Feeds:
เรื่อง
ความเห็น

Posts Tagged ‘สาธารณะ’

เสรีภาพ ในการชุมนุม ในระบบกฎหมายเยอรมัน

recommendare

 

 

จากบทความเรื่อง  เสรีภาพ ในการชุมนุม ในระบบกฎหมายเยอรมัน

 

เขียน  โดย

ณนรินทร์ อิธิสาร

พนักงานคดีปกครอง 4  สำนักงานศาลปกครอง

นิติศาสตรบัณฑิต (เกียรตินิยมอันดับสอง) มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

นิติศาสตรมหาบัณฑิต (กฎหมายมหาชน) มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

Magister iuris (M. iur.) Georg-August Universität zu Göttingen

 

ความมีดังนี้

 

 

ความเบื้องต้น


การชุมนุมนั้นถือเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานที่สำคัญประการหนึ่งในระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตย ในระบบกฎหมายเยอรมันได้บัญญัติรับรองเสรีภาพในการชุมนุมดังกล่าวไว้ในกฎหมายพื้นฐาน(Grundgesetz-GG) โดยกำหนดไว้ในมาตรา 8 (1) (โดยมาตรา 8 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่าชาวเยอรมันมีสิทธิที่จะชุมนุมกันโดยไม่จำต้องแจ้งหรือได้รับอนุญาต โดยสงบและปราศจากอาวุธ วรรคสองบัญญัติว่าสำหรับการชุมนุมในสถานที่โล่ง สิทธิในการชุมนุมดังกล่าวอาจถูกจำกัดได้โดยกฎหมายหรือโดยฐานของกฎหมาย) ระบบกฎหมายไทยปัจจุบันก็ได้บัญญัติรับรองเสรีภาพในการชุมนุมไว้ในมาตรา 63 (2) ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 แต่การใช้สิทธิในการชุมนุมที่กำหนดรับรองไว้ในระบบกฎหมายไทยนั้นยังไม่มีความชัดเจนเท่าใดนัก

 

ดังนั้น ด้วยพัฒนาการในทางวิชาการและแนวปฏิบัติที่น่าสนใจเกี่ยวกับเสรีภาพในการชุมนุมในระบบกฎหมายเยอรมัน ในบทความนี้จึงจะนำเสนอเกี่ยวกับความเบื้องต้นเกี่ยวกับเสรีภาพในการชุมนุมในระบบกฎหมายเยอรมันโดย พิจารณาจากเสรีภาพในการชุมนุมที่กำหนดรับรองไว้ในกฎหมายพื้นฐาน และกรณีที่กำหนดไว้ในรัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวน(Gesetz über Versammlungen und Aufzüge (Versammlungsgesetz-VersG)) โดยหวังว่าบทความนี้จะเป็นส่วนหนึ่งในการพัฒนาการใช้สิทธิเสรีภาพในการชุมนุมในระบบกฎหมายไทยให้มีความชัดเจนและสอดคล้องกับรัฐธรรมนูญมากขึ้น

ความหมาย และรูปแบบของเสรีภาพในการชุมนุม
      

ความหมาย


เสรีภาพในการชุมนุมถือว่าเป็นสิทธิดั้งเดิมทางการเมือง เสรีภาพในการชุมนุมไม่ได้แสดงให้เห็นถึงเฉพาะแต่เสรีภาพในการแสดงออกซึ่งเสรีภาพส่วนบุคคลเท่านั้น แต่ยังหมายรวมไปถึงการแสดงออกซึ่งอำนาจอธิปไตยของประชาชน และสิทธิพลเมืองในทางประชาธิปไตยในการเข้าไปมีส่วนร่วมในกระบวนการทางการเมือง(3) โดยศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยไว้ว่า สิทธิในการรวมตัวโดยปราศจากการขัดขวาง และปราศจากการที่จะต้องได้รับการอนุญาตเป็นพิเศษ ถือเป็นเหมือนเครื่องหมายของเสรีภาพ อิสระภาพ และความสามารถของพลเมืองที่มีความมั่นใจในตนเอง(4) เสรีภาพในการชุมนุมเป็นสิทธิหนึ่งในทางกฎหมายมหาชนที่มีลักษณะที่เป็นสิทธิในทางป้องกัน status negativus ดังนั้นผู้ทรงสิทธิจึงไม่สามารถใช้สิทธินี้เรียกร้องให้รัฐกระทำการใดๆ ได้(5) 

