตรา 8 GG คือความหมายในกรณีของการใช้กำลังต่อต้าน(11) 

 

การชุมนุมโดยไม่สงบ ได้แก่กรณีเช่น มีการกระทำที่จะก่อให้เกิดอันตรายไม่ว่าจะต่อบุคคลหรือทรัพย์สิน แต่อย่างไรก็ตามเพียงการกีดขวางบุคคลที่สามนั้นยังไม่ทำให้เสรีภาพในการชุมนุมหมดสิ้นไป(12) ทั้งนี้ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ได้เคยมีคำวินิจฉัยว่าการชุมนุมโดยการนั่งปิดกั้นก็สามารถตกอยู่ภายใต้ความคุ้มครองของเสรีภาพในการชุมนุมตามมาตรา 8 วรรคหนึ่ง GG ได้(13) หรือกรณีที่ผู้ชุมนุมเอาแขนคล้องกันไว้เพื่อทำเป็นเหมือนแผงกั้นซึ่งอาจเป็นการกระทำความผิดฐานข่มขู่ในกฎหมายอาญา แต่ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ก็เห็นว่าการกระทำดังกล่าวไม่ได้ทำให้สิทธิในการชุมนุมของผู้ชุมนุมหมดไปแต่อย่างใด(14) ซึ่งจากคำวินิจฉัยนี้ก็ยังเป็นที่สงสัยเนื่องจากหากตีความเช่นนั้นเท่ากับว่าเป็นการสนับสนุนให้มีกระทำความผิดทางอาญา โดยอ้างสิทธิขั้นพื้นฐานมาสนับสนุนการกระทำความผิดดังกล่าว(15) ปัญหาประการต่อมาคือจำนวนของผู้ที่เข้าร่วมการชุมนุมโดยไม่สงบจำนวนเท่าใดจึงจะถือว่าการชุมนุมนั้นเป็นการชุมนุมโดยไม่สงบ ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ได้เคยวินิจฉัยว่าหากผู้ชุมนุมเพียงบางส่วน(2-3 คน) ชุมนุมโดยไม่สงบก็ถือว่าสิทธิในการชุมนุมของบุคคลเหล่านั้นสิ้นไปเฉพาะตัวบุคคลที่ชุมนุมโดยไม่สงบนั้น(16) กรณีดังกล่าวเห็นว่าการที่จะพิจารณาได้ว่าการชุมนุมใดเป็นการชุมนุมที่ดำเนินไปโดยไม่สงบนั้นต้องอาศัยพิจารณาข้อเท็จจริงในแต่ละกรณีไป

 

ลักษณะของการชุมนุมโดยรวมที่จะถือว่าเป็นการชุมนุมโดยไม่สงบนั้นไม่อาจถือตามเฉพาะวัตุประสงค์ของการชุมนุมเท่านั้น หากแต่จะต้องพิจารณาถึงข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นในระหว่างการชุมนุมด้วย(17) ทั้งนี้กรณีที่ถือว่าเป็นการชุมนุมโดยไม่สงบนั้นหมายรวมถึงกรณีที่มีความเป็นไปได้ว่าการชุมนุมนั้นจะดำเนินไปโดยเป็นการชุมนุมที่ใช้กำลังหรือมีการต่อต้านทั้งนี้อย่างไรก็ตามในกรณีดังกล่าวต้องปรากฏข้อเท็จจริงที่แสดงให้เห็นถึงความเป็นไปได้ดังกล่าวด้วย เพียงแค่ความสงสัยหรือสันนิษฐานนั้นยังไม่เพียงพอ ตัวอย่างของกรณีของการชุมนุมที่ไม่ถือว่าเป็นการชุมนุมที่ตกอยู่ภายใต้ความคุ้มครองของมาตรา 8 วรรคหนึ่ง GG เช่น มีการเรียกร้องให้มีการกระทำซึ่งเป็นการกระทำความผิด หรือการปิดกั้นการขนส่งหนังสือพิมพ์ การขัดขวางการชุมนุมโดยกลุ่มชุมนุมฝ่ายตรงข้าม เป็นต้น(18) หรือ การชุมนุมโดยไม่สงบนั่นคือเป็นการชุมนุมที่ดำเนินไปโดยการใช้กำลังหรือมีวัตถุประสงค์แต่เริ่มต้นในการกระทำความผิดอาญา เช่น การจู่โจมทางกายภาพต่อผู้ที่อยู่รอบข้าง การขว้างปาสิ่งของ หรือการจุดไฟเผารถยนต์ หรือการทำให้เสียทรัพย์ เป็นต้น นอกจากนี้การชุมนุมที่ถือว่าเป็นการชุมนุมที่ไม่สงบนั้นได้แก่การชุมนุมที่ใช้กำลังเพื่อขัดขวางหรือทำลายการชุมนุมของกลุ่มชุมนุมกลุ่มอื่น(19) 

 

การชุมนุมที่ปราศจากอาวุธ 

 

ปราศจากอาวุธ หมายถึง มาตรา 8 วรรคหนึ่ง GG กำหนดว่านอกจากการชุมนุมจะต้องเป็นการชุมนุมโดยสงบแล้วนั้นการชุมนุมดังกล่าวจะต้องเป็นการชุมนุมที่ปราศจากอาวุธอีกด้วย คำว่า “อาวุธ” ในที่นี้ไม่ได้มีความหมายเฉพาะแต่อาวุธตามที่กฎหมายกำหนดในรัฐบัญญัติว่าด้วยอาวุธ หรืออาวุธในความหมายในทางเทคนิค เช่น ปืน, มีด, สนับมือ ฯลฯ เท่านั้น แต่ยังหมายความรวมถึงเครื่องมือหรือวัตถุที่สามารถใช้ก่อให้เกิดอันตราย เช่น ไม้เบสบอล, โซ่เหล็ก, ขวดแก้ว, ท่อเหล็ก ฯลฯ อีกด้วย หากเครื่องมือดังกล่าวถูกใช้โดยมีวัตถุประสงค์ในการใช้เป็นอาวุธ สิ่งที่ไม่ถือว่าเป็นอาวุธได้แก่สิ่งป้องกัน เช่น ผ้าคลุมหน้า, หมวกนิรภัย, หน้ากากกันแก๊ส, แว่นตาที่ใช้ป้องกันดวงตา เป็นต้น(20) แต่อย่างไรก็ตามแม้ว่า ผ้าคลุมหน้า หมวกนิรภัย ฯลฯ จะไม่ถือว่าเป็นอาวุธในความหมายนี้ แต่กรณีก็อาจเป็นไปได้ว่าการที่นำวัตถุดังกล่าวติดตัวไปด้วยในระหว่างการชุมนุมนั้นอาจจะเป็นเหตุผลหนึ่งในการเตรียมพร้อมในกรณีที่มีการปะทะต่อต้านเจ้าหน้าที่ซึ่งกรณีดังกล่าวอาจนำไปสู่การชุมนุมโดยไม่สงบขึ้นได้(21) 

 

รูปแบบและประเภทของการชุมนุม


จากถ้อยคำของบทบัญญัติมาตรา 8 วรรคสอง GG (วรรคสองบัญญัติว่า สำหรับการชุมนุมในสถานที่โล่ง สิทธิในการชุมนุมดังกล่าวอาจถูกจำกัดได้โดยกฎหมายหรือโดยฐานของกฎหมาย) ประกอบกับบทบัญญัติของ VersG สามารถแบ่งรูปแบบและประเภทของการชุมนุมได้ดังต่อไปนี้

 

การแบ่งรูปแบบการชุมนุมโดยพิจารณาจากสถานที่ชุมนุม(22) 


ชุมนุมในสถานที่โล่ง หมายถึง การชุมนุมในสถานที่ที่เปิดโล่ง ไม่อยู่ในที่ที่มิดชิด และการเข้าถึงที่ชุมนุมไม่ถูกปิดกั้นสามารถเข้าถึงได้ และการชุมนุมที่ไม่มีกรอบปิดล้อมการชุมนุม เช่น การชุมนุมบนถนน ที่โล่ง บนทางเดินเท้า หรือในสวนสาธารณะ เป็นต้น

 

การชุมนุมในสถานที่มิดชิด หมายถึง การชุมนุมในสถานที่ที่มีลักษณะของห้องที่มิดชิด รอบด้าน และสามารถเข้าไปได้โดยอาศัยทางเข้าเท่านั้น และเป็นการชุมนุมที่มีกรอบปิดล้อมรอบด้าน ส่วนห้องนั้นจะมีหลังคาหรือไม่ไม่ใช่สาระสำคัญ เช่น ในหอประชุม สนามกีฬา เป็นต้น

 

การแบ่งรูปแบบของการชุมนุมในที่นี้สิ่งที่สำคัญในการพิจารณาว่าการชุมนุมนั้นเป็นการชุมนุมในสถานที่โล่ง หรือเป็นการชุมนุมในสถานที่มิดชิดนั้น ได้แก่ขอบเขตของตัวการชุมนุมเองที่จะต้องมีขอบเขตแน่นอน โดยขอบเขตนั้นต้องเป็นส่วนที่กันหรือขวางกั้นการชุมนุมกับโลกภายนอกได้(23) 

 

การแบ่งรูปแบบการชุมนุมโดยพิจารณาจากลักษณะของการชุมนุม(24) 

การชุมนุมสาธารณะ หมายถึง การชุมนุมที่เปิดให้บุคคลทั่วไปเข้าร่วมการชุมนุมได้

 

การชุมนุมที่ไม่ใช่การชุมนุมสาธารณะ หมายถึงการชุมนุมที่กำหนดให้เฉพาะผู้ที่กำหนดไว้ไม่ว่าจะด้วยวิธีการกำหนดรายชื่อ หรือการกำหนดด้วยวิธีอื่นใดเพื่อให้บุคคลหรือเฉพาะกลุ่มบุคคลที่กำหนดไว้เท่านั้น ที่จะสามารถเข้าร่วมการชุมนุมได้

 

ประเภทของการชุมนุม


จากการแบ่งประเภทของการชุมนุมดังกล่าวข้างต้นนั้นสามารถแยกประเภทของการชุมนุมออกได้เป็นสี่ประเภทด้วยกันคือ

 

1. การชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่ง

2.การชุมนุมที่ไม่ใช่การชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่ง

3. การชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิด

4. การชุมนุมที่ไม่ใช่การชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิด 

 

เหตุที่ต้องมีการแยกแยะลักษณะและประเภทของการชุมนุมดังกล่าวข้างต้นนั้น เนื่องด้วยการชุมนุมแต่ละประเภทนั้นจะมีรายละเอียด เงื่อนไข และข้อจำกัดในการใช้สิทธิที่แตกต่างกันไป 

 

ผู้ทรงสิทธิในการชุมนุม


       ผู้ทรงสิทธิในการชุมนุมมาตรา 8 วรรคหนึ่ง GG กำหนดไว้อย่างชัดแจ้งว่า “ชาวเยอรมัน”ทุกคน อันหมายถึงบุคคลผู้ที่มีสัญชาติเยอรมันเป็นผู้มีสิทธิในการชุมนุมตามมาตรานี้ โดยไม่แยกว่าบุคคลนั้นจะเป็นผู้เยาว์หรือผู้ที่บรรลุนิติภาวะ ทั้งนี้รวมถึงนิติบุคคลและสมาคมตามกฎหมายเอกชนด้วย ในส่วนของสมาคมที่ไม่มีความสามารถตามกฎหมายนั้นก็สามารถเป็นผู้ทรงสิทธิและอ้างสิทธิในการชุมนุมได้ ถ้ามีโครงสร้างที่แน่นอนและคงสภาพในการรวมกันเป็นลักษณะสมาคมในช่วงเวลาที่แน่นอน ทั้งนี้ตัวการชุมนุมเองนั้นไม่ถือว่าเป็นผู้ทรงสิทธิในการชุมนุมดังกล่าว(25) เนื่องจาก GG กำหนดให้ผู้มีสัญชาติเยอรมันเท่านั้นที่เป็นผู้ทรงสิทธิในการชุมนุมดังนั้นสิทธิในการชุมนุมในระบบกฎหมายเยอรมันถือได้ว่าเป็นสิทธิพลเมือง(26) และภายใต้ระบบของกฎหมายพื้นฐานก็ไม่ถือว่าสิทธิในการชุมนุมเป็นสิทธิมนุษยชน(27) และโดยบทบัญญัติที่ชัดเจนของกฎหมายพื้นฐานบุคคลที่ไม่มีสัญชาติเยอรมันจึงไม่เป็นผู้ทรงสิทธิในการชุมนุมและไม่สามารถอ้างสิทธิในการชุมนุมตามมาตรา 8 GG ได้ แม้ว่าในมาตรา 1 VersG จะเป็นบัญญัติที่ใช้บังคับกับทั้งการชุมนุมของบุคคลที่มีและไม่มีสัญชาติเยอรมันไว้ก็ตาม ทั้งนี้ก็ตามการชุมนุมของบุคคลที่ไม่มีสัญชาติเยอรมันนั้นจะได้รับความคุ้มครองในฐานะเป็นเสรีภาพทั่วไปในการกระทำการตามมาตรา 2 วรรคหนึ่ง GG(28) 

กฎหมายที่เกี่ยวข้องกับเสรีภาพในการชุมนุม


ในระบบกฎหมายเยอรมันมีบทบัญญัติของกฎหมายสำคัญที่เกี่ยวข้องกับเสรีภาพในการชุมนุมที่ผู้ใช้สิทธิและเจ้าหน้าที่ของรัฐที่เกี่ยวข้องดังนี้

 

กฎหมายพื้นฐาน(Grundgesetz-GG) 

 

มาตรา 8 ของกฎหมายพื้นฐานกำหนดรับรองเสรีภาพในการชุมนุมเอาไว้ดังนี้

มาตรา 8 วรรคหนึ่ง ชาวเยอรมันมีสิทธิที่จะชุมนุมกันโดยไม่จำต้องแจ้งหรือได้รับอนุญาต โดยสงบและปราศจากอาวุธ 

วรรคสอง สำหรับการชุมนุมในสถานที่โล่งสิทธิในการชุมนุมดังกล่าวอาจถูกจำกัดได้โดยกฎหมายหรือโดยฐานของกฎหมาย

 

ในมาตรา 8 วรรคแรก กฎหมายพื้นฐานดังกล่าวได้กำหนดรับรองสิทธิในการชุมนุมของชาวเยอรมันไว้ว่าสามารถกระทำได้โดยไม่จำเป็นต้องแจ้งหรือขออนุญาต การชุมนุมก่อน และการที่จะอ้างสิทธิดังกล่าวได้นั้น การชุมนุมจะต้องเป็นการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธ ในมาตรา 8 วรรคสอง บัญญัติไว่ว่าการใช้สิทธิชุมนุมในสถานที่โล่งนั้นอาจถูกจำกัดโดยกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติหรือโดยฐานของกฎหมายที่ออกมาโดยฝ่ายนิติบัญญัติ

รัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวน

(Gesetz über Versammlungen und Aufzüge(Versammlungsgesetz-VersG))

 

รัฐบัญญัติดังกล่าวออกมาใช้บังคับในปี ค.ศ. 1953 โดยรัฐบัญญัตินี้ใช้บังคับกับการชุมนุมสาธารณะไม่ว่าจะเป็นการชุมนุมในสถานที่โล่งหรือสถานที่มิดชิดก็ตามที่ เนื้อหาสาระของรัฐบัญญัติดังกล่าวแบ่งออกเป็น 

 

ส่วนที่ 1 บททั่วไป(มาตรา 1 ถึง มาตรา 4 VersG) ในส่วนนี้เป็นการบัญญัติถึงสิทธิในการจัดการชุมนุมสาธารณะและการเดินขบวน และสิทธิในการเข้าร่วมการชุมนุมสาธารณะและการเดินขบวนของบุคคล(ไม่ว่าจะมีสัญชาติเยอรมันหรือไม่ก็ตาม), ข้อยกเว้นในการที่ไม่อาจจะอ้างสิทธิในการชุมนุมได้, ผู้จัดการชุมนุมสาธารณะหรือการเดินขบวน, หน้าที่ทั่วไปในการป้องกันความเดือดร้อนหรือความไม่เป็นระเบียบเรียบร้อยของการชุมนุม, ข้อห้ามในการพกพาอาวุธหรือวัตถุที่ใช้เป็นอาวุธเข้าร่วมการชุมนุมหรือเดินขบวน, ข้อห้ามในการใช้เครื่องแบบ 

 

ส่วนที่ 2 การชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิด(มาตรา 5 ถึง มาตรา 13 VersG) ในส่วนนี้บัญญัติถึงการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิด โดยกำหนดถึงการห้ามการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิด, การสั่งให้ออกจากการชุมนุม, การกำหนดให้การชุมนุมสาธารณะทุกประเภทจะต้องมีผู้นำการชุมนุมและอำนาจหน้าที่ของผู้นำการชุมนุม, การแต่งตั้งผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุม, หน้าที่ของผู้ร่วมชุมนุมที่จะต้องปฏิบัติตามคำสั่งของผู้นำการชุมนุมหรือของผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุม, การส่งเจ้าหน้าที่ตำรวจเข้าไปในการชุมนุม, การบันทึกภาพและเสียงการชุมนุม, การสลายการชุมนุม 

 

ส่วนที่ 3 การชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่ง และการเดินขบวน(มาตรา 14 ถึงมาตรา 20 VersG) ในส่วนนี้จะมีการบัญญัติถึง หน้าที่ในการแจ้งการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่ง และการเดินขบวน, การห้ามการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่ง และการเดินขบวน, การกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่ง และการเดินขบวน, การสลายการชุมนุมและการเดินชบวน, ข้อยกเว้นบางกรณีในกรณีของการดำเนินพิธีการทางศาสนา, ข้อห้ามในการพกพาอาวุธ, การสั่งให้ออกจากการชุมนุม, การกำหนดให้การชุมนุมสาธารณะทุกประเภทจะต้องมีผู้นำการชุมนุมและอำนาจหน้าที่ของผู้นำการชุมนุม, การแต่งตั้งผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุม, หน้าที่ของผู้ร่วมชุมนุมที่จะต้องปฏิบัติตามคำสั่งของผู้นำการชุมนุมหรือของผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุม, การส่งเจ้าหน้าที่ตำรวจเข้าไปในการชุมนุม, การบันทึกภาพและเสียงการชุมนุม, การสลายการชุมนุม เป็นต้น 

 

ส่วนที่ 4 บทบัญญัติที่ว่าด้วยโทษและค่าปรับ(มาตรา 21 ถึงมาตรา 30 VersG) เป็นการกำหนดถึงโทษทางอาญาและค่าปรับกรณีที่มีการฝ่าฝืนบทบัญญัติของรัฐบัญญัตินี้ 

 

ส่วนที่ 5 บทส่งท้าย(มาตรา 31 ถึงมาตรา 33 VersG)

 

นอกจากบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าวข้างต้นแล้วนั้น กรณีก็มีกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการชุมนุมในอีกหลายกรณีไม่ว่าในทางตรงหรือทางอ้อม ในบทความนี้จะได้นำเสนอเฉพาะบทบัญญัติของกฎหมายพื้นฐานและรัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวนเป็นหลัก ในส่วนของกฎหมายอื่นก็จะนำเสนอเท่าที่มีความเกี่ยวข้องกับเนื้อหาของบทความนี้

ข้อจำกัดเสรีภาพในการชุมนุม


ความหมายของการจำกัดสิทธิในการชุมนุม


       ในฐานะที่เสรีภาพในการชุมนุมเป็นสิทธิในทางป้องกันการกระทำของรัฐ ดังนั้นการกระทำของรัฐทุกประเภทที่จะถือได้ว่าเป็นการละเมิดสิทธิหรือเป็นข้อจำกัดสิทธิในการชุมนุมนั้นได้แก่การกระทำของรัฐที่ทำให้การกระทำของปัจเจกชนที่อยู่ในขอบเขตของการใช้สิทธิในการชุมนุมนั้นไม่สามารถกระทำได้หรือกระทำได้อย่างลำบากทั้งนี้ไม่ว่าการกระทำของรัฐดังกล่าวจะเป็นการจำกัดสิทธิในการชุมนุมโดยทั้งหมดหรือบางส่วนก็ตาม(29) หากพิจารณาถึงข้อจำกัดสิทธิในการชุมนุมนั้นสามารถพิจารณาได้ตามลำดับดังนี้ ในมาตรา 8 วรรคหนึ่ง GG ได้บัญญัติถึงกรณีที่ถือว่าเป็นการจำกัดสิทธิในการชุมนุมไว้สองกรณีคือ หน้าที่ในการแจ้งการชุมนุม และหน้าที่ในการขอนุญาตชุมนุม นอกจากนั้นใน VersG ก็ได้บัญญัติถึงกระทำที่ถือว่าเป็นข้อจำกัดสิทธิในการชุมนุมอื่นๆ เอาไว้ ซึ่งข้อจำกัดที่สำคัญในการใช้สิทธิการชุมนุมนั้นได้แก่ การสั่งห้ามการชุมนุม และการสั่งสลายการชุมนุม การกำหนดให้มีการแจ้งการชุมนม การกำหนดเงื่อนไขประกอบการชุมนุม การสั่งห้ามกระทำการบางอย่างระหว่างการชุมนุม เช่น ห้ามไม่ให้มีการคลุมหน้า การบันทึกภาพและเสียงการชุมนุม เป็นต้น(30) นอกจากนั้นสิทธิในการชุมนุมอาจถูกจำกัดโดยการกระทำในทางข้อเท็จจริงอื่นๆ เช่น การขัดขวางการเดินทาง หรือการควบคุมตรวจสอบที่ใช้ระยะเวลานานเพื่อให้การชุมนุมเกิดขึ้นได้ช้าลง หรือการที่กำหนดให้มีการลงทะเบียนผู้เข้าร่วมการชุมนุม เป็นต้น(31) 

ข้อจำกัดสิทธิในการชุมนุมโดยชอบตามรัฐธรรมนูญ


การชุมนุมในสถานที่มิดชิด 

 

การชุมนุมในสถานที่มิดชิดนั้นตามบทบัญญัติมาตรา 8 GG ไม่ได้กำหนดข้อจำกัดสิทธิในการชุมนุมโดยอาศัยเงื่อนไขของกฎหมายเอาไว้ ซึ่งตามบทบัญญัติของกฎหมายพื้นฐานหากมีการใช้การตีความแบบตรงตัวแล้วย่อมแปลได้ว่าเสรีภาพในการชุมนุมในสถานที่มิดชิดนั้นเป็นสรีภาพที่ปราศจากการมีเงื่อนไขตามกฎหมาย และเมื่อปราศจากเงื่อนไขของกฎหมายแล้วก็ย่อมหมายถึงการปราศจากข้อจำกัดในการใช้สิทธิ แต่อย่างไรก็ตามศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ก็ได้ยืนยันไว้ว่าแม้ว่าในสิทธิขั้นพื้นฐานนั้นๆ จะไม่มีการบัญญัติเงื่อนไขตามกฎหมายเอาไว้ แต่สิทธิดังกล่าวก็ยังต้องตกอยู่ภายใต้ข้อจำกัด ซึ่งได้แก่ข้อจำกัดที่ไม่ได้มีการกำหนดไว้เป็นลายลักษณ์อักษรอันเป็นผลมาจากการใช้การตีความกฎหมายพื้นฐานตามระบบภายใต้หลักความเป็นเอกภาพของรัฐธรรมนูญ เนื่องจากกฎหมายพื้นฐานได้กำหนดระบบคุณค่าพื้นฐานเอาไว้ซึ่งอาจมีความขัดแย้งกันของสิทธิขั้นพื้นฐานกับสิ่งที่รัฐธรรมนูญมุ่งคุ้มครองได้ เช่น การชุมนุมในสถานที่มิดชิดอาจเป็นการทำให้ศักดิ์ศรีส่วนบุคคลหรือสุขภาพส่วนบุคคลของบุคคลอื่นเสียหายได้ ดังนั้น ศาลรัฐธรรมนูญจึงได้สร้างข้อจำกัดในการใช้สิทธิที่ปราศจากเงื่อนไขตามกฎหมายขึ้นมาซึ่งเรียกว่าการขัดกันของสิทธิตามรัฐธรรมนูญ(Kollidierendes Verfassungsrecht) ดังนั้นสิทธิขั้นพื้นฐานที่ปราศจากเงื่อนไขตามกฎหมายจึงไม่ได้หมายความถึงสิทธิขั้นพื้นฐานที่ปราศจากข้อจำกัดแต่อย่างใด(32) ดังนั้นการชุมนุมในสถานที่มิดชิดก็ตกอยู่ภายใต้ข้อจำกัดที่มีฐานจากกฎหมายได้ หากข้อจำกัดนั้นมีขึ้นเพื่อป้องกันการขัดกันของสิ่งที่รัฐธรรมนูญมุ่งคุ้มครอง ซึ่งในที่นี้การชุมนุมสาธารณะในสถานทิ่มิดชิดนั้นรัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวนก็ได้กำหนดเงื่อนไขในการใช้สิทธิดังกล่าวไว้ตั้งแต่ในมาตรา 5 เป็นต้นไป(33) 

 

การชุมนุมในสถานที่โล่ง 

 

มาตรา 8 วรรคสอง GG บัญญัติให้การชุมนุมในสถานที่โล่งนั้นอาจถูกจำกัดได้โดยกฎหมาย หรือโดยฐานของกฎหมาย เหตุผลที่กฎหมายพื้นฐานกำหนดเอาไว้เช่นนี้เนื่องจากความเป็นไปได้ที่จะก่อให้เกิดอันตรายได้ของการชุมนุมในสถานที่โล่งดังกล่าว เพราะการชุมนุมในสถานที่โล่งนั้นสามารถติดต่อหรือเกี่ยวข้องกับประชาชนที่ไม่ใช่ผู้เข้าร่วมการชุมนุม ดังนั้นหากเป็นการชุมนุมที่ไม่ใช่การชุมนุมในสถานที่โล่งแต่เป็นการชุมนุมที่อยู่ในสถานที่มิดชิดก็จะไม่อยู่ภายใต้เงื่อนไขข้อจำกัดสิทธิในการชุมนุมตามมาตรา 8 วรรคสอง GG ดั้งกล่าว(แต่ทั้งนี้ไม่ได้หมายถึงว่าการชุมนุมที่ไม่ใช่กรณีตามมาตรา 8 วรรคสอง GG นั้นจะไม่มีข้อจำกัดใดๆ เลยแต่อย่างใดไม่) ตามมาตรา 8 วรรคสอง GG ได้บัญญัติไว้ว่าเสรีภาพในการชุมนุมนั้นอาจถูกจำกัดได้โดยกฎหมาย หรือโดยฐานของกฎหมาย นั่นหมายถึงกฎหมายพื้นฐานยอมรับให้ฝ่ายนิติบัญญัติออกกฎหมายที่มีเนื้อหาจำกัดสิทธิในการชุมนุมได้โดยตรง หรือออกกฎหมายให้อำนาจเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองเพื่อที่จะออกมาตรการใดๆ ออกมาเพื่อจำกัดสิทธิในการชุมนุมได้(34) ในระบบกฎหมายเยอรมันบทบัญญัติของกฎหมายที่สำคัญที่เกี่ยวข้องกับการชุมนุมดังกล่าว ได้แก่รัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวน(VersG) โดยรัฐบัญญัตินี้ใช้บังคับกับกรณีของการชุมนุมสาธารณะไม่ว่าจะเป็นกรณีของการชุมนุมในสถานที่โล่งหรือในสถานที่มิดชิดก็ตามที นอกจากนี้ยังมีบทบัญญัติที่กำหนดเกี่ยวกับการเดินขบวนไว้ด้วย เนื่องจากรัฐบัญญัติดังกล่าวนี้เป็นฐานทางกฎหมายที่มีความสำคัญที่สุดที่ใช้เป็นฐานในการจำกัดสิทธิในการชุมนุม ดังนั้นฝ่ายเจ้าหน้าที่จะกลับไปใช้บทบัญญัติทั่วไปของกฎหมายตำรวจและกฎหมายที่เกี่ยวกับการรักษาความสงบเรียบร้อยไม่ได้ แต่โดยที่รัฐบัญญัติดังกล่าวนี้ใช้บังคับต่อกรณีของการชุมนุมสาธารณะเท่านั้น ในส่วนของการชุมนุมที่ไม่ใช่การชุมนุมสาธารณะนั้นเจ้าหน้าที่สามารถที่จะดำเนินการโดยอาศัยมาตรการทั่วไปของกฎหมายตำรวจ และกฎหมายที่เกี่ยวกับการรักษาความสงบเรียบร้อยได้(35) แม้ว่ากฎหมายพื้นฐานจะกำหนดให้การชุมนุมในสถานที่โล่งตกอยู่ภายใต้ข้อจำกัดตามกฎหมายหรือโดยฐานของกฎหมาย แต่ก็ไม่ได้หมายความว่าข้อจำกัดนั้นจะมีได้โดยไม่มีขอบเขต ซึ่งตามกฎหมายในระบบกฎหมายเยอรมันเรียกกรณีนี้ว่าข้อจำกัดของข้อจำกัด(Schranken-Schranken) หมายถึง กฎหมายที่จำกัดสิทธินั้นก็จะต้องเป็นกฎหมายที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญไม่ว่าจะในทางรูปแบบหรือในทางเนื้อหา และการใช้บังคับกฎหมายนั้นๆ ก็จะต้องไม่เป็นการใช้บังคับกฎหมายที่มีลักษณะเป็นการบังคับใช้กฎหมายที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญด้วย(36) 

 

ในส่วนนี้ของบทความจะนำเสนอข้อจำกัดเสรีภาพในการชุมนุมที่กำหนดไว้ในมาตรา 8 GG ประกอบกับข้อจำกัดที่กำหนดไว้ในรัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวนตามลำดับดังนี้

การแจ้งการชุมนุม 

 

ประเด็นว่าการชุมนุมจะต้องมีการแจ้งการชุมนุมหรือไม่นั้น ตามมาตรา 8 วรรคหนึ่ง GG ได้กำหนดไว้อย่างชัดแจ้งว่าการชุมนุมไม่ว่าการชุมนุมประเภทใดก็ตาม ไม่จำเป็นที่จะต้องมีการแจ้งหรือต้องได้รับอนุญาตก่อน แต่อย่างไรก็ตามในมาตรา 14 วรรคหนึ่ง VersG ได้กำหนดไว้ว่าบุคคลใดที่จะเป็นผู้จัดหรือผู้นำการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งหรือการเดินขบวนจะต้องแจ้งต่อเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจอย่างช้าที่สุด 48 ชั่วโมงก่อนที่จะมีการประกาศการชุมนุมหรือการเดินขบวน การแจ้งดังกล่าวจะต้องมีข้อมูลที่เกี่ยวกับเวลา สถานที่ ประเด็น และผู้นำในการชุมนุมไว้ด้วย รูปแบบในการแจ้งนั้นสามารถทำได้ทั้งกรณีโดยวาจาหรือโดยลายลักษณ์อักษร โดยผ่านโทรศัพท์ โทรสาร หรือโดยอีเมล์ การฝ่าฝืนไม่แจ้งการชุมนุมตามมาตราดังกล่าวนั้น ส่งผลให้การชุมนุมเป็นการชุมนุมที่ไม่มีการแจ้งการชุมนุมซึ่งเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจสามารถสลายการชุมนุมดังกล่าวได้ ทั้งนี้ตามมาตรา 15 วรรคสาม VersG และผู้จัดหรือผู้นำในการดำเนินการชุมนุมโดยไม่มีการแจ้งล่วงหน้านั้นอาจได้รับโทษตามมาตรา 26 ข้อสอง VersG ได้ ทั้งนี้การแจ้งการชุมนุมดังกล่าวนั้นไม่ใช่การยื่นคำร้องเพื่อขอคำอนุญาตเพื่อให้มีการชุมนุมแต่อย่างใด เพราะการชุมนุมไม่จำเป็นต้องมีการอนุญาต(37) สำหรับกรณีของการชุมนุมในสถานที่มิดชิดนั้น ไม่ตกอยู่ภายใต้หน้าที่ในการแจ้งการชุมนุม(38) 

 

การกำหนดยกเว้นไว้อย่างชัดแจ้งในมาตรา 8 วรรคหนึ่ง GG ว่าการชุมนุมสามารถกระทำได้โดยปราศจากการแจ้งหรือการได้รับอนุญาตนั้น เป็นการก่อให้เกิดกรณีที่เรียกว่าข้อจำกัดของข้อจำกัด นั่นหมายถึง VersG ไม่อาจถือว่าเรื่องการแจ้งเป็นหน้าที่ที่ต้องถูกบังคับให้กระทำ และหากไม่กระทำตามหน้าที่ดังกล่าวจะมีการบังคับตามมาได้ เพราะเหตุที่ต้องมีการแจ้งการชุมนุมก่อนนั้นก็เพื่อวัตถุประสงค์ที่จะช่วยให้เจ้าหน้าที่ตำรวจและเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องได้รับทราบถึงแผนการชุมนุมได้อย่างทันท่วงที ทั้งนี้เพื่อจะได้มีมาตรการคุ้มครองการชุมนุมให้เป็นไปโดยไม่มีอุปสรรค โดยเฉพาะในเรื่องความปลอดภัยในทางจราจร และการคุ้มครองความปลอดภัยของสาธารณะ หรือความเรียบร้อยของสาธารณะได้ ดังนั้นการที่ไม่แจ้งการชุมนุมดังกล่าวจึงไม่ใช่เหตุโดยอัตโนมัติในการที่จะมีการสลายการชุมนุม แต่กรณีดังกล่าวอาจเป็นกรณีที่การชุมนุมนั้นเสี่ยงต่ออันตรายที่จะเกิดต่อความปลอดภัยของสาธารณะหรือความเรียบร้อยของสาธารณะอันเป็นเหตุที่จะทำให้เจ้าหน้าที่ตำรวจต้องสลายการชุมนุมนั่นเอง(39) 

 

จากบทบัญญัติของมาตรา 14 วรรคหนึ่ง VersG ที่กำหนดให้ต้องมีการแจ้งการชุมนุมสาธารณะในที่โล่งหรือการเดินขบวนล่วงหน้านั้นก่อให้เกิดความสงสัยว่าบทบัญญัติดังกล่าวสอดคล้องกับบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญหรือไม่ ปัญหาประการต่อมาคือในการชุมนุมที่เกิดขึ้นโดยมีลักษณะเร่งด่วน(Eilversammlung) ซึ่งได้แก่การชุมนุมที่เกิดขึ้นภายในระยะเวลาอันสั้นจนทำให้เงื่อนไขที่ต้องแจ้งการชุมนุมอย่างช้าที่สุดภายใน 48 ชั่วโมงดังกล่าวไม่สามารถกระทำได้ และการชุมนุมที่เกิดขึ้นในทันทีทันใด(Spontanversammlung) ซึ่งได้แก่การชุมนุมที่เกิดขึ้นในทันทีทันใดโดยไม่มีการวางแผนล่วงหน้านั้น ด้วยเหตุว่ามาตรา 8 วรรคหนึ่ง GG ได้กำหนดไว้อย่างชัดแจ้งว่าการชุมนุมไม่ว่าการชุมนุมประเภทใดก็ตาม ไม่จำเป็นที่จะต้องมีการแจ้งหรือต้องได้รับอนุญาตก่อน ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์เห็นว่าบทบัญญัติดังกล่าวสอดคล้องกับรัฐธรรมนูญ ทั้งนี้ในการใช้การตีความบทบัญญัติดังกล่าวจะต้องดำเนินการโดยให้เป็นการสอดคล้องกับรัฐธรรมนูญ และบทบัญญัติของกฎหมายจะขัดแย้งต่อรัฐธรรมนูญต่อเมื่อบทบัญญัตินั้นไม่สามารถตีความโดยอาศัยหลักการตีความให้เป็นไปในทางอื่นได้ ดังนั้นการตีความให้เป็นการสอดคล้องกับรัฐธรรมนูญนั้นประกอบไปด้วยเงื่อนไขสามประการคือ ประการแรก ถ้อยคำของบทบัญญัติสามารถตีความได้เป็นหลายกรณี ประการที่สอง อย่างน้อยต้องมีการตีความในลักษณะใดลักษณะหนึ่งในหลายกรณีนี้ที่สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญ ประการที่สาม การตีความที่เลือกจะต้องไม่ขัดแย้งกับสาระสำคัญของบทบัญญัติ แต่อย่างไรก็ตามการตีความของศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ในกรณีดังกล่าวก็ยังไม่ทำให้สิ้นข้อสงสัยแต่อย่างใดเพราะบทบัญญัติของมาตรา 14 VersG ที่กำหนดไว้อย่างชัดแจ้งซึ่งขัดต่อบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ(40) ต่อกรณีหน้าที่ในการแจ้งการชุมนุมของการชุมนุมที่เกิดขึ้นโดยมีลักษณะเร่งด่วน และการชุมนุมที่เกิดขึ้นในทันทีทันใดนั้นศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์เห็นว่าการชุมนุมที่มีลักษณะที่เกิดขึ้นในทันทีทันใดนั้นไม่ตกอยู่ภายใต้หน้าที่ในการแจ้งการชุมนุมตามมาตรา 14 วรรคหนึ่ง VersG เพราะไม่เช่นนั้นก็เท่ากับว่าการชุมนุมในลักษณะนี้จะถูกห้ามเป็นการทั่วไปโดยปริยาย ในส่วนของการชุมนุมที่เกิดขึ้นอย่างเร่งด่วนนั้นศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์เห็นว่าต้องมีการแจ้งการชุมนุมให้เร็วที่สุดเท่าที่จะทำได้(41) 

 