 

การชุมนุมที่อยู่ในความหมาย ขอบเขต และได้รับการคุ้มครองตามมาตรา 8 GG นั้นจะต้องเป็นการชุมนุมที่องค์ประกอบสองประการคือ(6) 

 

องค์ประกอบภายนอก ได้แก่การรวมตัวของบุคคลหลายๆ คน โดยจำนวนของบุคคลที่มารวมตัวกันเป็นการชุมนุมได้นั้น อย่างน้อยต้องมีจำนวนตั้งแต่สองคนขึ้นไปจึงจะถือว่าเป็นการชุมนุมตามมาตรา 8 GG ดังกล่าว การประท้วงของบุคคลเพียงคนเดียวนั้นไม่ถือว่าเป็นการใช้เสรีภาพในการชุมนุมตามมาตรา 8 GG แต่กรณีดังกล่าวจะได้รับความคุ้มครองในฐานะเสรีภาพในการแสดงออกซึ่งความคิดเห็นตามมาตรา 5 GG 

 

องค์ประกอบภายใน ได้แก่การมีวัตถุประสงค์ร่วมกันในการชุมนุม การชุมนุมนั้นนอกจากลักษณะทางกายภาพที่จะต้องมีการรวมตัวของบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไปแล้วนั้น การรวมตัวของบุคคลดังกล่าวจะต้องมีวัตถุประสงค์ร่วมกัน โดยในที่นี้ต้องแยกการชุมนุมและการรวมตัวของบุคคลออกจากกัน การรวมตัวของบุคคลที่ไม่ถือว่าเป็นการชุมนุม เช่น การรวมตัวของกลุ่มบุคคลในบริเวณที่เกิดอุบัติเหตุ หรือการเข้าชมการแสดงดนตรี ถือว่าไม่ใช่การชุมนุมในความหมายของมาตรา 8 GG ดังกล่าวเพราะบุคคลเหล่านั้นไม่ได้มีวัตถุประสงค์ร่วมกันแต่อย่างใดแม้ว่าจะมีวัตถุประสงค์ที่เหมือนกันก็ตาม แต่อย่างไรก็ตามก็มีความเป็นไปได้ที่การรวมกลุ่มของบุคคลดังกล่าวจะพัฒนาไปเป็นการชุมนุมได้เมื่อมีการสร้างวัตถุประสงค์ที่ร่วมกันขึ้นมา 

 

       กรณีมีประเด็นปัญหาว่าวัตถุประสงค์ที่ว่านี้จะต้องเป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับเรื่องสาธารณะหรือไม่ ซึ่งเห็นได้ว่าการที่จะจำกัดเฉพาะว่าการชุมนุมจะต้องเป็นการชุมนุมที่เกี่ยวข้องกับเรื่องสาธารณะเท่านั้นเป็นสิ่งที่ไม่สอดคล้องกับถ้อยคำและระบบของมาตรา 8 GG แม้ว่าที่มาของสิทธิในการชุมนุมจะมีที่มาจากการต่อสู้ทางการเมืองเพื่อให้ได้มาซื่งสิทธิในการชุมนุมก็ตามที(7) ดังนั้นการเดินขบวนหรือขบวนพาเหรดที่มีวัตถุประสงค์เพื่อความบันเทิงเช่นกรณีของ Love-Parade(เลิฟพาเหรด) ก็ถือว่าเป็นการชุมนุมตามที่รัฐธรรมนูญกำหนด แต่อย่างไรก็ตามศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ได้เคยวินิจฉัยว่ากลุ่มบุคคลที่รวมตัวกันเพื่อที่จะทำการขัดขวางการชุมนุมของบุคคลอื่นนั้นไม่ถือว่าเป็นการชุมนุมตามมาตรา 8 GG(8) 

 

ทั้งนี้การกระทำที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองในกรณีของเสรีภาพในการชุมนุมจะถูกตีความในความหมายอย่างกว้างโดยไม่จำกัดเฉพาะการชุมนุมเท่านั้น เช่น ผู้ร่วมชุมนุมสามารถตัดสินใจเกี่ยวกับสถานที่ เวลา ลักษณะ และเนื้อหาของการชุมนุมได้เอง นอกจากนี้การกระทำที่เกี่ยวข้องกับการชุมนุมไม่ว่าจะเป็นมาตรการในการเตรียมการชุมนุม การจัดการชุมนุม การโฆษณา การเดินทางเข้าร่วมการชุมนุม ก็ได้รับความคุ้มครองเช่นกัน นอกจากนี้มาตรา 8 GG ยังให้สิทธิในการใช้ถนนสาธารณะ หรือพื้นที่สาธารณะสำหรับการเดินขบวนอีกด้วย(9) 

 

ลักษณะของการชุมนุมที่อยู่ภายใต้มาตรา 8 GG


นอกจากการชุมนุมจะต้องมีองค์ประกอบตามที่กล่าวไว้ใน 2.1 แล้วนั้น การชุมนุมที่จะได้รับการคุ้มครองตามมาตรา 8 GG นั้นจะต้องเป็นการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธ การชุมนุมโดยไม่สงบหรือการชุมนุมที่มีอาวุธไม่ถือเป็นการชุมนุมตามมาตราดังกล่าว และผู้เข้าร่วมชุมนุมก็ไม่อาจกล่าวอ้างสิทธิในการชุมนุมตามมาตรา 8 GG ได้(10) 

 

การชุมนุมโดยสงบ


การชุมนุมโดยสงบ หมายถึง การชุมนุมที่ดำเนินไปโดยปราศจากการใช้กำลัง หรือปราศจากการต่อต้าน(อำนาจรัฐ) ทั้งนี้โดยอาศัยการตีความประกอบจากถ้อยคำในมาตรา 5 ข้อสาม VersG คำจำกัดความของคำว่า “การใช้กำลัง” นั้นหมายถึงการกระทำทางกายภาพของผู้กระทำที่มีต่อบุคคลหรือทรัพย์สิน นอกจากนั้นตามความเห็นฝ่ายข้างมากนั้นเห็นว่านอกจากจะเป็นการกระทำทางกายภาพดังกล่าวแล้วการกระทำนั้นจะต้องเป็นการกระทำที่ก้าวร้าวและรุนแรง ดังนั้นคำจำกัดความของการใช้กำลังในกรณีดังกล่าวนี้จึงมีความหมายแคบกว่ากรณีของการใช้กำลังโดยทั่วไปที่หมายถึงการกระทำที่ก่อให้เกิดผลบังคับทางกายภาพต่อผู้ถูกกระทำเท่านั้น ความหมายของคำว่า “การต่อต้าน” นั้นมีความหมายสองประการคือความหมายดั้งเดิมที่หมายถึงการกระทำที่เกี่ยวข้องกับการมีการรัฐประหารเป็นเป้าหมายของการชุมนุม อีกความหมายหนึ่งนั้นหมายถึงวิธีการของการกระทำการโดยใช้กำลังต่อต้านเจ้าหน้าที่ที่มีหน้าที่บังคับหรือกระทำการโดยถูกต้องตามกฎหมาย ซึ่งในปัจจุบันนี้ความหมายประการแรกของคำว่าการต่อต้านนั้นไม่มีความสำคัญเท่าใด ความหมายที่เป็นลักษณะสำคัญในขอบเขตของมาตรา 8 GG คือความหมายในกรณีของการใช้กำลังต่อต้าน(11) 

 

การชุมนุมโดยไม่สงบ ได้แก่กรณีเช่น มีการกระทำที่จะก่อให้เกิดอันตรายไม่ว่าจะต่อบุคคลหรือทรัพย์สิน แต่อย่างไรก็ตามเพียงการกีดขวางบุคคลที่สามนั้นยังไม่ทำให้เสรีภาพในการชุมนุมหมดสิ้นไป(12) ทั้งนี้ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ได้เคยมีคำวินิจฉัยว่าการชุมนุมโดยการนั่งปิดกั้นก็สามารถตกอยู่ภายใต้ความคุ้มครองของเสรีภาพในการชุมนุมตามมาตรา 8 วรรคหนึ่ง GG ได้(13) หรือกรณีที่ผู้ชุมนุมเอาแขนคล้องกันไว้เพื่อทำเป็นเหมือนแผงกั้นซึ่งอาจเป็นการกระทำความผิดฐานข่มขู่ในกฎหมายอาญา แต่ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ก็เห็นว่าการกระทำดังกล่าวไม่ได้ทำให้สิทธิในการชุมนุมของผู้ชุมนุมหมดไปแต่อย่างใด(14) ซึ่งจากคำวินิจฉัยนี้ก็ยังเป็นที่สงสัยเนื่องจากหากตีความเช่นนั้นเท่ากับว่าเป็นการสนับสนุนให้มีกระทำความผิดทางอาญา โดยอ้างสิทธิขั้นพื้นฐานมาสนับสนุนการกระทำความผิดดังกล่าว(15) ปัญหาประการต่อมาคือจำนวนของผู้ที่เข้าร่วมการชุมนุมโดยไม่สงบจำนวนเท่าใดจึงจะถือว่าการชุมนุมนั้นเป็นการชุมนุมโดยไม่สงบ ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ได้เคยวินิจฉัยว่าหากผู้ชุมนุมเพียงบางส่วน(2-3 คน) ชุมนุมโดยไม่สงบก็ถือว่าสิทธิในการชุมนุมของบุคคลเหล่านั้นสิ้นไปเฉพาะตัวบุคคลที่ชุมนุมโดยไม่สงบนั้น(16) กรณีดังกล่าวเห็นว่าการที่จะพิจารณาได้ว่าการชุมนุมใดเป็นการชุมนุมที่ดำเนินไปโดยไม่สงบนั้นต้องอาศัยพิจารณาข้อเท็จจริงในแต่ละกรณีไป