ความสัมพันธ์ของรัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวนต่อบทบัญญัติของกฎหมายที่ว่าด้วยถนน และการจราจรนั้นถือว่ารัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวนดังกล่าวเป็นกฎหมายพิเศษ(lex specialis) ซึ่งยกเว้นกฎหมายทั่วไป ดังนั้นการดำเนินการชุมนุมสาธารณะและการเดินขบวนบนท้องถนนจึงไม่จำเป็นต้องได้รับอนุญาตตามกฎหมายทั่วไปว่าด้วยถนน และการจราจรก่อนแต่อย่างใด เนื่องจากการดำเนินการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งหรือโดยเฉพาะอย่างยิ่งการเดินขบวนนั้นกรณีย่อมเป็นการหลีกเลี่ยงไม่ได้ที่จะต้องมีการใช้ถนน และฝ่ายนิติบัญญัติก็ไม่ได้กำหนดข้อจำกัดดังกล่าวไว้ การปฏิเสธการใข้ถนนโดยเจ้าหน้าที่ตำรวจจึงเกิดขึ้นได้ในเฉพาะในกรณีที่เป็นข้อยกเว้นอย่างยิ่งเพราะโดยปกติแล้วการปฏิเสธดังกล่าวจะกระทำไม่ได้ แต่อย่างไรก็ตามมาตรา 8 ของกฎหมายพื้นฐาน และรัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวนก็ไม่ได้ตัดข้อเรียกร้องต่อผู้จัดการชุมนุมให้ทำความสะอาดถนนที่ใช้ในการชุมนุมหรือการเดินขบวนตามนัยมาตรา 17 วรรคสาม ของรัฐบัญญัติทางหลวง FStrG (หรือตามกฎหมายของมลรัฐ) แต่ทั้งนี้ต้องเป็นกรณีที่เป็นผลที่เกิดมาจากการกระทำของผู้จัดการชุมนุมโดยตรง เช่น ผู้จัดการชุมนุมแจกอาหาร เครื่องดื่ม หรือใบปลิวให้แก่ผู้ร่วมการชุมนุม เป็นต้น (42) 

 

การกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุม


ตามมาตรา 15 วรรคหนึ่ง VersG เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจสามารถกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งและการเดินขบวนได้ สำหรับการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิดนั้น VersG ไม่ได้กำหนดให้อำนาจเจ้าหน้าที่สามารถกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมเอาไว้ โดยการกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมตามมาตรา 15 วรรคหนึ่ง VersG นี้ไม่ใช่เงื่อนไขประกอบคำสั่งทางปกครองตามความหมายของ มาตรา 36 วรรคสอง ข้อสี่ ของกฎหมายวิธีพิจารณาทางปกครอง(Verwaltungsverfahrensgesetz-VwVfG) เนื่องจากในการชุมนุมนั้นสามารถทำได้โดยไม่จำเป็นต้องมีคำสั่งอนุญาตแต่อย่างใด นอกจากนี้การยืนยันการได้รับแจ้งการชุมนุมก็ไม่ถือเป็นคำสั่งทางปกครอง ดังนั้นเงื่อนไขในการชุมนุมที่ออกตามความในมาตรา 15 วรรคหนึ่ง VersG นั้นโดยสภาพแล้วถือว่าเป็นคำสั่งทางปกครอง แม้ว่ามาตรา 8 GG จะรับรองเสรีภาพในการชุมนุมของชาวเยอรมันไว้โดยถือว่าสิทธิดังกล่าวเป็นสิทธิในเชิงป้องกันผู้ทรงสิทธิสามารถกำหนดเกี่ยวกับสถานที่ เวลา ประเภท และเนื้อหาของการชุมนุมได้เอง แต่อย่างไรก็ตามการใช้เสรีภาพในการชุมนุมดังกล่าวนั้นอาจกระทบต่อสิทธิและประโยชน์ของบุคคลอื่นได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งการชุมนุมในสถานที่โล่ง ความจำเป็นที่จะต้องก่อให้เกิดความสมดุลระหว่างสิทธิของผู้ร่วมการชุมนุมกับบุคคลภายนอกจึงไม่อาจเป็นสิ่งที่ละเลยได้ เครื่องมือในทางกฎหมายในที่นี้จึงได้แก่การกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมซึ่งอาจส่งผลต่อสิทธิในการเลือกเวลา สถานที่ ในการชุมนุมได้ เช่น เจ้าหน้าที่สามารถกำหนดเงื่อนไขในส่วนของเส้นทางในการเดินขบวนได้เพื่อป้องกันการปะทะกันระหว่างกลุ่มผู้เดินขบวนสองกลุ่ม แต่ทั้งนี้การเลือกสถานที่ชุมนุมนั้นต้องพิจารณาสาระของการชุมนุมหรือการเดินขบวนประกอบด้วย(43) 

 

เงื่อนไขในการชุมนุมหรือการเดินขบวนที่จะออกได้ตามมาตรา 15 วรรคหนึ่ง VersG นั้นต้องเป็นกรณีที่มีขึ้นเพื่อให้การชุมนุมหรือการเดินขบวนดังกล่าวไม่เป็นอันตรายต่อความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะ หรือความสงบเรียบร้อยสาธารณะ และในมาตรา 15 วรรคสอง VersG กำหนดให้สามารถห้ามหรือกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมหรือการเดินขบวนในบริเวณที่เป็นอนุสาวรีย์ที่ระลึกถึงเหยื่อของลัทธิชาตินิยมนาซีได้หากการชุมนุมหรือเดินขบวนนั้นเป็นการทำลายศักดิ์ศรีของเหยื่อดังกล่าว นอกจากนี้ในตามบทบัญญัติของ VersG ในหลายมาตราก็ได้กำหนดเงื่อนไขเอาไว้โดยอัตโนมัติ(โดยกฎหมาย) อันได้แก่ การห้ามพกพาอาวุธตามมาตรา 2 วรรคสาม VersG การห้ามสวมเครื่องแบบตามมาตรา 3 วรรคหนึ่ง VersG การห้ามมีสิ่งป้องกันตามมาตรา 17a วรรคหนึ่ง VersG และการห้ามคลุมหน้าตามมาตรา 17a วรรคสอง VersG การกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมเริ่มที่มีการแจ้งการชุมนุมต่อเจ้าหน้าที่และในการพิจารณาออกเงื่อนไขดังกล่าวนั้นต้องนำกฎเกณฑ์ใน VwVfG มาใช้ในการพิจารณาด้วย โดยเฉพาะอย่างยิ่งการที่จะต้องมีการรับฟังข้อมูลจากผู้จัดการชุมนุมก่อนที่จะมีการออกเงื่อนไขในการชุมนุม ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ก็ได้ยืนยันและเรียกร้องให้ดำเนินการดังกล่าวในการพิจารณาออกเงื่อนไขการในการชุมนุม รูปแบบของเงื่อนไขในการชุมนุมนั้นสามารถออกมาในรูปแบบของคำสั่งทั่วไปทางปกครองก็ได้ ดังที่ได้กล่าวไว้แล้วว่าเหตุที่ต้องมีการกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมก็เพื่อมุ่งที่จะคุ้มครองความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะ และความสงบเรียบร้อยสาธารณะ และทำให้การชุมนุมอยู่ในขอบเขต นอกจากนี้แล้วนั้นบทบัญญัติของกฎหมายอื่นๆ ก็รวมอยู่ในกรณีนี้ด้วย เช่นเงื่อนไขในการห้ามไม่ให้มีการการปลุกระดมให้มีการเกลียดชัง การดูหมิ่น การหมิ่นประมาท ที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายอาญา เป็นต้น นอกจากนี้การกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมยังเป็นการสร้างความสมดุลระหว่างเสรีภาพของผู้จัดการชุมนุม ผู้นำการชุมนุม หรือผู้เข้าร่วมการชุมนุม กับสิทธิของบุคคลอื่น เช่น การใช้ทางสาธารณะของทั้งสองฝ่าย เป็นต้น เจ้าหน้าที่อื่นนอกเหนือจากเจ้าหน้าที่ที่มีอำนาจตามกฎหมาย VersG ไม่สามารถใช้อำนาจหน้าที่ของตนดำเนินการกับการชุมนุมได้ เจ้าหน้าที่ดังกล่าวที่เห็นว่ามีอันตรายที่จะเกิดขึ้นโดยตรงต่อความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะที่นั้นจะต้องแจ้งต่อเจ้าหน้าที่ที่มีอำนาจตามกฎหมาย VersG เพื่อที่จะได้ดำเนินการออกเงื่อนไขในการชุมนุมต่อไป เงื่อนไขในการชุมนุมนั้นจะมีไปถึงผู้จัดการชุมนุม และผู้จัดการชุมนุมมีหน้าที่ที่จะต้องเผยแพร่เงื่อนไขในการชุมนุมดังกล่าวให้ผู้ที่เกี่ยวข้องทราบต่อไป ในการพิจารณาออกเงื่อนไขในการชุมนุมนั้นจะต้องไม่ขัดกับหลักความได้สัดส่วน ทั้งนี้เงื่อนไขนั้นจะต้องไม่กระทบกับแก่นหรือสาระสำคัญของการชุมนุม(44) 

 

นอกจากนั้นการกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมนั้นจะต้องไม่เป็นเงื่อนไขที่ไม่สามารถปฏิบัติตามได้ เช่น การกำหนดให้ผู้นำการชุมนุมดำเนินการสลายการชุมนุมภายหลังมีการยุติการชุมนุมแล้ว ซึ่งกรณีนี้เป็นหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ตำรวจ เป็นต้น เงื่อนไขในการชุมนุมจะต้องเป็นเงื่อนไขที่มีความขัดเจน และการใช้ดุลพินิจในการออกเงื่อนไขในการชุมนุมของเจ้าหน้าที่นั้นจะต้องกระทำโดยการสอดคล้องกับวัตถุประสงค์ที่กฎหมายมอบอำนาจให้ด้วย เงื่อนไขที่ไม่อาจจะกำหนดได้นั้น เช่น การสั่งห้ามใช้เครื่องขยายเสียง โทรโข่ง เนื่องจากเครื่องมือเหล่านี้จะช่วยให้เกิดความเข้าใจที่ตรงกันระหว่างผู้นำการชุมนุมและผู้เข้าร่วมการชุมนุมเพื่อให้การชุมนุมดำเนินไปโดยเรียบร้อย นอกจากนั้นยังเป็นเครื่องมือที่จะสื่อหรือแสดงความเห็นของการชุมนุมไปสู่ภายนอก แต่อย่างไรก็ตามหากมีเหตุที่จะให้มีการระงับการใช้เครื่องเสียงดังกล่าวได้ก็สามารถทำได้เช่นหากการเดินขบวนจะต้องเดินผ่านโรงพยาบาลก็สามารถกำหนดเงื่อนไขห้ามใช้เครื่องขยายเสียงในช่วงระยะทางที่ผ่านโรงพยาบาล โดยห้ามใช้เครื่องขยายเสียงในระยะทางหนึ่งร้อยเมตรก่อนถึงบริเวณโรงพยาบาล, บริเวณโรงพยาบาล และหนึ่งร้อยเมตรหลังจากพ้นบริเวณโรงพยาบาลก็สามารถกระทำได้(45) 

 

การบันทึกภาพและเสียง

 

การบันทึกภาพและเสียงที่เกี่ยวข้องกับการชุมนุมนั้นสามารถเกิดขึ้นได้ในสองขั้นตอนด้วยกันคือ การบันทึกภาพและเสียงก่อนการชุมนุม และการบันทึกภาพและเสียงระหว่างการชุมนุม ตามมาตรา 12a และมาตรา 19a VersG ในมาตรา 12a VersG อนุญาตให้เจ้าหน้าที่ตำรวจทำการบันทึกภาพและเสียงผู้เข้าร่วมการชุมนุม หรือกรณีที่มีความเกี่ยวข้องกับการชุมนุมในสถานที่มิดชิดได้ ถ้ามีข้อเท็จจริงที่ทำให้การกระทำดังกล่าวเป็นไปโดยชอบด้วยกฎหมายได้ อันได้แก่อันตรายร้ายแรงที่จะเกิดต่อความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะ ทั้งนี้บุคคลที่สามที่ไม่เกี่ยวข้องกับการชุมนุมก็อาจถูกบันทึกภาพและเสียงดังกล่าวได้หากเป็นกรณีที่ไม่สามารถหลีกเลี่ยงได้ ทั้งนี้การบันทึกภาพและเสียงโดยอาศัยเหตุว่าเพื่อความสงบเรียบร้อยสาธารณะนั้นไม่สามารถกระทำได้(46) 

 

VersG กำหนดให้อำนาจเจ้าหน้าที่ในการบันทึกภาพและเสียงในการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิดเอาไว้ ในส่วนของการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งและการเดินขบวนนั้นมาตรา 19a VersG กำหนดให้ใช้กฎเกณฑ์ตามที่กำหนดไว้ในมาตรา 12a VersG ทั้งนี้ในกรณีของการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งและการเดินขบวนนั้นเหตุที่จะให้เจ้าหน้าที่สามารถดำเนินการบันทึกภาพและเสียงไม่จำกัดอยู่แต่เฉพาะมุ่งคุ้มครองความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะเท่านั้นแต่ยังหมายรวมถึงเพื่อคุ้มครองความสงบเรียบร้อยสาธารณะด้วย อันตรายต่อความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะและความสงบเรียบร้อยสาธารณะนั้นจะต้องเป็นต้องเป็นอันตรายที่ร้ายแรง เช่น อันตรายต่อร่างกาย ชีวิต หรือทรัพย์สินที่มีความสำคัญ เป็นต้น นอกจากนี้อันตรายดังกล่าวจะต้องเป็นอันตรายที่มีลักษณะเป็นรูปธรรมด้วย เหตุที่กฎหมายกำหนดให้สามารถบันทึกภาพและเสียงการชุมนุมได้ทั้งนี้เพื่อเป็นการปรามผู้ที่จะก่อกวน และดำเนินการกับการก่อกวนดังกล่าวได้ทันท่วงที เงื่อนไขในการดำเนินการบันทึกภาพและเสียงในระหว่างการชุมนุมนั้นไม่มีความแตกต่างไปจากกรณีการบันทึกภาพและเสียงก่อนการชุมนุมแต่อย่างใด โดยหลักแล้วการบันทึกภาพและเสียงดังกล่าวจะต้องกระทำโดยเปิดเผยแต่ทั้งนี้ก็มีกรณีที่สามารถกระทำการโดยไม่เปิดเผยได้เช่นกรณีในขั้นตอนของการเตรียมการชุมนุม สำหรับการเดินขบวนนั้นด้วยเหตุที่ว่าเจ้าหน้าที่ตำรวจไม่จำเป็นต้องแสดงตัวดังนั้นการบันทึกภาพและเสียงในการเดินขบวนจึงสามารถดำเนินการได้โดยไม่เปิดเผยได้(47) 

 

การแต่งตั้งผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุม

 

ผู้นำการชุมนุมสามารถมีผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุมเพื่อช่วยให้การทำหน้าที่ในการดำเนินการชุมนุมและการดูแลการชุมนุมให้เป็นไปโดยความเป็นระเบียบเรียบร้อยได้ทั้งนี้ตามมาตรา 9 VersG โดยผู้ที่ถูกแต่งตั้งให้เป็นผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุมนั้นมีฐานะเป็นผู้ช่วยผู้นำการชุมนุมดังนั้นจึงมีอำนาจหน้าที่เฉพาะตามที่ผู้นำการชุมนุมมอบหมายให้เท่านั้น ในการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิดนั้นผู้นำการชุมนุมไม่มีหน้าที่จำเป็นต้องมีการแต่งตั้งผู้ดูแลความเรียบร้อย หากผู้นำการชุมนุมในกรณีนี้ประสงค์จะใช้ผู้ดูแลความเรียบร้อยดังกล่าวก็สามารถแต่งตั้งโดยไม่จำเป็นต้องได้รับอนุญาตก่อนแต่อย่างใด แต่ผู้นำการชุมนุมมีหน้าที่ในการแจ้งจำนวนผู้ดูแลความเรียบร้อยดังกล่าวให้กับเจ้าหน้าที่ตำรวจทราบ ซึ่งเจ้าหน้าที่ตำรวจสามารถจำกัดจำนวนของผู้ดูแลความเรียบร้อยได้ การตั้งผู้ดูแลความเรียบร้อยเกินกว่าจำนวนทีได้รับอนุญาตเป็นการกระทำผิดระเบียบแต่ไม่เป็นเหตุให้อำนาจเจ้าหน้าที่ในการสลายการชุมนุมได้(48) 

 

กรณีการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งและการเดินขบวนนั้นมาตรา 18 วรรคสอง VersG กำหนดถึงกรณีที่จะมีการใช้ผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุมในสถานที่โล่งหรือการเดินขบวนได้นั้นจะต้องมีการยื่นคำร้องขออนุญาตต่อเจ้าหน้าที่ตำรวจโดยผู้นำการชุมนุมหรือการเดินขบวน โดยผู้ที่ทำหน้าที่ช่วยเหลือดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุม(ไม่ว่าจะเป็นการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิดหรือการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งก็ตาม) หรือเดินขบวนดังกล่าวจะต้องเป็นผู้ที่รับทำหน้าที่ดังกล่าวโดยไม่มีค่าตอบแทน, เป็นผู้ที่บรรลุนิติภาวะ, ไม่พกพาอาวุธ และจะต้องสวมปลอกแขนสีขาวที่มีการระบุข้อความว่าเป็นผู้ดูแลความเรียบร้อยให้เห็นได้อย่างชัดเจน ทั้งนี้จำนวนของผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุมหรือการเดินขบวนดังกล่าวจะต้องมีจำนวนที่เหมาะสมไม่มากเกินไป การยื่นคำร้องและการออกคำอนุญาตดังกล่าวนี้เป็นส่วนหนึ่งของวิธิพิจารณาทางปกครองของเจ้าหน้าที่ที่เริ่มด้วยการแจ้งการชุมนุม คำร้องในการขออนุญาตใช้ผู้ดูแลความเรียบร้อยจะต้องมีรายละเอียดที่กฎหมายกำหนดครบถ้วน และรายละเอียดดังกล่าวจะต้องเป็นรายละเอียดสามารถตรวจสอบภายหลังได้โดยเจ้าหน้าที่ตำรวจ นอกจากนี้แล้วคำร้องจะต้องระบุถึงขนาดที่คาดหมายได้โดยผู้จัดการชุมนุมถึงขนาดของการชุมนุมหรือการเดินขบวน และประเภทของการชุมนุม ทั้งนี้เพื่อให้การคำนวนจำนวนที่เหมาะสมของผู้ดูแลความเรียบร้อยได้ นอกจากนั้นในคำร้องดังกล่าวจะต้องมีการระบุถึงชื่อของผู้ดูแลความเรียบร้อยไว้ด้วยทั้งนี้เพื่อประโยชน์ในการตรวจสอบในภายหลัง ก่อนที่จะมีการปฏิเสธคำร้องดังกล่าวนั้นเจ้าหน้าที่ตำรวจมีจะต้องมีการรับฟังข้อมูลจากฝ่ายผุ้นำการชุมนุมก่อน การอนุญาตให้มีการใช้ผู้ดูแลความเรียบร้อยได้นั้นก็เพื่อการรักษาความมั่นคงปลอดภัย และความสงบเรียบร้อยสาธารณะนั่นเอง และเพื่อให้การดำเนินการชุมนุมหรือการเดินขบวนเป็นไปโดยความเรียบร้อย และเพื่อรักษาความสัมพันธ์ระหว่างการชุมนุมหรือการเดินขบวนให้เป็นไปโดยเรียบร้อย กรณีที่เจ้าหน้าที่ตำรวจเห็นว่าจำนวนของผู้ดูแลความเรียบร้อยไม่เหมาะสม หรือไม่อนุญาตให้มีการใช้ผู้ดูแลความเรียบร้อยนั้นเป็นกรณีของการวินิจฉัยโดยการคาดหมายอันตรายที่เป็นรูปธรรมต่อความสงบเรียบร้อย หรือความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะ อันเกิดขึ้นจากจำนวนที่มากเกินไปหรือน้อยเกินไป หรือลักษณะที่ไม่อาจอนุญาตได้ของผู้ดูแลความเรียบร้อย(49) 