 

ลักษณะของการชุมนุมโดยรวมที่จะถือว่าเป็นการชุมนุมโดยไม่สงบนั้นไม่อาจถือตามเฉพาะวัตุประสงค์ของการชุมนุมเท่านั้น หากแต่จะต้องพิจารณาถึงข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นในระหว่างการชุมนุมด้วย(17) ทั้งนี้กรณีที่ถือว่าเป็นการชุมนุมโดยไม่สงบนั้นหมายรวมถึงกรณีที่มีความเป็นไปได้ว่าการชุมนุมนั้นจะดำเนินไปโดยเป็นการชุมนุมที่ใช้กำลังหรือมีการต่อต้านทั้งนี้อย่างไรก็ตามในกรณีดังกล่าวต้องปรากฏข้อเท็จจริงที่แสดงให้เห็นถึงความเป็นไปได้ดังกล่าวด้วย เพียงแค่ความสงสัยหรือสันนิษฐานนั้นยังไม่เพียงพอ ตัวอย่างของกรณีของการชุมนุมที่ไม่ถือว่าเป็นการชุมนุมที่ตกอยู่ภายใต้ความคุ้มครองของมาตรา 8 วรรคหนึ่ง GG เช่น มีการเรียกร้องให้มีการกระทำซึ่งเป็นการกระทำความผิด หรือการปิดกั้นการขนส่งหนังสือพิมพ์ การขัดขวางการชุมนุมโดยกลุ่มชุมนุมฝ่ายตรงข้าม เป็นต้น(18) หรือ การชุมนุมโดยไม่สงบนั่นคือเป็นการชุมนุมที่ดำเนินไปโดยการใช้กำลังหรือมีวัตถุประสงค์แต่เริ่มต้นในการกระทำความผิดอาญา เช่น การจู่โจมทางกายภาพต่อผู้ที่อยู่รอบข้าง การขว้างปาสิ่งของ หรือการจุดไฟเผารถยนต์ หรือการทำให้เสียทรัพย์ เป็นต้น นอกจากนี้การชุมนุมที่ถือว่าเป็นการชุมนุมที่ไม่สงบนั้นได้แก่การชุมนุมที่ใช้กำลังเพื่อขัดขวางหรือทำลายการชุมนุมของกลุ่มชุมนุมกลุ่มอื่น(19) 

 

การชุมนุมที่ปราศจากอาวุธ 

 