 

การห้ามการชุมนุม

 

การห้ามการชุมนุมหมายถึงการสั่งห้ามที่มีผลให้การชุมนุมนั้นไม่สามารถเกิดขึ้นได้ โดยการห้ามการชุมนุมนั้นเป็นการห้ามการชุมนุมทั้งหมด ฐานทางกฎหมายในที่นี้คือมาตรา 15 วรรคแรก VersG สำหรับกรณีของการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่ง และมาตรา 5 VersG ในกรณีการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิด ซึ่งพิจารณาได้ตามลำดับดังนี้

 

การห้ามการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิด มาตรา 5 VersG กำหนดว่าการห้ามการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิดนั้นจะสามารถกระทำได้ในกรณีดังต่อไปนี้

 

1. ผู้จัดการชุมนุมเป็นผู้ที่กำหนดไว้ในมาตรา 1 วรรคสอง ข้อหนึ่ง ถึง ข้อสี่ VersG ซึ่งได้แก่ผู้ที่ใช้เสรีภาพในการชุมนุมโดยไม่ชอบ(ต่อต้านหลักการพื้นฐานของการปกครองในระบอบเสรีประชาธิปไตย), หรือผู้ที่ดำเนินการชุมนุมหรือเข้าร่วมการชุมนุมที่สนับสนุนเป้าหมายของพรรคการเมือง หรือส่วนหนึ่งขององค์กรของพรรคการเมือง หรือองค์กรที่ตั้งมาทดแทนพรรคการเมืองที่ถูกศาลรัฐธรรมนูญมีคำสั่งห้าม, พรรคการเมืองที่ถูกศาลรัฐธรรมนูญมีคำสั่งห้าม หรือ สมาคมที่ถูกคำสั่งห้าม 

 

2. ผู้จัดการชุมนุมหรือผู้นำการชุมนุมยินยอมหรือปล่อยให้ผู้เข้าร่วมการชุมนุมมีการพกพาอาวุธหรือวัตถุที่กำหนดไว้ในมาตรา 2 วรรคสาม VersG อันได้แก่วัตถุที่โดยสภาพแล้วสามารถทำให้คนบาดเจ็บหรือทำให้ทรัพย์สินเสียหายได้ 

 

3. มีข้อเท็จจริงที่ยืนยันได้ว่าผู้จัดการชุมนุม หรือผู้ที่เป็นสมาชิกของผู้จัดการชุมนุมมีความประสงค์ที่จะให้การดำเนินการชุมนุมเป็นไปโดยใช้กำลังหรือต่อต้านการกระทำตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ 

 

4. มีข้อเท็จจริงที่ยืนยันได้ว่าผู้จัดการชุมนุม หรือผู้ที่เป็นสมาชิกของผู้จัดการชุมนุมมีแนวความคิด หรือแสดงออกให้เห็นได้ว่ามีการยอมให้มีการกระทำความผิดกฎหมาย 

 

การห้ามการชุมนุมในกรณีตามมาตรา 5 VersG นี้ตกอยู่ในเงื่อนไขที่จำกัด การห้ามการชุมนุมในสถานที่มิดชิดโดยอาศัยเหตุว่าเพื่อป้องกันความสงบเรียบร้อยสาธารณะนั้นด้วยเหตุผลตามรัฐธรรมนูญนั้นไม่สามารถกระทำได้(50) 

 

การห้ามการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งตามมาตรา 15 วรรคแรก VersG โดยมาตรการในการห้ามการชุมนุมนั้นถือเป็นมาตรการสุดท้ายที่จะนำมาใช้ และจะต้องนำมาใช้ในกรณีที่มีอันตรายที่เกิดขึ้นโดยตรงต่อความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะ โดยอันตรายที่จะเกิดขึ้นนั้นต้องเป็นอันตรายที่ร้ายแรงด้วย และนอกจากนี้การห้ามการชุมนุมก็อาจเป็นมาตรการที่จะคุ้มครองสิทธิตามกฎหมายที่มีความเท่าเทียมกับเสรีภาพในการชุมนุมหากมาตรการอื่นๆ ไม่เพียงพอที่จะนำมาใช้ ซึ่งกรณีดังกล่าวใช้กับการพิจารณาเพื่อที่จะให้มีการสลายการชุมนุมตาม มาตรา 15 วรรคสอง VersG ด้วย ทั้งนี้จะในการดำเนินการใช้มาตรการดังกล่าวของเจ้าหน้าที่นั้นจะต้องคำนึงว่าการที่ผู้เข้าร่วมชุมนุมบางรายก่อความไม่สงบเรียบร้อยนั้น ไม่เป็นเหตุให้ห้ามการชุมนุมหรือสลายการชุมนุมได้และหากมีการห้ามการชุมนุมหรือสลายการชุมนุมในกรณีดังกล่าวนั้นโดยหลักแล้วถือว่าเป็นการดำเนินการที่ไม่ได้สัดส่วน อันตรายที่จะเกิดขึ้นกับความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะนั้นก็เป็นกรณีที่เกี่ยวข้องกับการกระทำความผิดในประมวลกฎหมายอาญา การใช้เครื่องหมายขององค์กรที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ การกล่าวข้อความทำให้เกิดความเสียหายต่อรัฐและสัญลักษณ์ของรัฐ การปลุกระดมฝูงชน เป็นต้น และด้วยฐานะของเสรีภาพในการชุมนุมทำให้การห้ามการชุมนุมหรือการสลายการชุมนุมโดยอาศัยเหตุว่าการชุมนุมนั้นขัดต่อความสงบเรียบร้อยสาธารณะนั้นจะทำไม่ได้(51) ทั้งนี้แม้ว่าในมาตรา 15 วรรคแรก VersG จะไม่ได้กำหนดห้ามการห้ามชุมนุมเป็นการทั่วไปในพื้นที่ใดพื้นที่หนึ่งไว้ก็ตามที แต่การห้ามการชุมนุมลักษณะดังกล่าวโดยหลักแล้วจะกระทำไม่ได้ ทั้งนี้ในการใช้ดุลพินิจห้ามการชุมนุมของเจ้าหน้าที่นั้นต้องคำนึงถึงหลักความได้สัดส่วนอีกด้วย นอกจากนั้นศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ก็ได้วางเงื่อนไขในการห้ามชุมนุมตามมาตรา 15 VersG ไว้ว่ามาตรา 15 VersG จะสอดคล้องกับมาตรา 8 ของกฎหมายพื้นฐานต่อเมื่อการใช้การตีความว่าการห้ามการชุมนุมตามมาตราดังกล่าว มีขึ้นเพื่อคุ้มครองสิ่งที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองที่มีค่าเท่าเทียมกัน และตกอยู่ภายใต้หลักความได้สัดส่วน และจะมีได้เฉพาะมีอันตรายที่จะเกิดขึ้นโดยตรงต่อสิ่งที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองดังกล่าวด้วย(52) 

 

การห้ามการชุมนุมนั้นมีเงื่อนไขในทางรูปแบบเหมือนกันกับการกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุม นอกจากนี้แล้วนั้นหากเป็นกรณีของการเดินขบวนขนาดใหญ่เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจตามกฎหมาย VersG จะต้องมีการแจ้งการห้ามและกำหนดระยะเวลาที่จะให้มีการให้ความเห็นต่อการห้ามการชุมนุมดังกล่าวได้ กรณีของการชุมนุมในสถานที่มิดชิดนั้นการห้ามการชุมนุมจะกระทำได้โดยจำกัดเท่าที่การชุมนุมนั้นส่งผลกระทบต่อความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะหรือมีผลกระทบต่อสิ่งที่รัฐธรรมนูญคุ้มครอง กรณีของการชุมนุมในสถานที่โล่งนั้นความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะโดยรวมทั้งหมดเป็นสิ่งที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองและอาจเป็นเหตุนำไปสู่การห้ามการชุมนุมได้ นอกจากนี้กฎหมายได้กำหนดกรณีการห้ามการชุมนุมที่เป็นการดูหมิ่นทำลายศักดิ์ศรีของชาวยิวที่ถูกสังหารในบริเวณอนุสาวรีย์ที่ระลึกถึงเหยื่อดังกล่าวไว้โดยเป็นการเฉพาะ อันตรายที่จะเป็นเหตุในการห้ามการชุมนุมได้นั้นจะต้องเป็นอันตรายที่เห็นได้อย่างเป็นรูปธรรม ทั้งนี้การที่พิจารณาออกคำสั่งห้ามการชุมนุมนั้นต้องคำนึงถึงหลักความได้สัดส่วน การมีคำสั่งห้ามการชุมนุมในที่นี้มักจะทำออกมาในรูปแบบของคำสั่งทางปกครองทั่วไปที่มีไปถึงผู้จัดการชุมนุมเช่นเดียวกับการกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุม แต่กรณีจะแตกต่างจากการกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมที่เจ้าหน้าที่ตามกฎหมาย VersG จะต้องเป็นผู้แจ้งผู้ที่จะเข้าร่วมการชุมนุม และยับยั้งการเข้ามาชุมนุมด้วยตัวเอง ผู้จัดการชุมนุมไม่มีหน้าที่ดังกล่าว(53) 

 

กรณีที่มีการกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุม หรือการห้ามการชุมนุมซึ่งถือเป็นคำสั่งทางปกครองนั้น ผู้ที่ได้รับคำสั่งทางปกครองดังกล่าวสามารถดำเนินการฟ้องโต้แย้งคำสั่งทางปกครอง(Anfechtungsklage) ต่อศาลปกครองได้ ทั้งนี้ก่อนที่จะมีการยื่นฟ้องคดีต่อศาลปกครองในกรณีดังกล่าวนั้น จะต้องดำเนินการอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองดังกล่าวก่อน การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองดังกล่าวโดยหลักแล้วมีผลเป็นการทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครอง แต่โดยลักษณะของคำสั่งทางปกครองดังกล่าวที่เกี่ยวข้องกับการชุมนุมเจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งก็จะกำหนดให้คำสั่งทางปกครองนั้นมีผลบังคับในทันที(การอุทธณ์หรือการฟ้องคดีไม่มีผลเป็นการทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครอง) ซึ่งผู้ได้รับคำสั่งทางปกครองดังกล่าวก็สามารถดำเนินการยื่นคำร้องต่อศาลปกครองที่มีอำนาจให้มีคำสั่งให้มีการทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครองนั้นได้ทั้งนี้ตามมาตรา 80 ของกฎหมายศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง VwGO และหากคำสั่งทางปกครองนั้นหมดสิ้นไปในระหว่างการดำเนินคดีฟ้องโต้แย้งคำสั่งทางปกครอง(Anfechtungsklage) ผู้ฟ้องคดีสามารถร้องขอต่อศาลปกครองให้ดำเนินกระบวนวิธีพิจารณาคดีนั้นต่อไปได้ในฐานะคดีที่ขอให้ศาลปกครองยืนยันว่าคำสั่งทางปกครองที่สิ้นผลไปแล้วนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย(Fortsetzungsfeststellungsklage)(54) ได้(55) 
       

การสั่งสลายการชุมนุม

 

การสั่งสลายการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิดนั้นจะเกิดขึ้นได้เฉพาะในกรณีที่ผู้เข้าร่วมการชุมนุมฝ่าฝืนข้อกำหนดเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย และการห้ามพกพาอาวุธ มาตรา 13 VersG กำหนดให้อำนาจเจ้าหน้าที่ตำรวจดำเนินการสั่งสลายการชุมนุมได้ในกรณีดังต่อไปนี้(56) 

 

1.ผู้นำการชุมนุมเป็นผู้ไม่มีสิทธิในการชุมนุมตามที่กำหนดไว้ในมาตรา 1 วรรคสอง ข้อหนึ่ง ถึง ข้อสี่ VersG (โปรดดูในส่วนของการห้ามการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิด) แม้ว่าในบทบัญญัติของกฎหมายจะกำหนดไว้เฉพาะผู้นำการชุมนุมเท่านั้นก็ตามที แต่ในที่นี้หากผู้เข้าร่วมการชุมนุมเป็นสมาชิกของพรรคการเมืองที่ถูกคำสั่งห้ามตามมาตรา 21 วรรคสอง GG หรือผู้เข้าร่วมการชุมนุมสนับสนุนเป้าหมายของพรรคการเมืองดังกล่าว หรือกรณีที่ผู้เข้าร่วมการชุมนุมมีความเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันกับผู้นำการชุมนุมหรือเป็นสมาชิกของผู้นำการชุมนุม การชุมนุมนั้นก็สามารถถูกสั่งสลายการชุมนุมได้

 

2.การชุมนุมนั้นดำเนินไปโดยมีการใช้กำลังหรือมีการต่อต้านการบังคับการของเจ้าหน้าที่(มีการชุมนุมที่ไม่สงบ) หรือการชุมนุมก่อให้เกิดอันตรายโดยตรงต่อชีวิต สุขภาพ ของผู้เข้าร่วมการชุมนุม เห็นได้ว่าเหตุในการสั่งสลายการชุมนุมในที่นี้ต้องเกิดขึ้นจากตัวการชุมนุมนั่นเอง ความไม่สงบที่เกิดจากภายนอกนั้นไม่อาจใช้เป็นเหตุในการสั่งสลายการชุมนุมในกรณีนี้ได้ เจ้าหน้าที่ตำรวจมีหน้าที่ที่จะต้องป้องกันการรบกวนจากภายนอกดังกล่าว

 

3.ผู้นำการชุมนุมไม่ดำเนินการสั่งให้ผู้เข้าร่วมการชุมนุมที่พกพาอาวุธเข้ามาในการชุมนุมออกจากการชุมนุมโดยทันที หากกรณีที่ผู้นำการชุมนุมเห็นว่าผู้เข้าร่วมการชุมนุมพกพาอาวุธจะต้องดำเนินการสั่งให้ออกจากการชุมนุม และออกไปจากบริเวณที่ชุมนุม และต้องแจ้งให้เจ้าหน้าที่ตำรวจทราบเพื่อขอการสนับสนุนหากผู้นั้นขัดขืนไม่ยอมออกจากการชุมนุม ผู้นำการชุมนุมไม่มีสิทธิที่จะใช้อำนาจบังคับด้วยตนเองให้ผู้ที่พกพาอาวุธเข้ามาในการชุมนุมนั้นออกจากการชุมนุมได้

 

4.การชุมนุมนั้นขัดกฎหมายอาญาที่มีสาระสำคัญเป็นการกระทำความผิดอาญาที่ร้ายแรงหรือความผิดอาญาแผ่นดิน หรือกรณีที่การชุมนุมนั้นมีการเรียกร้องหรือจูงใจให้มีการกระทำความผิดดังกล่าว และผู้นำการชุมนุมไม่ดำเนินการโดยไม่ชักช้าเพื่อห้ามการเรียกร้องหรือจูงใจดังกล่าว 

 

หากปรากฏเหตุในการสั่งสลายการชุมนุมดังกล่าว เจ้าหน้าที่ตำรวจจะต้องพิจารณาดำเนินการสั่งสลายการชุมนุมโดยคำนึงถึงหลักความได้สัดส่วน ซึ่งมาตรา 13 วรรคหนึ่ง ประโยคที่สอง VersG ก็ได้กำหนดไว้อย่างชัดแจ้งว่าการดำเนินการสั่งสลายการชุมนุมนั้นจะกระทำได้ต่อเมื่อมาตรการในการเข้าไปแทรกแซงอื่นๆ ของเจ้าหน้าที่ตำรวจไม่สามารถดำเนินการได้แล้ว กรณีการสั่งสลายการชุมนุมจะไม่มีปัญหาใดเลยหากว่าทั้งการชุมนุมดำเนินการไปโดยไม่สงบเพราะเท่ากับว่าผู้เข้าร่วมการชุนนุมทั้งหมดนั้นไม่อาจอ้างความคุ้มกันจากเสรีภาพในการชุมนุมตามมาตรา 8 GG แต่สิทธิดังกล่าวของผู้เข้าร่วมการชุมนุมจะต้องรักษาไว้หากว่าความไม่สงบนั้นเกิดขึ้นจากบุคคลคนเดียวหรือส่วนน้อยของการชุมนุม หากมีการประกาศสลายการชุมนุมแล้วนั้น ผู้เข้าร่วมการชุมนุมมีหน้าที่ที่จะต้องออกจากบริเวณสถานที่ในการชุมนุมในทันที คำสั่งสลายการชุมนุมนั้นโดยหลักแล้วจะดำเนินการโดยคำสั่งทางปกครองโดยวาจา

 

การสั่งสลายการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งนั้นต้องเป็นกรณีที่มีอันตรายต่อความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะหรือความสงบเรียบร้อยสาธารณะ ทั้งนี้ในการตีความว่ามีเหตุที่จะทำให้มีการสั่งสลายการชุมนุมหรือไม่นั้นจะต้องตีความภายใต้เงื่อนไขอย่างแคบ เพียงการไม่ได้แจ้งการชุมนุม หรือการไม่ให้ข้อมูล หรือการกระทำที่ขัดต่อเงื่อนไขในการชุมนุมเพียงอย่างเดียวนั้นยังไม่ถือว่าเป็นอันตรายโดยตรงที่จะเป็นเหตุให้มีการสั่งสลายการชุมนุมได้ การสั่งสลายการชุมนุมโดยอ้างเหตุดังกล่าวเพียงอย่างเดียวนั้นเป็นการกระทำที่ขัดต่อหลักความได้สัดส่วนและขัดรัฐธรรมนูญเพราะเสรีภาพในการชุมนุมมีฐานะสูงกว่าเหตุดังกล่าว ทั้งนี้หากมีการสั่งสลายการชุมนุม คำสั่งนั้นมีผลต่อทั้งผู้นำการชุมนุมและผู้ร่วมชุมนุม(57) การสั่งสลายการชุมนุมนั้นมีผลทำให้การชุมนุมที่เกิดขึ้นแล้วสิ้นสุดลง และกรณีก็ไม่ถือว่าการสั่งสลายการชุมนุมนี้เป็นการบังคับตามคำสั่งห้ามการชุมนุมแต่อย่างใด แต่ถือว่าเป็นคำสั่งทางปกครองที่แยกออกมาเฉพาะ เมื่อมีคำสั่งสลายการชุมนุมแล้วทำให้การเข้ามารวมตัวของผู้เข้าร่วมชุมนุมนั้นไม่ตกอยู่ภายใต้เสรีภาพในการชุมนุม และการชุมนุมนั้นกลายสภาพเป็นการรวมตัวของบุคคลซึ่งสามารถถูกเจ้าหน้าที่ตำรวจดำเนินการโดยอาศัยฐานของกฎหมายตำรวจได้ มาตรา 15 VersG กำหนดเงื่อนไขในการสลายการชุมนุมไว้ซึ่งในการใช้การตีความมาตราดังกล่าวจะต้องสอดคล้องกับเสรีภาพในการชุมนุมอันเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ โดยการสลายการชุมนุมจะกระทำได้ในกรณีเพื่อคุ้มครองสิ่งที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองซึ่งมีค่าเท่ากับเสรีภาพในการชุมนุมทั้งนี้ต้องอยู่ภายใต้หลักความได้สัดส่วน และในกรณีที่เห็นได้ว่ามีอันตรายที่เกิดขึ้นโดยตรงต่อสิ่งที่กฎหมายมุ่งคุ้มครอง สิ่งที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองที่จะนำมาชั่งน้ำหนักเทียบกับเสรีภาพในการชุมนุมนั้นได้แก่กรณีเช่น ชีวิต สุขภาพ ทรัพย์สิน ความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะ เป็นต้น(58) 