ปราศจากอาวุธ หมายถึง มาตรา 8 วรรคหนึ่ง GG กำหนดว่านอกจากการชุมนุมจะต้องเป็นการชุมนุมโดยสงบแล้วนั้นการชุมนุมดังกล่าวจะต้องเป็นการชุมนุมที่ปราศจากอาวุธอีกด้วย คำว่า “อาวุธ” ในที่นี้ไม่ได้มีความหมายเฉพาะแต่อาวุธตามที่กฎหมายกำหนดในรัฐบัญญัติว่าด้วยอาวุธ หรืออาวุธในความหมายในทางเทคนิค เช่น ปืน, มีด, สนับมือ ฯลฯ เท่านั้น แต่ยังหมายความรวมถึงเครื่องมือหรือวัตถุที่สามารถใช้ก่อให้เกิดอันตราย เช่น ไม้เบสบอล, โซ่เหล็ก, ขวดแก้ว, ท่อเหล็ก ฯลฯ อีกด้วย หากเครื่องมือดังกล่าวถูกใช้โดยมีวัตถุประสงค์ในการใช้เป็นอาวุธ สิ่งที่ไม่ถือว่าเป็นอาวุธได้แก่สิ่งป้องกัน เช่น ผ้าคลุมหน้า, หมวกนิรภัย, หน้ากากกันแก๊ส, แว่นตาที่ใช้ป้องกันดวงตา เป็นต้น(20) แต่อย่างไรก็ตามแม้ว่า ผ้าคลุมหน้า หมวกนิรภัย ฯลฯ จะไม่ถือว่าเป็นอาวุธในความหมายนี้ แต่กรณีก็อาจเป็นไปได้ว่าการที่นำวัตถุดังกล่าวติดตัวไปด้วยในระหว่างการชุมนุมนั้นอาจจะเป็นเหตุผลหนึ่งในการเตรียมพร้อมในกรณีที่มีการปะทะต่อต้านเจ้าหน้าที่ซึ่งกรณีดังกล่าวอาจนำไปสู่การชุมนุมโดยไม่สงบขึ้นได้(21) 

 

รูปแบบและประเภทของการชุมนุม


จากถ้อยคำของบทบัญญัติมาตรา 8 วรรคสอง GG (วรรคสองบัญญัติว่า สำหรับการชุมนุมในสถานที่โล่ง สิทธิในการชุมนุมดังกล่าวอาจถูกจำกัดได้โดยกฎหมายหรือโดยฐานของกฎหมาย) ประกอบกับบทบัญญัติของ VersG สามารถแบ่งรูปแบบและประเภทของการชุมนุมได้ดังต่อไปนี้

 

การแบ่งรูปแบบการชุมนุมโดยพิจารณาจากสถานที่ชุมนุม(22) 


ชุมนุมในสถานที่โล่ง หมายถึง การชุมนุมในสถานที่ที่เปิดโล่ง ไม่อยู่ในที่ที่มิดชิด และการเข้าถึงที่ชุมนุมไม่ถูกปิดกั้นสามารถเข้าถึงได้ และการชุมนุมที่ไม่มีกรอบปิดล้อมการชุมนุม เช่น การชุมนุมบนถนน ที่โล่ง บนทางเดินเท้า หรือในสวนสาธารณะ เป็นต้น

 

การชุมนุมในสถานที่มิดชิด หมายถึง การชุมนุมในสถานที่ที่มีลักษณะของห้องที่มิดชิด รอบด้าน และสามารถเข้าไปได้โดยอาศัยทางเข้าเท่านั้น และเป็นการชุมนุมที่มีกรอบปิดล้อมรอบด้าน ส่วนห้องนั้นจะมีหลังคาหรือไม่ไม่ใช่สาระสำคัญ เช่น ในหอประชุม สนามกีฬา เป็นต้น

 

การแบ่งรูปแบบของการชุมนุมในที่นี้สิ่งที่สำคัญในการพิจารณาว่าการชุมนุมนั้นเป็นการชุมนุมในสถานที่โล่ง หรือเป็นการชุมนุมในสถานที่มิดชิดนั้น ได้แก่ขอบเขตของตัวการชุมนุมเองที่จะต้องมีขอบเขตแน่นอน โดยขอบเขตนั้นต้องเป็นส่วนที่กันหรือขวางกั้นการชุมนุมกับโลกภายนอกได้(23) 

 

การแบ่งรูปแบบการชุมนุมโดยพิจารณาจากลักษณะของการชุมนุม(24) 

การชุมนุมสาธารณะ หมายถึง การชุมนุมที่เปิดให้บุคคลทั่วไปเข้าร่วมการชุมนุมได้

 

การชุมนุมที่ไม่ใช่การชุมนุมสาธารณะ หมายถึงการชุมนุมที่กำหนดให้เฉพาะผู้ที่กำหนดไว้ไม่ว่าจะด้วยวิธีการกำหนดรายชื่อ หรือการกำหนดด้วยวิธีอื่นใดเพื่อให้บุคคลหรือเฉพาะกลุ่มบุคคลที่กำหนดไว้เท่านั้น ที่จะสามารถเข้าร่วมการชุมนุมได้

 