 

ทั้งนี้ในการสั่งสลายการชุมนุมนั้นเจ้าหน้าที่ตำรวจสามารถมีคำสั่งห้ามเข้าบริเวณที่กำหนดไว้ด้วย และหากมีการฝ่าฝืนก็สามารถมีการบังคับโดยการจับกุมได้ สำหรับกรณีของการเดินขบวนนั้นไม่ปรากฏหน้าที่ที่จะต้องออกจากสถานที่ดังกล่าวเนื่องจากลักษณะของการเดินขบวนที่มีการเคลื่อนไหว หรือการหยุดการเดินขบวนเท่านั้น เมื่อมีการสั่งสลายการชุมนุมส่งผลให้การชุมนุมกลายเป็นเพียงการรวมตัวซึ่งไม่ตกอยู่ภายใต้ความคุ้มครองของเสรีภาพในการชุมนุมและกฎหมาย VersG แต่ตกอยู่ภายใต้กฏหมายตำรวจซึ่งสามารถใช้มาตรการมีคำสั่งห้ามเข้าบริเวณที่กำหนดได้ แต่หากการชุมนุมสิ้นสุดลงโดยการประกาศยุติการชุมนุมโดยผู้นำการชุมนุมเองนั้นผู้ร่วมการชุมนุมก็ไม่มีหน้าที่ที่จะต้องออกจากบริเวณที่ชุมนุมแต่อย่างใดเพราะหน้าที่ดังกล่าวเป็นหน้าที่ตามกฎหมาย VersG ซึ่งยุติลงพร้อมกับการประกาศยุติการชุมนุมดังกล่าว แต่ทั้งนี้เจ้าหน้าที่ตำรวจสามารถใช้อำนาจของตนมีคำสั่งห้ามเข้าบริเวณที่กำหนดนั้นได้(59) 

 

การมีคำสั่งสลายการชุมนุมนั้นก็ถือเป็นคำสั่งทางปกครอง ซึ่งโดยหลักแล้วจะเป็นคำสั่งทางปกครองที่ออกโดยวาจา และจะเป็นคำสั่งที่บังคับได้ทันที การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองในกรณีนี้จะไม่เป็นผลให้เป็นการทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครองเพราะว่าเป็นคำสั่งที่ออกโดยเจ้าหน้าที่ตำรวจทั้งนี้ตามมาตรา 80 วรรคสอง ข้อสอง ของกฎหมายศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง VwGO และหากคำสั่งทางปกครองนั้นหมดสิ้นไปในระหว่างการดำเนินคดีฟ้องโต้แย้งคำสั่งทางปกครอง(Anfechtungsklage) ผู้ฟ้องคดีสามารถร้องขอต่อศาลปกครองให้ดำเนินกระบวนวิธีพิจารณาคดีนั้นต่อไปได้ในฐานะคดีที่ขอให้ศาลปกครองยืนยันว่าคำสั่งทางปกครองที่สิ้นผลไปแล้วนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย(Fortsetzungsfeststellungsklage) ได้(60) 

 

การส่งเจ้าหน้าที่ตำรวจเข้าไปในการชุมนุม

 

มาตรา 12 VersG ซึ่งเป็นบทบัญญัติเกี่ยวกับกรณีของการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิดกำหนดถึงกรณีที่จะมีการส่งเจ้าหน้าที่ตำรวจเข้าไปในการชุมนุมในกรณีดังกล่าวว่าเจ้าหน้าที่ตำรวจดังกล่าวจะต้องแสดงตนให้ผู้นำการชุมนุมเห็นได้อย่างชัดเจน และต้องมีการจัดที่ไว้เป็นการเฉพาะให้แก่เจ้าหน้าที่ตำรวจดังกล่าวด้วย

 

ด้วยเหตุที่ว่าการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิดดังกล่าวเป็นการชุมนุมที่ไม่ต้องมีการแจ้งการชุมนุม และไม่มีการติดต่อระหว่างผู้จัดการชุมนุมกับเจ้าหน้าที่ที่มีอำนาจตามกฎหมาย VersG หรือเจ้าหน้าที่ตำรวจเป็นการล่วงหน้า(ก่อนการชุมนุม) ดังนั้นการที่เจ้าหน้าที่ตำรวจเห็นว่าการดำเนินการชุมนุมดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมายก็เป็นไปได้โดยยาก ดังนั้นมาตรการในการส่งเจ้าหน้าที่ในกรณีตามมาตรา 12 VersG ดังกล่าวก็เพื่อให้มีการสังเกตการณ์สถานการณ์ในสถานที่ชุมนุม และดำเนินการใดๆ ตามสมควรต่อสถานการณ์นั้นๆ ได้ และสามารถใช้เป็นมาตรการในการปรามผู้ที่จะก่อกวนในการชุมนุมอีกด้วยเจ้าหน้าที่ตำรวจที่ถูกส่งไปนั้นสามารถเรียกร้องให้มีการแจ้งจำนวนผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุมได้และหากมีจำนวนที่มากเกินไปก็สามารถจำกัดหรือลดจำนวนได้ สำหรับกรณีของการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งนั้นมาตรา 18 วรรคหนึ่ง VersG กำหนดให้นำมาตรการตามมาตรา 12 VersG ดังกล่าวมาใช้กับการชุมนุมในกรณีนี้ด้วย เงื่อนไขที่สำคัญประการหนึ่งในการดำเนินการส่งเจ้าหน้าที่ตำรวจคือมีอันตรายที่เป็นรูปธรรมเกิดขึ้น แต่อย่างไรก็ตามมาตรการตามมาตรา 12 VersG ดังกล่าวไม่อาจนำมาใช้กับการเดินขบวนได้เนื่องจากมีเงื่อนไขที่ไม่เข้ากับลักษณะของการเดินขบวน แต่ทั้งนี้ตามมาตรา 19 วรรคสี่ VersG ได้กำหนดไห้เจ้าหน้าที่ตำรวจอยู่ดูแลการเดินขบวนและสามารถถูกส่งไปดูแลการเดินขบวนไว้เป็นการเฉพาะแล้ว(61) 

 

การให้ผู้ร่วมการชุมนุมออกจากการชุมนุม

 

มาตรา 11 วรรคสอง และมาตรา 18 วรรคหนึ่ง VersG กำหนดให้ผู้นำการชุมนุมมีคำสั่งให้ผู้ร่วมการชุมนุม(บางรายหรือบางกลุ่ม) ออกจากการชุมนุมได้และการสั่งดังกล่าวมีผลทำให้การมีส่วนร่วมในการชุมนุมนั้นสิ้นสุดลง และผู้ที่ถูกให้อออจากการชุมนุมดังกล่าวจะต้องออกจากการชุมนุมโดยทันที เหตุที่จะมีการสั่งให้ออกจากการชุมนุม คือการที่ผู้ร่วมการชุมนุมก่อกวนหรือรบกวนการชุมนุมที่ดำเนินไปอย่างมีระเบียบ เป็นต้น กรณีของการชุมนุมและการเดินขบวนสาธารณะในสถานที่โล่งนั้นมีลักษณะพิเศษในการที่ผู้นำการชุมนุมสั่งให้ผู้ร่วมการชุมนุมออกจากการชุมนุมแล้วนั้นกฎหมายมาตรา 18 วรรคสาม และมาตรา 19 วรรคสี่ VersG กำหนดเจ้าหน้าที่ตำรวจดำเนินการให้ผู้เข้าร่วมการชุมนุมออกจากการชุมนุมได้ เนื่องจากการสั่งให้บุคคลออกจากที่บริเวณการชุมนุมอันเป็นที่สาธารณะได้นั้นจำต้องอาศัยอำนาจของเจ้าหน้าที่ของรัฐ และหากมีการสั่งให้ออกจากการชุมนุมโดยมีการสั่งห้ามเข้าบริเวณที่กำหนดแล้วผู้ที่ได้รับคำสั่งไม่ปฏิบัติตามเจ้าหน้าที่ตำรวจสามารถควบคุมตัวบุคคลนั้นและกักตัวไว้ได้ มาตรการที่ให้ผู้ร่วมการชุมนุมออกจากการชุมนุมนั้นถือเป็นมาตรการที่มีขึ้นเพื่อป้องกันอันตรายที่อาจจะเกิดขึ้น(62) 

 

มาตราการอื่นๆ

 

ในการเดินทางเข้าร่วมการชุมนุมนั้นเจ้าหน้าที่ตำรวจสามารถใช้อำนาจตามกฎหมายตำรวจดำเนินการเพื่อป้องกันอันตรายที่จะเกิดขึ้นได้ เช่น การกำหนดเงื่อนไขให้มีการรายงานตัวทั้งนี้เพื่อป้องกันไม่ให้พวกหัวรุนแรงเดินทางเข้ามาร่วมการชุมนุมได้ โดยการกำหนดให้มีการเข้ารายงานตัวต่อเจ้าหน้าที่ตำรวจในท้องที่ของตนตามเวลาที่กำหนด ทั้งนี้ต้องปรากฏชัดแจ้งว่าผู้เข้าร่วมชุมนุมดังกล่าวเป็นผู้ที่จะใช้ความรุนแรงหรือใช้กำลังในการชุมนุม เพียงแค่ผู้ชุมนุมนั้นอยู่ในกลุ่มของพวกที่ใช้กำลังหรือเคยมีการใช้กำลังในการชุมนุมมาก่อนนั้นยังไม่เพียงพอที่เจ้าหน้าที่ตำรวจจะใช้มาตรการดังกล่าวได้ นอกจากนี้เพื่อเป็นการป้องกันการพกพาอาวุธเข้าร่วมในการชุมนุมซึ่งเป็นสิ่งต้องห้ามตาม VersG เจ้าหน้าที่ตำรวจสามารถดำเนินการโดยใช้มาตรการควบคุมต่างๆ ได้ไม่ว่าจะเป็นการตรวจสอบข้อมูลระบุตัวบุคคล การตรวจค้น การอายัด ทั้งนี้ตามกฎหมายตำรวจ ทั้งนี้จะต้องเป็นกรณีที่มีอันตรายที่เป็นรูปธรรมเกิดขึ้นแล้วเท่านั้น ดังนั้นหากมีข้อสงสัยต่อผู้เข้าร่วมการชุมนุมทั้งหมดนั้นยังไม่ถือว่าเป็นอันตรายที่เป็นรูปธรรม ทั้งนี้การดำเนินการดังกล่าวจะต้องดำเนินการโดยไม่เป็นการดำเนินการเพื่อเป็นการข่มขู่หรือขัดขวางไม่ไห้ผู้ชุมนุมเดินทางเข้าร่วมการชุมนุมได้แต่อย่างใดแต่ต้องเป็นการดำเนินการเพื่อป้องกันภัยอันตรายที่จะเกิดขึ้นเท่านั้น นอกจากนี้เจ้าหน้าที่ตำรวจยังสามารถดำเนินการโดยใช้มาตรการกักตัวผู้ที่เป็นอันตรายต่อการชุมนุมและส่งตัวกลับภูมิลำเนาเป็นต้น(63) 

 

ข้อจำกัดอื่นๆ อันถือเป็นข้อห้ามตามที่กำหนดไว้ใน VersG ได้แก่กรณีดังต่อไปนี้ การห้ามการรบกวนการชุมนุมตามมาตรา 2 วรรคสอง VersG ซึ่งกำหนดว่าในกรณีของการชุมนุมสาธารณะและการเดินขบวนนั้นบุคคล(ผู้เข้าร่วมการชุมนุมและบุคคลอื่นใด)ต้องไม่กระทำการอันเป็นการรบกวนอันมีเป้าหมายเพื่อขัดขวางการชุมนุมหรือการเดินขบวนที่กระทำโดยชอบนั้น ตัวอย่างที่ถือว่าเป็นการรบกวนการชุมนุมเช่น การตะโกนขัดขวางผู้ปราศรัย, การบีบแตรรบกวน, การใช้โทรโข่ง, การร้องเพลง, การแสดงป้ายที่มีเนื้อหาอันเป็นการดูหมิ่น, การขว้างปาดอกไม้ไฟ, การขวางปาไข่ หรือ ผลไม้เน่า, การนั่งขวาง เป็นต้น การห้ามพกพาอาวุธตามมาตรา 2 วรรคสาม VersG กำหนดห้ามไม่ให้มีการพกพาอาวุธในการชุมนุมสาธารณะและการเดินขบวน อาวุธในที่นี้หมายถึงทั้งอาวุธในความหมายในทางเทคนิคและในทางไม่ใช่เทคนิค(วัตถุประสงค์ในการใช้)เช่น อาวุธปืน, กระบอง, สนับมือ, มีด, ดาวกระจาย, แก๊สน้ำตากระป๋อง, โซ่,ขาโต๊ะ, พลั่ว, เหยือกเบียร์, ร่ม, ก้อนหิน, ประแจ, คีม, มีดโกน, สุนัข(โดยเฉพาะอย่างยิ่งสุนัขที่ใช้ในการต่อสู้) เป็นต้น การห้ามพกพาอาวุธที่ใช้ในการป้องกันทั้งนี้ตามมาตรา 17a วรรคหนึ่ง VersG ในการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งและการเดินขบวนนั้นห้ามไม่ให้มีการพกพาอาวุธที่มีวัตถุประสงค์เพื่อป้องกันตัวผู้ชุมนุมเช่น โล่, เครื่องป้องกัน, เสื้อเกราะ, ถุงมือที่ไม่สมารถแทงทะลุได้, หมวกเหล็ก, หมวกนิรภัยของตำรวจ, หน้ากาก, แว่นตาป้องกันแก๊สน้ำตา, เครื่องป้องกันสำหรับใช้ในกีฬาประเภทต่อสู้, หมวกกันน๊อค, หมวกนิรภัยที่ใช้ในการอุตสาหกรรม, สนับแข้งของนักฟุตบอล, ชุดเครื่องแต่งกายที่ทำด้วยหนัง เป็นต้น การห้ามใช้เครื่องแบบตามมาตรา 3 วรรคหนึ่ง VersG กำหนดห้ามสวมเครื่องแบบหรือส่วนหนึ่งของเครื่องแบบในการชุมนุมที่แสดงถึงความเชื่อทางการเมือง การห้ามการคลุมหน้าในการชุมนุมสาธารณะและการเดินขบวนตามมาตรา 17a วรรคสอง VersG ทั้งนี้เพื่อประโยชน์ในการยืนยันตัวบุคคลในการชุมนุม เป็นต้น(64) 

 

สรุป

 

จะเห็นได้ว่าแม้ในระบบกฎหมายเยอรมันจะให้ความสำคัญกับสิทธิในการชุมนุมเป็นอย่างยิ่ง แต่อย่างไรก็ตามในการใช้สิทธิในการชุมนุมดังกล่าวก็จำเป็นที่จะต้องมีความชัดเจน ดังนั้นการมีเงื่อนไขข้อจำกัดไม่ว่าจะโดยตัวบทบัญญัติของกฎหมายพื้นฐานเอง หรือโดยบทบัญญัติของรัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมก็ตามทีนั้น ก็เพื่อให้การใช้สิทธิในการชุมนุมเป็นไปโดยชอบ และการดำเนินการของเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจมีกรอบในการปฏิบัติและเป็นไปโดยถูกต้องตามกฎหมายทั้งนี้ เพื่อให้เกิดความสงบเรียบร้อย และความมั่นคงปลอดภัยต่อสาธารณะนั่นเอง ในระบบกฎหมายไทยแม้ว่าจะมีการรับรองเสรีภาพในการชุมนุมไว้ในรัฐธรรมนูญหลายฉบับรวมทั้งในรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน แต่ก็ไม่ปรากฏว่ามีการออกพระราชบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับการชุมนุมออกมาแต่อย่างใด กรณีจึงเป็นที่น่าพิจารณาว่าสมควรแก่เวลาแล้วหรือไม่ที่ควรจะมีการตราพระราชบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับการชุมนุมออกมา โดยพระราชบัญญัติดังกล่าวจะต้องมีเนื้อหาที่สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญและอำนวยให้การใช้เสรีภาพในการชุมนุมเป็นไปโดยอยู่ในกรอบของรัฐธรรมนูญอย่างแท้จริง
       

เชิงอรรถ 

 

1. Basic Law for the Federal Republic of Germany
Article 8 [Freedom of assembly]
(1) All Germans shall have the right to assemble peacefully and unarmed without prior notification or permission.
(2) In the case of outdoor assemblies, this right may be restricted by or pursuant to a law.
2. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550
มาตรา ๖๓ บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธ
การจำกัดเสรีภาพตามวรรคหนึ่งจะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย เฉพาะในกรณีการชุมนุมสาธารณะ และเพื่อคุ้มครองความสะดวกของประชาชนที่จะใช้ที่สาธารณะ หรือเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยในระหว่างเวลาที่ประเทศอยู่ใน
ภาวะสงครามหรือในระหว่างเวลาที่มีประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินหรือประกาศใช้กฎอัยการศึก
3. Kimms/Schlünder, Verfassugnsrecht II: Grundrechte, § 9 Rn. 1.
4. BVerfGE 69, 315(343).
5. Ipsen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 535.
6. Sachs, Verfassungsrecht II; Grundrechte, B 8 Rn. 2ff; Pieroth/Schlink, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 689f; Kimms/Schlünder, Verfassungsrecht II; Grundrechte, § 9 Rn. 7f.
7. Pieroth/Schlink, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 690ff; Kimms/Schlünder, Verfassungsrecht II; Grundrechte, § 9 Rn. 9.
8. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 361.
9. Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 500.
10. Ipsen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 534.
11. Pieroth/Schlink, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 699.
12. Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 502.
13.BVerfGE 73, 206[249]; 87, 399[406].
14. BVerfGE 104, 92[106].
15. Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 503.
16. BVerfGE 69, 315[361].
17. Sachs, Verfassungsrecht II; Grundrechte, B 8 Rn. 7.
18. Pieroth/Schlink, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 702f.
19. Hufen, Staatsrecht II; Grundrechte, § 30 Rn. 13.
20. Pieroth/Schlink, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 696; Hufen, Staatsrecht II; Grundrechte, § 30 Rn. 13; Kimms/Schlünder, Verfassungsrecht II; Grundrechte, § 9 Rn. 17f.
21. Kimms/Schlünder, Verfassungsrecht II; Grundrechte, § 9 Rn. 18.
22. Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 507; Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 20 Rn. 10.
23. Ipsen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 536.
24. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 20 Rn.12; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 362.
25. Jarass in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 8 Rn. 9; Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 504.
26. Ipsen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 526.
27. Kimms/Schlünder, Verfassungsrecht II; Grundrechte, § 9 Rn. 4; Epping, Grundrechte, Rn. 28.
28. Jarass/Pieroth, GG, Art. 8 Rn. 9; Kimms/Schlünder, Verfassungsrecht II; Grundrechte, § 9 Rn. 4; Sachs, Verfassungsrecht II; Grundrechte, B 8 Rn. 13.
29. Epping, Grundrechte, Rn. 37.
30. Pieroth/Schlink, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 706; Sachs, Verfassungsrecht II; Grundrechte, B 8 Rn. 15f; Kimms/Schlünder, Verfassungsrecht II; Grundrechte, § 9 Rn. 22ff.
31. Epping, Grundrechte, Rn. 38; Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 506; Kimms/Schlünder, Verfassungsrecht II; Grundrechte, § 9 Rn.25.
32. Epping, Grundrechte, Rn. 70f.
33. Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 520; Sachs, Verfassungsrecht II; Grundrechte, B 8 Rn. 19,
34. Sachs, Verfassungsrecht II; Grundrechte, B 8 Rn. 17ff.
35. Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 508.
36. Epping, Grundrechte, Rn. 44.
37. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 21 Rn. 1f.
38. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 366.
39. Pieroth/Schlink, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 715.
40. Epping, Grundrechte, Rn. 62ff.
41. Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 508ff; Sachs, Verfassungsrecht II; Grundrechte, B 8 Rn. 20ff.
42. Schenke, in: Steiner(Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, II Rn. 141; Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 21 Rn. 2; Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 509,
43. Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 194ff.
44. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 21 Rn. 9ff.
45. Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 201ff.
46. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 367.
47. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 21 Rn. 40ff; § 22 Rn. 5f.
48. Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 360f.
49. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 21 Rn. 29ff; Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 362f.
50. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 366.
51. Hufen, Staatsrecht II; Grundrechte, § 30 Rn. 24.
52. Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 156ff.
53. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 21 Rn. 32ff.
54. โปรดดู นรินทร์ อิธิสาร, คดีที่ขอให้ศาลปกครองยืนยันว่าคำสั่งทางปกครองที่สิ้นผลไปแล้วนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย(Die Fortsetzungsfeststellungsklage) ในระบบกฎหมายเยอรมัน: เปรียบเทียบกรณีศาลปกครองไทย, วารสารวิชาการศาลปกครอง ปีที่ 7 ฉบับที่ 3(กันยายน-ธันวาคม) 2550, หน้า19-44.
55. Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 241ff; Dietel/Gintzel/Kniesel, Demonstrations- und Versammlungsfreiheit, § 5 Rn. 56ff.
56. Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 617ff.
57. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 23 Rn. 1ff.
58. Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 545ff.
59. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 23 Rn. 1ff.
60. Dietel/Gintzel/Kniesel, Demonstrations- und Versammlungsfreiheit, § 13 Rn. 48f.
61. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 22 Rn. 1ff.
62. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 22 Rn. 7ff.
63. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 21 Rn. 46ff.
64. Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 413ff; Brenneisen/Martins/Peterson/Staack: in Brenneisen/Wilksen, Versammlungsrecht, S. 133ff.

บรรณานุกรม

– Brenneisen, Hartmut/Wilksen, Michael, Versammlungsrecht; Das hoheitliche Eingriffshandeln im Versammlungsgeschehen, 3. Aufl.-Hilden, VDP, 2007.
-Dietel, Alfred/Gintzel, Kurt/Kniesel, Michael, Demonstrations- und Versammlungsfreiheit; Kommentar zum Gesetz über Versammlungen und Aufzüge vom 24. Juli 1953, 14.Aufl.-Köln-Berlin-München, Carl Heymanns Verlag, 2005.
-Epping, Volker, Grundrechte, 3.Aufl.-Berlin-Heidelberg, Springer, 2007.
-Hufen, Friedhelm, Staatsrecht II; Grundrechte, München, C.H.Beck, 2007.
-Ipsen, Jörn, Staatsrecht II; Grundrechte, 8.Aufl. – München, Luchterhand, 2005.
-Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo, Grundgesetz für die Bunddesrepublik Deutschland Kommentar, 7.Aufl.-München, 2004.
-Kimms, Frank/Schlünder, Irene, Verfassungsrecht II; Grundrechte, München, C.H.Beck, 1998.
-Manssen, Gerrit, Staatsrecht II; Grundrechte, 3.Aufl.-München, C.H.Beck, 2004.
-Pieroth, Bodo/Schlink, Bernhard, Staatsrecht II; Grundrechte, 22,Aufl.-Heidelberg, C.F.Müller, 2006.
-Pieroth, Bodo/Schlink, Bernhard/Kniesel, Michael, Polizei- und Ordnungsrecht mit Versammlungsrecht, 3.Aufl. – München, C.H.Beck, 2005.
-Sachs, Michael, Verfassungsrecht II; Grundrechte, 2.Aufl.-Berlin-Heidelberg, Springer, 2003.
-Schenke, Wolf-Rüdiger, Polizei- und Ordnungsrecht, 4.Aufl. – Heidelberg, C.F.Müller, 2005.
-Steiner, Udo(Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 7.Aufl.-Heidelberg, C.F.Müller, 2003.
-Zeitler, Stefan, Versammlungsrecht, Stuttgart, Kohlhammer, 1994.

Read Full Post »

recommendare

 

บันทึก

จากเสวนาหัวข้อ  “สิทธิชุมชน ชุมชนไม่มีสิทธิ์”

 

โครงการเสวนา “รัฐธรรมนูญไทยในหล่มโคลน”

มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน ร่วมกับ คณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 

ณ  ห้อง ร.103 คณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์  9 – 12  น. 

บรรยาย  โดย

ศาสตราจารย์ เสน่ห์ จามริก  ประธานสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ

ดร.อานันท์ กาญจนพันธุ์     อาจารย์ประจำภาควิชาสังคมวิทยาและมานุษยวิทยา มหาวิทยาลัยเชียงใหม่

กล่าวดังนี้

 

ศาสตราจารย์ เสน่ห์ จามริก

 

สำหรับวันนี้การเสวนาในเรื่อง”สิทธิชุมชน ชุมชนไม่มีสิทธิ์” เนื้อหาหลักจะเกาะอยู่กับเรื่องราวใน 3 ประเด็นด้วยกันคือ 1. เรื่องของปัญหาเกี่ยวกับสิทธิชุมชน, 2. เรื่องของสาเหตุที่ว่า ทำไมชุมชนไม่มีสิทธิ์ และ 3. ทางออกของภาคประชาชน วันนี้เรามีวิทยากร 2 ท่านคือ ศาสตราจารย์เสน่ห์ จามริก, ปัจจุบันท่านเป็นประธานสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ, กับ ดร.อานันท์ กาญจนพันธุ์ เป็นอาจารย์ประจำภาควิชาสังคมวิทยาและมานุษยวิทยา มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ นอกจากนี้ท่านยังเป็นเมธีวิจัยอาวุโสของ สกว.ด้วย  เพื่อไม่ให้เป็นการเสียเวลา ผมจึงขอเชิญท่านอาจารย์เสน่ห์ จามริก เป็นผู้เริ่มก่อนครับ

 

เสน่ห์ จามริก : สวัสดีครับ, ไหนๆเราก็มาพูดกันที่คณะรัฐศาสตร์ ซึ่งถือว่าเป็นสถาบันการศึกษา แล้วก็หัวข้อหลักในการเสวนาคือเรื่องสิทธิชุมชนในวันนี้ แต่ความจริงแล้ว เจตนาของผู้จัดต้องการให้พูดเรื่องสิทธิชุมชน ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งในหลายๆหัวข้อที่ผู้เข้าร่วมเสวนาคงทราบดีว่ามีเรื่องอะไรบ้างในช่วงเดือนนี้ ทั้งหมดเป็นหัวข้อซึ่งมุ่งที่จะตอบคำถามว่า รัฐธรรมนูญไทยในหล่มโคลน เป็นอย่างไร

 

ผมขอทำความเข้าใจในเรื่องรัฐธรรมนูญก่อนสักนิดหนึ่ง ซึ่งผู้ดำเนินการอภิปรายได้พูดถึงรัฐธรรมนูญไทยฉบับปัจจุบัน ความจริงแล้ว รัฐธรรมนูญฉบับนี้ถูกเรียกชื่อกันหลายๆอย่าง เช่น รัฐธรรมนูญฉบับประชาชน แต่สำหรับผมเรียกว่า”รัฐธรรมนูญฉบับปฏิรูปการเมือง” บอกว่ามีผู้ออกแบบให้เป็นอย่างนั้นเป็นอย่างนี้ ผมก็อยากจะทำความเข้าใจตรงนี้เพื่อให้เข้าใจรัฐธรรมนูญอย่างถ่องแท้ขึ้นตามสมควร ในฐานะที่พวกเราเป็นประชาชนคนไทยซึ่งจะต้องมีส่วนรับผิดชอบในความเป็นไป ในความศักดิ์สิทธิ์หรือไม่ศักดิ์สิทธิ์ ความสำเร็จหรือความล้มเหลวของรัฐธรรมนูญ

 

อันนี้ไม่ใช่อยู่ที่ผู้ออกแบบ หรือไม่ใช่อยู่ที่ สสร. แน่นอน สสร. และผู้ที่ร่างรัฐธรรมนูญต้องเป็นผู้มีความรู้ความเชี่ยวชาญ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกฎหมายรัฐธรรมนูญ ในฐานะที่เป็นกฎหมายสูงสุด แต่รัฐธรรมนูญไม่ได้เป็นเพียงตัวบทกฎหมาย รัฐธรรมนูญเป็นมากกว่านั้น ตรงนี้ผมรู้สึกว่าเราไม่ค่อยได้มีการพูดถึงกัน ดังนั้นผมจึงอยากจะพูดตรงนี้เพื่อให้พวกเราได้ตระหนักถึงความสำคัญของรัฐธรรมนูญ มิฉะนั้นแล้วทุกครั้งที่มีปัญหา ก็บอกว่าจะต้องไปถาม สสร. ไปถามนักกฎหมายมหาชน ไปถามศาลรัฐธรรมนูญ อันนี้ไม่ใช่ครับ  มีนักวิชาการอเมริกันท่านหนึ่งซึ่งอาวุโสมากแล้ว ได้เคยให้นิยามเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญ ซึ่งผมได้อ้างไว้ในหนังสือที่ผมเขียนว่า รัฐธรรมนูญเปรียบเสมือนเป็น”อัตชีวประวัติของสังคมการเมืองหนึ่งๆ” ถ้าเป็นสังคมเราก็เป็นอัตชีวประวัติของสังคมการเมืองไทย หรือถ้าเป็นสังคมอื่นๆ เช่น อังกฤษ อเมริกัน ก็ว่าไป

 

คำว่า”อัตชีวประวัติ”ก็คือประวัติของตัวเอง แปลว่าอะไร?

 

แปลว่า รัฐธรรมนูญเปรียบเหมือนเป็น การบันทึกถึงโลกชีวิตของสังคมไทย เมื่อเป็นโลกชีวิต ชีวิตไม่ได้เกิดวันนี้พรุ่งนี้ แต่โลกชีวิตก็มีอดีต มีประวัติศาสตร์ มีปัจจุบันและก็มีอนาคต แล้วก็มีเจตนารมณ์ของคนไทย รัฐธรรมนูญฉบับนี้กับอีกหลายๆฉบับที่ผ่านมา บอกว่าเป็นอัตชีวประวัติ เป็นประวัติชีวิตของสังคมการเมืองไทย ก็อาจจะกล่าวได้ว่า เป็นการบันทึกประวัติของสังคมการเมืองไทยเป็นมาอย่างไร และทีนี้ถ้าพวกเราอ่านหนังสือสักนิด ก็จะเข้าใจว่าสังคมไทยได้เปลี่ยนแปลงมา ตั้งแต่ที่เราถูกจักรวรรดิ์นิยมตะวันตกเข้ามาเบียดเบียน นับแต่สมัยรัชกาลที่ 5 จนกระทั่งเกิดการปฏิวัติ 2475  เกิดรัฐประหาร 2490 เกิดรัฐประหาร 2501 ของจอมพลสฤษดิ์ แล้วก็มีการวางแผนพัฒนาเศรษฐกิจ สร้างปัญหาความขัดแย้งในสังคมไทยจนเกิดปัญหา 14 ตุลาคม 2516 จากนั้นก็ 6 ตุลาคม 2519 ต่อจากนั้นก็มีรัฐธรรมนูญครึ่งใบของพลเอกเปรม ติณสูรานนท์ แล้วก็มาถึงประชาธิปไตยเต็มใบในสมัยของพลเอกชาติชาย แล้วก็เกิดรัฐประหาร ผมเรียกว่า รัฐประหารหลงยุค คือไม่รู้ว่ายุคสมัยมันเปลี่ยนแปลงไปแล้ว กูจะรัฐประหารท่าเดียว ในปี 2534 ของพลเอกสุจินดา แล้วก็เกิดพฤษภาทมิฬในปี 2535 จากปี 2535 เกิดการเรียกร้องให้มีการปฏิรูปต่างๆ ซึ่งผมจะพูดถึงว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้ มีใจความว่าอย่างไร

 

ช่วง 5 ปี ตั้งแต่ปี 2535-40 ซึ่งเป็นปีกำเนิดของรัฐธรรมนูญฉบับนี้ ตุลาคม 2540 ในช่วง 5 ปีนั้นมีการเรียกร้องให้มีการปฏิรูปอย่างนั้นอย่างนี้ ก็มีการจัดตั้ง สสร.ขึ้นมา และได้บัญญัติรัฐธรรมนูญฉบับนี้ขึ้นในปี 2540 จนบัดนี้ประมาณ 6 ปีที่เราได้ใช้รัฐธรรมนูญฉบับนี้มาจะเห็นว่ารัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันเหมือนกับเป็นการรวบรวมปัญหาต่างๆ เช่น ปัญหาการใช้อำนาจหน้าที่ในทางที่กดขี่ข่มเหงประชาชน การทุจริตคอรัปชั่น อะไรต่างๆพวกนี้ ความไม่เป็นธรรมทางสังคม การพัฒนาที่ทำให้ทรัพยากรของเราต้องเสื่อมโทรมลงไป ชุมชนเกิดการแตกสลายต้องหนีความยากจน อะไรพวกนี้ มันได้มาบรรจุในรัฐธรรมนูญหมด ผมอยากจะให้พวกเราเข้าใจตรงนี้

 

เพราะฉะนั้น รัฐธรรมนูญจึงเป็นสิ่งที่มีชีวิต ไม่ใช่เป็นเพียงสิ่งซึ่งถูกออกแบบขึ้นมาเป็นตัวหนังสือเท่านั้น แต่มีมากกว่านั้น เป็นแต่เพียงว่าผู้ที่อยู่ในฐานะอำนาจในการใช้รัฐธรรมนูญฉบับนี้ เห็นแต่ตัวหนังสือ ไม่ได้เห็นชีวิตความเป็นมาและจิตวิญญาณ รวมทั้งเจตนารมณ์ของประชาชนในสังคม เพราะว่ามันเป็นจิตวิญญาณและเจตนารมณ์ที่ยังอยู่ในสภาพที่อ่อนแอ  ในขณะเดียวกัน วัฒนธรรมทางการเมืองของกลุ่มที่ผมเรียกรวมๆว่า “ชนชั้นนำ” ชนชั้นนำในที่นี้ผมหมายถึง กลุ่มชนที่อยู่ในอำนาจทางการเมือง อยู่ในอำนาจราชการ และนักวิชาการปัญญาชนด้วย ยังมีวัฒนธรรมการเมืองที่ค่อนข้างจะ ผมใช้คำว่า “มีลักษณะที่เป็นวัฒนธรรมที่แปลกแยกออกจากเจตนารมณ์ ความรู้สึกนึกคิด ปัญหาของประชาชนส่วนใหญ่” ตรงนี้คือปัญหา

 

เพราะฉะนั้น คำว่า” รัฐธรรมนูญไทยในหล่มโคลน” ผมตีความอย่างนี้ มันเกิดปัญหา เราต้องตีความให้แตกว่า เราติดปัญหาเรื่องอะไร ที่นี่เป็นคณะรัฐศาสตร์ จะต้องให้ความชัดเจนตรงนี้ “ในหล่มโคลน”หรือว่าจะเรียกอะไรก็แล้วแต่ ก็คือปัญหาช่องว่าง ความลักลั่น ความแปลกแยก ระหว่างวัฒนธรรมทางการเมืองของชนชั้นนำ ทั้งในทางราชการในระดับอำนาจการเมือง แล้วก็ระดับนักวิชาการปัญญาชน เรายังมีปัญหาตรงนี้ เพราะฉะนั้น พอรัฐธรรมนูญออกมา มันจึงเกิดปัญหารัฐธรรมนูญที่ไม่มีผลใช้บังคับตามเจตนารมณ์อย่างแท้จริง อันนี้คือข้อคิดเบื้องต้นที่อยากจะฝากเอาไว้

 

ทีนี้ในเนื้อหาสาระ ผมอยากจะให้ทุกคนได้เข้าใจ ไม่ใช่เข้าใจรัฐธรรมนูญเพราะไปนั่งอ่านมาตรานั้น มาตรานี้ แต่อยากให้อ่านมาตราต่างๆด้วยความเข้าใจอย่างที่ผมได้พูดมาตั้งแต่ต้น ว่าเพราะมันเกิดเหตุนี้ จึงมีรัฐธรรมนูญฉบับนี้หรือบทบัญญัติแบบนี้ขึ้นมา ผมจะอ่านให้ฟังครับ อาจจะเสียเวลานิดหน่อย เพราะเวลาที่มีปัญหาเราไม่ค่อยได้พูดถึงสิ่งที่มันเป็นหลักเป็นฐานตามสมควร

 

ในอารัมภบทอะไรก็ตามที่อยู่ในอารัมภบท มันแปลว่ามันบรรจุเจตนารมณ์ แก่นสาร เนื้อหาสาระของรัฐธรรมนูญฉบับนี้ รัฐธรรมนูญหมวดอื่น มาตราอื่นจะต้องอยู่ภายใต้กำกับของข้อความ 2-3 บรรทัดตรงนี้ บอกว่า ได้ร่างรัฐธรรมนูญโดยมีสาระสำคัญ ตรงนี้นะครับ ข้อความ 3 บรรทัด