ประเภทของการชุมนุม


จากการแบ่งประเภทของการชุมนุมดังกล่าวข้างต้นนั้นสามารถแยกประเภทของการชุมนุมออกได้เป็นสี่ประเภทด้วยกันคือ

 

1. การชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่ง

2.การชุมนุมที่ไม่ใช่การชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่ง

3. การชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิด

4. การชุมนุมที่ไม่ใช่การชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิด 

 

เหตุที่ต้องมีการแยกแยะลักษณะและประเภทของการชุมนุมดังกล่าวข้างต้นนั้น เนื่องด้วยการชุมนุมแต่ละประเภทนั้นจะมีรายละเอียด เงื่อนไข และข้อจำกัดในการใช้สิทธิที่แตกต่างกันไป 

 

ผู้ทรงสิทธิในการชุมนุม


       ผู้ทรงสิทธิในการชุมนุมมาตรา 8 วรรคหนึ่ง GG กำหนดไว้อย่างชัดแจ้งว่า “ชาวเยอรมัน”ทุกคน อันหมายถึงบุคคลผู้ที่มีสัญชาติเยอรมันเป็นผู้มีสิทธิในการชุมนุมตามมาตรานี้ โดยไม่แยกว่าบุคคลนั้นจะเป็นผู้เยาว์หรือผู้ที่บรรลุนิติภาวะ ทั้งนี้รวมถึงนิติบุคคลและสมาคมตามกฎหมายเอกชนด้วย ในส่วนของสมาคมที่ไม่มีความสามารถตามกฎหมายนั้นก็สามารถเป็นผู้ทรงสิทธิและอ้างสิทธิในการชุมนุมได้ ถ้ามีโครงสร้างที่แน่นอนและคงสภาพในการรวมกันเป็นลักษณะสมาคมในช่วงเวลาที่แน่นอน ทั้งนี้ตัวการชุมนุมเองนั้นไม่ถือว่าเป็นผู้ทรงสิทธิในการชุมนุมดังกล่าว(25) เนื่องจาก GG กำหนดให้ผู้มีสัญชาติเยอรมันเท่านั้นที่เป็นผู้ทรงสิทธิในการชุมนุมดังนั้นสิทธิในการชุมนุมในระบบกฎหมายเยอรมันถือได้ว่าเป็นสิทธิพลเมือง(26) และภายใต้ระบบของกฎหมายพื้นฐานก็ไม่ถือว่าสิทธิในการชุมนุมเป็นสิทธิมนุษยชน(27) และโดยบทบัญญัติที่ชัดเจนของกฎหมายพื้นฐานบุคคลที่ไม่มีสัญชาติเยอรมันจึงไม่เป็นผู้ทรงสิทธิในการชุมนุมและไม่สามารถอ้างสิทธิในการชุมนุมตามมาตรา 8 GG ได้ แม้ว่าในมาตรา 1 VersG จะเป็นบัญญัติที่ใช้บังคับกับทั้งการชุมนุมของบุคคลที่มีและไม่มีสัญชาติเยอรมันไว้ก็ตาม ทั้งนี้ก็ตามการชุมนุมของบุคคลที่ไม่มีสัญชาติเยอรมันนั้นจะได้รับความคุ้มครองในฐานะเป็นเสรีภาพทั่วไปในการกระทำการตามมาตรา 2 วรรคหนึ่ง GG(28) 

กฎหมายที่เกี่ยวข้องกับเสรีภาพในการชุมนุม


ในระบบกฎหมายเยอรมันมีบทบัญญัติของกฎหมายสำคัญที่เกี่ยวข้องกับเสรีภาพในการชุมนุมที่ผู้ใช้สิทธิและเจ้าหน้าที่ของรัฐที่เกี่ยวข้องดังนี้

 

กฎหมายพื้นฐาน(Grundgesetz-GG) 

 

มาตรา 8 ของกฎหมายพื้นฐานกำหนดรับรองเสรีภาพในการชุมนุมเอาไว้ดังนี้

มาตรา 8 วรรคหนึ่ง ชาวเยอรมันมีสิทธิที่จะชุมนุมกันโดยไม่จำต้องแจ้งหรือได้รับอนุญาต โดยสงบและปราศจากอาวุธ 

วรรคสอง สำหรับการชุมนุมในสถานที่โล่งสิทธิในการชุมนุมดังกล่าวอาจถูกจำกัดได้โดยกฎหมายหรือโดยฐานของกฎหมาย