โดยมีสาระสำคัญเป็นการส่งเสริม คุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน, นั่นข้อหนึ่ง, คำอธิบายว่า เพราะเหตุที่เป็นมามันกดขี่เหยียบย่ำเสรีภาพ เขาจึงต้องยืนยันอันนี้ขึ้นมา

ประการที่สอง ให้ประชาชนมีส่วนร่วมในการปกครอง เพราะที่เป็นมานั้น พยายามร่างรัฐธรรมนูญให้มีการเลือกตั้ง แต่จริงๆแล้ว ผู้ปกครองกีดกันไม่ให้ประชาชนเข้ามามีส่วนร่วมในการปกครองอย่างแท้จริง จึงได้บรรจุข้อความตรงนี้ไว้

และข้อสาม ตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐเพิ่มขึ้น เพราะว่าการใช้อำนาจรัฐที่ผ่านมานั้น มันทุจริตคอรัปชั่น เบียดเบียน ข่มเหงทรัพย์สมบัติของประชาชน

ทั้งสามข้อนี้ รัฐธรรมนูญทั้งฉบับ มาตราอื่นๆจะต้องอยู่ภายใต้การกำกับนี้ นั่นประการที่หนึ่ง

 

ประการที่สอง ให้ไปอ่านบททั่วไป รัฐธรรมนูญจะมีอารัมภบทและมีบททั่วไป บททั่วไปมาตรา 4 เป็นครั้งแรกที่รัฐธรรมนูญไทยได้บัญญัติเรื่อง ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ อันนี้ไม่เคยพูด แต่คำว่าศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ได้เคยพูดมาตั้งแต่สมัยปฏิวัติฝรั่งเศส อันนี้ที่เอามากล่าวไว้ตรงนี้มิได้เป็นการก๊อปปี้เขา แต่มาเริ่มเห็นแล้วว่า คนไทยถูกปฏิบัติอย่างไร้ศักดิ์ศรี คนกระทำผิด ผิดหรือไม่ผิด ถูกจับถูกซ้อม ถูกทำทารุณกรรมต่างๆ

 

คำว่า”ศักดิ์ศรี” แปลว่าอะไร ผมขอยกตัวอย่างเพื่อให้เห็นเป็นรูปธรรม ยกตัวอย่างเช่น คนผิวดำที่เมืองซานฟรานซิสโก เกิดความไม่พอใจ เกิดการเข้าทุบทำลายทรัพย์สมบัติตามร้านค้าต่างๆ ถูกจับได้ เขาก็ทำผิดครับ แต่ตำรวจผิวขาวอเมริกันจับมาแล้วซ้อม ศาลอเมริกันบอกว่า เป็นการทำลายศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ เพราะว่าเขาทำผิด จับได้ก็ต้องปฏิบัติอย่างที่เขามีสิทธิ์เหมือนกัน อันนี้ให้เราเข้าใจว่าศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์มันคืออะไร  ตรงนี้คนไทยทุกคนจะต้องคิดให้ได้ ถ้าคิดไม่ได้ ไปบอกว่าความศักดิ์สิทธิ์ของรัฐธรรมนูญอยู่ที่ศาล ผมว่าไปไม่ได้ รัฐธรรมนูญจะไม่มีวันประสบความสำเร็จแน่นอน อันนี้ก็คือประเด็นที่สองซึ่งอยากจะพูดถึง ขอเสียเวลาตรงนี้นิดหนึ่ง เพราะว่าเวลาพูดถึงเรื่องสิทธิชุมชน มันเป็นเรื่องปลายมากๆ ถ้าเรามีตรงนี้แล้ว ก็จะทำให้ความเข้าใจของเรากับประเด็นต่างๆที่เราจะพูดถึงต่อไป มันมีความหมาย มันมีรากฐานที่มั่นคง

 

ฉะนั้น บททั่วไปก็เช่นเดียวกัน เหมือนกับอารัมภบท บทบัญญัติอะไรต่อๆไปของการใช้อำนาจจะต้องอยู่ภายใต้การกำกับตรงนี้ ต้องคำนึงถึงศักดิ์ศรี อันนี้ยังไม่พอ ในหมวด 3 ว่าด้วยเรื่องสิทธิเสรีภาพของชนชาวไทย สองมาตราสำคัญ เป็นมาตราที่ไม่ได้พูดว่าใครมีสิทธิ์อย่างไร แต่เป็นมาตราที่ 26 บอกว่า การใช้อำนาจโดยองค์กรของรัฐทุกองค์กร ต้องคำนึงถึงศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิและเสรีภาพ เห็นไหมว่าเป็นการตอกย้ำอีกครั้ง ตอกย้ำอารัมภบท ตอกย้ำสิ่งที่พูดในบททั่วไป  มาตรา 27 สำคัญมาก บอกว่า สิทธิและเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญมีรับรองไว้โดยชัดแจ้งหรือโดยปริยาย หรือโดยคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ย่อมได้รับความคุ้มครอง และผูกพันรัฐสภา หมายความว่า รัฐสภาจะออกกฎหมาย ไม่ใช่ว่าออกกฎหมายโดยคะแนนเสียงข้างมากอย่างเดียว ต้องดูด้วยว่า ขัดกับเจตนารมณ์หรือไม่

 

เห็นไหมครับว่า ไม่ใช่ใครคุมเสียงข้างมากแล้ว จะออกกฎหมายหรือทำอะไรก็ได้ แต่ต้องมีเงื่อนไข ต้องคำนึงถึงสิทธิเสรีภาพ ต้องคำนึงถึงศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ คนที่คอยตรวจสอบการใช้อำนาจของรัฐสภาก็ต้องประชาชนครับ เห็นไหมครับ “ผูกพันรัฐสภา”, “ผูกพันคณะรัฐมนตรี”, คณะรัฐมนตรีจะใช้อำนาจอะไรลงมติอย่างไร ต้องคำนึงถึงเกณฑ์ที่ผมพูดมาเบื้องต้น  และ”ผูกพันศาล”เหมือนกัน ทั้งๆที่มีกฎหมายว่าอย่างนี้ แต่ถ้ามันขัดกับตรงนี้แล้ว ศาลจะต้องวินิจฉัย พิพากษาคดีให้เป็นไปตามเจตนารมณ์อันนี้ ตัวศาลเองจะต้องปรับการวินิจฉัย ปรับกฎหมายให้สอดคล้องกับเจตนารมณ์ ไม่ใช่ว่านั่งอ่านหนังสือแล้วตีความตามนั้น ไม่ใช่ เดี๋ยวผมจะพูดว่าความล้มเหลวอยู่ที่ไหน? ซึ่งพอดีจะมีการพูดถึงนิติศาสตร์อำพรางอะไรด้วยในวันพรุ่งนี้ ผมไม่ทราบว่าจะพูดถึงหรือเปล่า แต่ผมขอพูดถึงตรงนี้ด้วย จะได้เป็นทางให้เราได้คิดกันต่อไป

 

เห็นไหมครับว่า สองมาตรา คือมาตราที่ 26, 27 ยังกำกับไว้อีก การใช้อำนาจต้องมีเงื่อนไข ไม่ใช่ไม่มีเงื่อนไข พวกเรายังเข้าใจว่าระบอบประชาธิปไตยนั้น ใครมีเสียงข้างมาก จะออกกฎหมายอย่างไรก็ได้ ไม่ใช่ครับ และนอกจากนั้นยังมีมาตราต่างๆอย่างเช่น มาตราที่ 46 ซึ่งพูดถึงเรื่องของสิทธิชุมชน อันนี้ผมเอาไว้พูดทีหลัง

 

ก่อนอื่นผมอยากจะพูดไว้ตรงนี้ เพื่อให้เข้าใจเสียก่อนว่า โดยที่สัมมนาซึ่งมหาวิทยาลัยเที่ยงคืนจัด ได้ยกประเด็นเรื่อง “รัฐธรรมนูญไทยในหล่มโคลน” ขึ้นมาเป็นโจทย์ ผมอยากจะถือโอกาสขยายตรงนี้ให้ได้เนื้อหาสาระเสียก่อน มิฉะนั้นแล้วเราจะไปพูดปัญหาต่างๆ แล้วก็จะไม่มีตัวแม่บทซึ่งเราจะนำมาเป็นตัววินิจฉัย หวังว่าในหลักการเบื้องต้น ผมขอเอาไว้เพียงแค่นี้ก่อน และถ้ามีอะไรเพิ่มเติมก็ขอให้เราสนทนากันหลังจากนี้อีกทีหนึ่ง

 

ต่อมาก็คือว่า ทำไมเรามาพูดถึง”สิทธิชุมชน”? ถ้าจะพูดกันตามตำราจริงๆแล้ว โดยเฉพาะเวลาเราพูดถึงสิทธิมนุษยชน เรามักจะไปลอกเอาตำราของตะวันตก โดยเราไม่ได้ตระหนักว่าตำราสิทธิมนุษยชนของตะวันตกนั้น ก็เป็นตำราที่ได้ทำขึ้นบนพื้นฐานของประสบการณ์เฉพาะของตะวันตก

 

ของอะไรที่มาจากฝรั่ง เรามักจะบอกว่าเป็นสัจธรรมสากล ไม่ใช่! ในสังคมไทยเราก็มีบริบทเฉพาะในสังคมของเรา แต่ที่พูดเช่นนี้มิได้หมายความว่าสิทธิมนุษยชนนั้นจะแยกเป็นของไทย ของฝรั่ง ไม่ใช่! มันเป็นสากลครับ คือความเป็นมนุษย์ ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ธรรมชาติเป็นสากลเหมือนกันหมด ทุกหนทุกแห่งในโลก เป็นแต่เพียงว่าวิถีชีวิตในตะวันตกกับในภูมิภาคของเรามันแตกต่างกัน ปัญหาที่เกิดขึ้นแตกต่างกัน สิทธิแบบไหนมันเกิดขึ้นแตกต่างหลากหลาย พูดง่ายๆคือมันมีความแตกต่างหลากหลายกัน

 

เวลานี้สิทธิมนุษยชนในตะวันตกบอกว่า ต้องเป็นสิทธิเฉพาะของบุคคล ของชุมชนมีไม่ได้ สิทธิ์ต้องเป็นเรื่องตัวปัจเจกบุคคล เขียนเป็นตำราพูดเอาไว้อย่างเด็ดขาดเลย ซึ่งตรงนี้ขอทำความเข้าใจ ในสังคมไทยเราต้องคิดถึงบริบทความเป็นจริงของเรา ถ้าเป็นอย่างนั้นและถามผมว่า ถ้าอย่างนั้นผมจะนิยามสิทธิมนุษยชนว่าอะไร จึงจะครอบคลุมอย่างนี้ได้? คำตอบของผมก็คือว่า ถ้าจะพูดจริงๆแล้ว ถ้าจะบอกว่าสิทธิมนุษยชนคืออะไร? อาจจะตอบว่า คือสิทธิที่จะเดินทางไปไหนก็ได้ สิทธิ์ที่จะแสดงความคิดเห็น ถ้าพูดอย่างนี้แล้วไม่มีวันจบ มันจะมีเป็นร้อยเป็นพันชนิดตามสภาพการณ์ที่เกิดขึ้น

 

ผมพูดคำเดียวว่า “สิทธิมนุษยชนคือ สิทธิในชีวิตและสิทธิในปัจจัยการดำรงชีวิต เป็นสิทธิพื้นฐานที่สุด”

 

ของตะวันตก สิทธิในชีวิต สิทธิในปัจจัยการดำรงชีวิต มาในยุคที่เขามีการเปลี่ยนแปลง เขาก็บอกว่า สิทธิในชีวิตก็มีเพิ่มขึ้นมาในปัจจัยการดำรงชีวิต ก็คือสิทธิในทรัพย์สิน หมายความว่า เวลาที่เราใช้แรงงานของเรา เวลาที่เราใช้ปัญญาของเราไปเก็บเกี่ยวในธรรมชาติขึ้นมาเป็นผลงานของเรา อันนี้คือทรัพย์สินของเรา ฝรั่งจึงบอกว่า สิทธิในทรัพย์สินเป็นสิทธิมนุษยชนอันหนึ่ง แต่ว่าเราเข้าใจไม่ตลอด

 

ความเข้าใจที่แท้จริงก็คือว่า ที่สิทธิในทรัพย์สินเป็นสิทธิมนุษยชนก็เพราะว่า ทรัพย์สินอันนั้นเป็นสิ่งที่เขาเก็บเกี่ยวจากธรรมชาติมาดำรงชีวิตของเขา มันก็เป็นสิทธิ์ในชีวิตนั่นเอง ดังนั้นสิทธิในชีวิตจึงเป็นสิทธิที่เป็นแกนกลางที่สุด หลังจากนั้นมันก็แตกลูกแตกหลานออกไปตามสภาวะที่แตกต่างกัน  ที่นี้หันกลับมาที่สังคมไทย “สิทธิชุมชน”ซึ่งตะวันตกไม่ถือว่าเป็น”สิทธิมนุษยชน”นั้น เพราะว่าเขามีวิถีชีวิตในแบบฉบับของสังคมอุตสาหกรรม ถือปัจเจกเป็นใหญ่ และมีประวัติศาสตร์ยืดยาวเรื่องความคิดความอ่าน เรื่องปรัชญา ซึ่งวันนี้ผมจะไม่ขอพูดตรงนี้ แต่เราต้องเข้าใจตะวันตกให้ได้

 

แต่ในกรณีของเราจะเห็นว่า สิทธิในชีวิต ปัจจัยในการดำรงชีวิตมนุษย์อยู่ในวิถีชีวิตของสังคมที่ผมเรียกว่า “สังคมฐานทรัพยากรธรรมชาติเขตร้อนของโลก” ของเราไม่เหมือนกับคนอื่นเพราะว่าอยู่ในโซนร้อน ฐานทรัพยากรธรรมชาติ เดี๋ยวอยากจะขออาจารย์อานันท์ให้อธิบายขยายความตรงนี้ ฐานทรัพยากรธรรมชาติเขตร้อนเป็นฐานทรัพยากรที่มีความบอบบาง ละเอียดอ่อน แต่มีความอุดมสมบูรณ์สารพัดอย่าง ในขณะเดียวกันมันก็เป็นฐานทรัพยากรที่สร้างวิถีชีวิตของชุมชน ความสัมพันธ์ระหว่างชุมชนกับทรัพยากรธรรมชาติ มันมีความสัมพันธ์เป็นวิถีชีวิต เกิดเป็น 2 สิ่งที่ตามมาคือ

 

“วัฒนธรรมประเพณีในความสัมพันธ์ระหว่างคนกับธรรมชาติ”

 

ของฝรั่ง ธรรมชาติไม่มีคุณค่าความหมายไปมากกว่าเป็นเพียงวัตถุดิบเพื่อเอามาป้อนโรงงาน แต่ว่าธรรมชาติสำหรับเราคือ องค์ประกอบของชีวิต แล้วก็เมื่อเป็นอย่างนี้เพื่อความอยู่รอด เขาก็ต้องรู้จักเรียนรู้ สะสมความรู้ จนกระทั่งเป็นภูมิปัญญาที่จะจัดการใช้ทรัพยากรอย่างยั่งยืน ซึ่งพูดตามสมัยใหม่ เพราะว่าถ้าเขาไปทำลายธรรมชาติ ก็เท่ากับไปทำลายชีวิตเขา เพราะฉะนั้นตรงนี้ ความเป็นชุมชนจึงเป็นสิทธิมูลฐาน ไม่ใช่เป็นสิทธิที่แตกลูกแตกหลานออกไป แต่เป็นสิทธิมูลฐานของคนไทยซึ่งมีวิถีชีวิตบนฐานทรัพยากรดังกล่าวมาแล้ว  เพราะฉะนั้น จะเห็นได้ว่าการดำรงคงอยู่ จึงขึ้นอยู่กับสิ่งที่ผมเรียกว่า”บูรณาภาพ” ผมใช้คำนี้คงไม่ได้พูดภาษาบดีมากเกินไป หมายความว่า ความเป็นอันหนึ่งอันเดียว ความมั่นคงของทรัพยากร เพราะว่าทรัพยากรเขตร้อนของเรา สมมุติว่าคุณไปให้สัมปทานป่า ทำลายป่าไปผืนหนึ่ง มันทำลายสิ่งที่เป็นสมบัติซึ่งสำคัญที่สุด คือ”ความหลากหลายทางชีวภาพ” ประเดี๋ยวอาจารย์อานันท์ คงจะขยายความตรงนี้ด้วย

 

ดังนั้น ความสัมพันธ์ระหว่าง ความหลากหลายทางชีวภาพ ทรัพยากร และไม่ว่าจะเป็นลุ่มน้ำ ชายฝั่ง บนเขา หรือที่ราบอะไรก็ตาม เป็นทรัพยสินทางปัญญาซึ่ง พูดในสมัยของฝรั่งเดี๋ยวนี้คือ “ทรัพย์สินทางปัญญา” และด้วยความเห็นแก่ตัวของสังคมวัฒนธรรมฝรั่ง จึงเห็นว่าสิ่งที่เป็นทรัพย์สินทางปัญญาคือสิ่งที่เขาจะฉกฉวยได้ ตามความได้เปรียบทางด้านเทคโนโลยี ซึ่งตรงนี้ก็มีความละเอียดอ่อนต่อไปอีก

 

ฉะนั้นผมจึงอยากจะเรียนตรงนี้ว่า สิทธิชุมชนที่ว่านี้คือสิทธิมูลฐานของประชาชนคนไทย โดยเฉพาะอย่างยิ่งในชนบท

 

ทีนี้คำถามว่า “ชุมชนไม่มีสิทธิ์” ชุมชนเกิดไม่มีสิทธิ์เพราะอะไร? เพราะว่าตั้งแต่สมัยจอมพลสฤษดิ์ เราได้ทำการพัฒนาอุตสาหกรรมเลียนแบบตะวันตก และถ้าเราไปอ่านประวัติศาสตร์เกี่ยวกับการปฏิวัติอุตสาหกรรมของตะวันตก จะเห็นว่าเขาได้ประสบความสำเร็จในการพัฒนาอุตสาหกรรม บนพื้นฐานของการทำลายชนบท สมัยนั้นเขาทำลายชนบทเพราะอะไร เขาปิดกั้นคนเคยใช้ทรัพยากรธรรมชาติ คนที่เคยใช้พื้นที่สาธารณะ เขาปิดกั้นหมดเพื่อมาเลี้ยงแกะ เพื่อมาทำอุตสาหกรรมผ้าและอะไรต่างๆพวกนี้ เสร็จแล้วเมื่อปฏิวัติอุตสาหกรรม เขาต้องการ 2 อย่าง คือ

 

1. พื้นที่ในการสร้างโรงงานอุตสาหกรรม
2. ต้องการแรงงาน

 

การล้มละลายของชนบทคือ สิ่งที่เป็นโชคลาภของอุตสาหกรรม เขาก็จะได้แรงงานราคาถูก

เหมือนกันครับ แบบแผนการพัฒนาตั้งแต่สมัยจอมพลสฤษดิ์ก็เป็นแบบนั้น ชนบทไทยก็จึงล่มสลาย เราจะเห็นว่าเวลานี้กรุงเทพมีสลัม มีอาชญากรรม โสเภณี โรคภัยไข้เจ็บ เดี๋ยวนี้คือโรคเอดส์ สารพัดไปหมด เหมือนกันครับ อันนี้เราจำลองตะวันตก หมายความว่าเอาแบบแผนของเขามาใช้ในบริบทที่เราเป็นอีกแบบหนึ่ง ถึงในแบบของเขา เขาก็ได้ทำลายสังคมของเขามาตั้งแต่อดีต อันนี้ไม่ใช่ผมพูดเอง นักประวัติศาสตร์เศรษฐกิจสำคัญอย่างเช่น ศาสตร์จารย์คาร์ล โพลานยี ได้บันทึกเอาไว้ ผมเขียนอะไรพูดอะไรจะอ้างถึงบุคคลคนนี้เสมอ

 

แล้วในประวัติศาสตร์ที่ผ่านมาร้อยกว่าปีนี้ ในสมัยจักรวรรดิ์นิยมแล้วมาถึงยุคพัฒนา ก็เป็นประวัติศาสตร์ที่ประชาชาตินอกตะวันตกได้ถูกทำลายไป ไม่เฉพาะในประเทศไทย โดยเหตุนี้ในขณะเดียวกัน ในการปฏิรูปเปลี่ยนแปลงบ้านเมือง หรืออย่างที่เรียกว่า”การเปลี่ยนแปลงให้ทันสมัย” เราต้องให้ทันแบบฝรั่ง เอาตะวันตกเป็นเกณฑ์ ยุคพัฒนาก็เอาตะวันตกเป็นแบบฉบับ สิ่งที่ตามมาคืออะไร คือระบบการศึกษา ผมขอพูดตรงนี้นะครับ

 

ถ้าเราจะพูดถึงชุมชนไม่มีสิทธิ์ ผมไม่อยากจะให้พูด หรือคิด หรือมองแต่เพียงว่า เพราะองค์กรอย่างศาล อย่างราชการไม่บังคับใช้กฎหมาย ต้องเข้าใจให้ลึกลงไปกว่านั้นอีก ว่าทำไมเขาจึงไม่คิดอ่านจะบังคับใช้กฎหมายอย่างนี้เพราะอะไร? เพราะเขามีสิ่งที่เรียกว่า”วัฒนธรรมการเรียนรู้ที่แปลกแยกออกไปจากสังคม” ไม่ได้เห็นความสำคัญของทรัพยากร

 

ผมทำวิจัย ทำงานกรรมการสิทธิฯทุกวันนี้ ข้าราชการ นักวิชาการไทย ไม่เคยเข้าใจ ไม่ยอมรับรู้ด้วย แต่ไปเข้าใจทรัพยากรธรรมชาติแบบฝรั่ง มีปัญหามากมายครับ ด้วยเหตุนี้ เมื่อรัฐธรรมนูญฉบับนี้บันทึกปัญหาและเหตุการณ์ที่เกิดขึ้น มีมาตราต่างๆ อย่างเช่นยกตัวอย่าง มาตรา 46. บุคคลซึ่งรวมกันเป็นชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิม (ผมทราบมาว่า คำว่าดั้งเดิมมีการต่อรองใน สสร.) ย่อมมีสิทธิ์อนุรักษ์หรือฟื้นฟูจารีตประเพณี ภูมิปัญญาท้องถิ่น หรือศิลปวัฒนธรรมอันดีของท้องถิ่นและของชาติ มีส่วนร่วมในการจัดการและบำรุงรักษา และการใช้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ และสิ่งแวดล้อมอย่างสมดุลยั่งยืน

เห็นไหมครับ มาตรานี้เหมือนกับเป็นการบันทึกสิ่งที่เราได้ผิดพลาดล้มเหลวมาจากอดีต บอกไว้ว่าต่อไปนี้ให้ชุมชนมีสิทธิอย่างนั้นอย่างนี้ แล้วก็ยอมรับรู้ถึงความชอบธรรมของวัฒนธรรมประเพณี ต้องฟื้นฟูขึ้นมา  และในมาตราที่ 56 มาตราสำคัญซึ่งรองรับมาตรา 46 บอกว่า สิทธิ์ของบุคคลที่จะมีส่วนร่วมกับรัฐกับชุมชน ตอนนี้คำว่าชุมชนเริ่มเข้ามาแล้ว ในการบำรุงรักษา ในการได้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ และความหลากหลายทางชีวภาพ อันนี้เป็นครั้งแรกครับที่ทรัพยากรธรรมชาติและความหลากหลายทางชีวภาพ ได้ปรากฏขึ้นมาในรัฐธรรมนูญ มันเป็นการบันทึกถึงความล้มเหลวที่เป็นมาจากอดีต แต่ตรงนี้ ความหลากหลายทางชีวภาพ เป็นสิ่งที่นักวิชาการ ปัญญาชน ข้าราชการ และนักการเมือง รวมทั้งสถาบันวิชาการ รวมทั้งธรรมศาสตร์ไม่มีความเข้าใจ

 

นี่คือช่องว่างทางปัญญา ช่องว่างทางวัฒนธรรมการเรียนรู้ อันนี้คือสมุฏฐานอันแท้จริงของปัญหาซึ่งเรากำลังพูดถึงความล้มเหลวของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน ตรงนี้เป็นปัญหาที่ผมพูดเพื่อให้เราได้เจาะลึก ได้คิด ในระบอบประชาธิปไตยที่พัฒนามาอย่างนี้แล้ว ถ้าประชาชนไม่มีบทบาทในการศึกษาเรียนรู้ซึ่งเจาะลึกลงไปในปัญหาเช่นนี้แล้ว ผมคิดว่าจะมีปัญหามาก

 

ฉะนั้น ผมจึงอยากสรุปรวมความตรงนี้ว่า ในขณะนี้เจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ เป็นเจตนารมณ์ที่ได้ประสบกับความล้มเหลว ด้วยสมุฏฐานหลักๆสองประการ ผมขอยกเป็นการท้าทายตรงนี้ด้วย

ประการแรก คิดว่าเป็นปมปัญหาจากนิติศาสตร์ที่เรายังสืบทอดวัฒนธรรมอำนาจนิยม มาจนกระทั่งจนถึงปัจจุบัน เมื่อพูดถึงอย่างนี้แล้ว ผมอยากจะเติมคำว่ารัฐศาสตร์เข้าไปด้วย รวมทั้งศาสตร์ต่างๆ แต่เมื่อเราพูดกฎหมายก็จึงขอย้ำถึงนิติศาสตร์  นิติศาสตร์เราไปเอารูปแบบของหลักนิติศาสตร์ที่เรียกว่า positivism คือหมายถึงกฎหมายซึ่งนักทฤษฎีนิติศาสตร์ของอังกฤษ ออสติน ได้เคยนิยามว่า กฎหมายคือ คำบัญชาของผู้ทรงอำนาจสูงสุด หมายความว่ากฎหมายคือคำสั่ง คืออำนาจ อันนี้คือ”นิติศาสตร์อำนาจนิยม”

 

แต่ถ้าเราย้อนกลับไปดูหลักธรรมศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์และการเมืองนี่ละครับ หลักธรรมศาสตร์นั้นให้การรับรู้ถึงความชอบธรรมของกฎประเพณีของชุมชน ในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราช ไปอ่านกฎหมายตราสามดวงดู เวลาที่พระเจ้าแผ่นดินจะออกประกาศพระบรมราชโองการ ซึ่งเราก็รู้ว่าเป็นกฎหมาย หรือจะทรงวินิจฉัยคดี พระเจ้าแผ่นดินก็ต้องไปถามชุมชนว่า ที่นี่มีระเบียบประเพณีอะไร? เห็นไหมว่า แม้แต่ในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราช ก็ยังเห็นความเชื่อมโยงระหว่างอำนาจศูนย์กลาง กับอำนาจของชุมชน กฎประเพณี นี่คือหลักธรรมศาสตร์  แต่ของเรานี่ ออสติเนียน มาก, “กฎหมายคืออำนาจ” นี่ผมคิดว่านิติศาสตร์ ไม่ใช่รัฐธรรมนูญติดหล่ม นิติศาสตร์ไทยยังติดหล่มตรงนี้ ยังอยู่ในโคลนอยู่ตรงนี้

 

ประการที่สอง เราไม่ค่อยตระหนักว่า การละเมิดบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ โดยเฉพาะเจตนารมณ์ที่ผมพูดเรื่องอารัมภบท มาตรา 4, มาตรา 26-27, เมื่อสักครู่นี้ บทบัญญัติในรัฐธรรมนูญต่างๆเหล่านี้ อารัมภบทมาตรา 4, มาตรา 26-27 ที่ว่า ผูกพันรัฐสภา ผูกพันคณะรัฐมนตรี ผูกพันศาล, สามสี่บทบัญญัตินี้ไม่ได้มีการบังคับใช้เลย

ถ้าเราย้อนกลับไปในสมัยการเปลี่ยนแปลงการปกครอง 2475 คงจำได้ พระยามโนปกรณ์นิติธาดา ได้ประกาศยกเว้นไม่ใช้รัฐธรรมนูญบางมาตรา เกิดเรื่องเลย เพราะถือว่าเท่ากับรัฐประหาร รัฐธรรมนูญมาตราหนึ่งมาตราใดที่ยกหรืองดเว้นไม่ใช้ หรือไม่นำพา เท่ากับเป็นการล้มล้างรัฐธรรมนูญ  เพราะฉะนั้น รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันกำลังอยู่ในสภาพตรงนี้ กำลังถูกล้มล้างรัฐธรรมนูญเพราะ การไม่นำพาต่อการบังคับใช้รัฐธรรมนูญทั้งฉบับ ซึ่งทุกบท ทุกหมวด ทุกมาตรา จะต้องประกอบกัน จะเลือกมาตราหนึ่งมาตราใดมาใช้บังคับไม่ได้ นี่ก็เป็นสาเหตุที่ผมคิดว่า อาการที่มันส่อให้เห็นว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้กำลังมีปัญหาก็ตรงนี้ คือ นิติศาสตร์รวมทั้งศาสตร์อื่นๆด้วย เพราะว่ามันเกี่ยวข้องกับความเข้าใจเรื่องของทรัพยากรธรรมชาติอะไรต่างๆมากมาย

 

และผมคิดว่าพวกเราไม่ค่อยตระหนักว่า การไม่นำพารัฐธรรมนูญส่วนหนึ่งส่วนใดคือการ”ล้มล้างรัฐธรรมนูญ” ผมเคยเขียนบทความขึ้นมาเมื่อเกิดเรื่องที่จะนะ ผมบอกว่า

วิกฤตรัฐธรรมนูญ  

คือ ปัญหาของแผ่นดิน

คือ  วิบากกรรมของแผ่นดิน

ผมเคยเขียนเตือนเอาไว้ แต่ว่าก็ไม่มีใครให้ความใส่ใจ

โดยเฉพาะในแวดวงของอำนาจรัฐ

 

 

Read Full Post »

triamboy

 

จากความพยายามของนายแพทย์มงคล  ณ  สงขลา  กระทรวงสาธารณสุข  และรวมถึงส่วนที่เกี่ยวข้องในการผลักดันการบังคับใช้สิทธิเหนือสิทธิบัตรยา  หรือที่รู้จักกันว่าซีแอล  (CL – Compulsary Licensing)  อย่างเป็นรูปธรรมโดยการประกาศใช้ของประเทศไทย  เพื่อใช้ผู้ป่วยสามารถใช้ยาในการรักษาโรคโดยไม่มีอุปสรรคเนื่องมาจากค่าใช้จ่าย  (ความแตกต่างทางรายได้)  หรือราคายาได้อย่างทั่วถึงทุกคน  สิทธิเหนือสิทธิบัตรเป็นเพียงในเครื่องมือของความพยายามในการลดต้นทุนการเข้าถึง  (Access  cost)  ที่สามารถเห็นได้ชัดเจน  ทำให้ทุกคนมีโอกาสอย่างทั่วถึง  และเท่าเทียมมากขึ้นในการได้รับทรัพยากร  โดยได้รับการรับรองอย่างถูกต้องจากองค์การศึกษา วิทยาศาสตร์ และวัฒนธรรมแห่งสหประชาชาติซึ่งเป็นผู้ริเริ่มเครื่องมือนี้  รวมถึงข้อตกลงองค์การค้าโลก  และกฎหมายแห่งราชอาณาจักรไทย

มากกว่านั้นองค์การศึกษา วิทยาศาสตร์ และวัฒนธรรมแห่งสหประชาชาติยังมีความพยายามในการลดต้นทุนการเข้าถึงทรัพยากรต่างๆ  อันเนื่องมาจากความสำคัญของจริยธรรมสิ่งมีชีวิต  (Bioethics)  โดยผ่านเครื่องมือต่างๆที่สร้างขึ้น ดังนี้

1.  กฎระเบียบรับรองการเข้าถึงสาธารณสุข ​โดยกำหนดไว้  ดังนี้

     ม.14 ข้อ 2 (a) ระบุว่า การเข้าถึงการรักษาพยาบาลที่จําเป็นและยาที่จําเป็น เป็นเรื่องสําคัญ  

     ม.15 ข้อ 1 ระบุว่า ประโยชนน์ที่ได้จากงานวิจัยทางวิทยาศาสตร์หรือการประยุกต์ใช้ใดๆ ควรแบ่งปันให้แก่สังคมโดยรวม และให้แก่นานาชาติ โดยเฉพาะอย่างยิ่งประเทศที่กําลังพัฒนา

2.  ปฏิณญาว่าด้วยจริยธรรมสิ่งมีชีวิต

     มุ่งเน้นการใช้ประโยชน์รวมทั้งความเท่าเทียมในการกระจายทรัพยากร  มุ่งที่จะพัฒนาจริยธรรมของนักวิทยาศาสตร์ นักวิจัยและผู้มีส่วนได้ส่วนเสียในการกําหนด นโยบายสาธารณสุขทั้งในระดับชาติและระดับนานาชาติ 

เบื้องหลังเจตนารมย์ในการสร้างสรรค์เครื่องมือต่างๆ  เพื่อการลดต้นทุนการเข้าถึงสาธารณสุขของประเทศไทย  มีปัจจัยหลักในการกำหนด  หรือสาเหตุหลัก  ที่พอสรุปได้ดังนี้

1.  ราคายา  และเครื่องมือทางการแพทย์ที่มีราคาสูง

2.  ความสามารถในการจ่ายค่ารักษาพยาบาล  อาทิ  ค่ายา  ค่าบริการแพทย์  และเครื่องมือทางการแพทย์  เป็นต้น  ของคนส่วนใหญ่ในระดับต่ำ  เนื่องมาจากกำลังซื้อที่น้อยกว่ามากโดยเปรียบเทียบราคายา

3.  ภาวะการกระจุกตัวของสถานบริการทางการแพทย์  และสาธารณสุข  รวมถึงบุคคลากรทางการแพทย์ที่มีความพร้อมในพื้นที่เขตเมืองใหญ่  อาทิ  โรงพยาบาลเฉพาะทาง  โรงพยาบาลศูนย์  เป็นต้น

4.  การกระจายสวัสดิการประชาชนอย่างไม่เท่าเทียม  ในแต่ละกลุ่มบุุคคล  อาทิ  ประกันสังคม  หลักประกันสุขภาพถ้วนหน้า  สิทธิรักษาพยาบาลข้าราชการ  สิทธิรักษาพยาบาลพนักงานรัฐวิสาหกิจ  เป็นต้น

5.  ความสูญเสียของสังคมอันเนื่องมาจากการให้ความสำคัญของภาวะไม่จำเป็น  อาทิ  การจ่ายยาเพื่อรักษาโรค  ที่สามารถทดแทนด้วยวิธีการรักษาการแพทย์ทางเลือกอื่น  อาทิ  การออกกำลังกาย  โภชนาการที่ดี  การให้การรักษาทางจิต  (รวมถึงการให้กำลังใจ) ยกตัวอย่างโรคเช่น  การให้ฮอร์โมนในคนวัยทอง  การกินแคลเซียมของโรคทางกระดููก  การกินวิตามินซีเพื่อป้องกันไข้หวัด  เป็นต้น  รัฐบาลต้องแบกรับภาระค่าใช่จ่ายอันเนื่องมาจากภาวะไม่จำเป็นเป็นจำนวนมากในแต่ละปี  ในขณะที่ผู้ป่วยในภาวะจำเป็นเนื่องมาจากโรคร้ายแรง  ไม่สามารถเข้าถึงยา  และเครื่องมือทางการแพทย์ได้อย่างทั่วถึง

จากสาเหตุที่กล่าวมาทั้งหมดข้างต้น  ล้วนแต่เป็นอุปสรรคต่อการเข้าถึงสาธารณสุขของประชาชนส่วนใหญ่ของประเทศไทย  และรวมถึงของโลกด้วย  ไม่ว่าจะคนจน  คนในพื้นที่ชนบท  พื้นที่นอกเมืองหลวง  คนที่ประกอบอาชีพที่ไม่มีสวัสดการ  เป็นต้น  ทำให้เขาบุคคลเหล่านั้นเสียโอกาสในการดำรงอยู่ของชีวิต  เห็นได้จากจำนวนคนตายอันเนื่องมาจากการป่วยด้วยโรคต่างๆ  จำนวนมาก  ในแต่ละปี  อย่างน้อยข้าพเจ้าคิดว่าไม่สาเหตุใดก็สาเหตุหนึ่งข้างต้นเป็นภาวะเสียง  หรือสิ่งแวดล้อมที่มีความเสี่ยง  ที่จะส่งเสริมให้โอกาสในการอยู่รอดลดน้อยลง  โดยที่บุคคลเหล่านี้ได้เข้าใจ  และยอมรับความสามารถ  สภาพต่างๆที่เป็นอยู่ของตนเอง  และสังคมอย่างไม่ขัดขืน

ถึงแม้นการประกาศสิทธิเหนือสิทธิบัตรเป็นเพียงการลดต้นทุนการเข้าถึง  ลดอุปสรรคเพียงอย่างเดียวของประชาชนส่วนใหญ่  นั่นคือ  ราคายา  แต่ก็เป็นอุปสรรคหนึ่งอย่างที่ให้โอกาสคนสัดส่วนมากเข้าถึงเมื่อถูกกำจัดไป  หรือทำให้ลดลง  อย่างน้อยโอกาสนี้ถึงแม้เราคนใดคนหนึ่งคิดว่าไม่ได้ใช้ในวันนี้  ข้าพเจ้าคิดว่าสักวันหนึ่งของชีวิตคุณต้องมีโอกาสได้ใช้แน่นอน  โดยที่คุณไม่รู้ตัว

โอกาสที่พอเพียงต่อการอยู่รอดของสมาชิกทุกคนในสังคม  คือ  ความยุติธรรมของสังคม

มาร่วมกันช่วยลดต้นทุนการเข้าถึง

Read Full Post »