 

ในมาตรา 8 วรรคแรก กฎหมายพื้นฐานดังกล่าวได้กำหนดรับรองสิทธิในการชุมนุมของชาวเยอรมันไว้ว่าสามารถกระทำได้โดยไม่จำเป็นต้องแจ้งหรือขออนุญาต การชุมนุมก่อน และการที่จะอ้างสิทธิดังกล่าวได้นั้น การชุมนุมจะต้องเป็นการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธ ในมาตรา 8 วรรคสอง บัญญัติไว่ว่าการใช้สิทธิชุมนุมในสถานที่โล่งนั้นอาจถูกจำกัดโดยกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติหรือโดยฐานของกฎหมายที่ออกมาโดยฝ่ายนิติบัญญัติ

รัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวน

(Gesetz über Versammlungen und Aufzüge(Versammlungsgesetz-VersG))

 

รัฐบัญญัติดังกล่าวออกมาใช้บังคับในปี ค.ศ. 1953 โดยรัฐบัญญัตินี้ใช้บังคับกับการชุมนุมสาธารณะไม่ว่าจะเป็นการชุมนุมในสถานที่โล่งหรือสถานที่มิดชิดก็ตามที่ เนื้อหาสาระของรัฐบัญญัติดังกล่าวแบ่งออกเป็น 

 

ส่วนที่ 1 บททั่วไป(มาตรา 1 ถึง มาตรา 4 VersG) ในส่วนนี้เป็นการบัญญัติถึงสิทธิในการจัดการชุมนุมสาธารณะและการเดินขบวน และสิทธิในการเข้าร่วมการชุมนุมสาธารณะและการเดินขบวนของบุคคล(ไม่ว่าจะมีสัญชาติเยอรมันหรือไม่ก็ตาม), ข้อยกเว้นในการที่ไม่อาจจะอ้างสิทธิในการชุมนุมได้, ผู้จัดการชุมนุมสาธารณะหรือการเดินขบวน, หน้าที่ทั่วไปในการป้องกันความเดือดร้อนหรือความไม่เป็นระเบียบเรียบร้อยของการชุมนุม, ข้อห้ามในการพกพาอาวุธหรือวัตถุที่ใช้เป็นอาวุธเข้าร่วมการชุมนุมหรือเดินขบวน, ข้อห้ามในการใช้เครื่องแบบ 

 

ส่วนที่ 2 การชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิด(มาตรา 5 ถึง มาตรา 13 VersG) ในส่วนนี้บัญญัติถึงการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิด โดยกำหนดถึงการห้ามการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิด, การสั่งให้ออกจากการชุมนุม, การกำหนดให้การชุมนุมสาธารณะทุกประเภทจะต้องมีผู้นำการชุมนุมและอำนาจหน้าที่ของผู้นำการชุมนุม, การแต่งตั้งผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุม, หน้าที่ของผู้ร่วมชุมนุมที่จะต้องปฏิบัติตามคำสั่งของผู้นำการชุมนุมหรือของผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุม, การส่งเจ้าหน้าที่ตำรวจเข้าไปในการชุมนุม, การบันทึกภาพและเสียงการชุมนุม, การสลายการชุมนุม 

 

ส่วนที่ 3 การชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่ง และการเดินขบวน(มาตรา 14 ถึงมาตรา 20 VersG) ในส่วนนี้จะมีการบัญญัติถึง หน้าที่ในการแจ้งการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่ง และการเดินขบวน, การห้ามการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่ง และการเดินขบวน, การกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่ง และการเดินขบวน, การสลายการชุมนุมและการเดินชบวน, ข้อยกเว้นบางกรณีในกรณีของการดำเนินพิธีการทางศาสนา, ข้อห้ามในการพกพาอาวุธ, การสั่งให้ออกจากการชุมนุม, การกำหนดให้การชุมนุมสาธารณะทุกประเภทจะต้องมีผู้นำการชุมนุมและอำนาจหน้าที่ของผู้นำการชุมนุม, การแต่งตั้งผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุม, หน้าที่ของผู้ร่วมชุมนุมที่จะต้องปฏิบัติตามคำสั่งของผู้นำการชุมนุมหรือของผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุม, การส่งเจ้าหน้าที่ตำรวจเข้าไปในการชุมนุม, การบันทึกภาพและเสียงการชุมนุม, การสลายการชุมนุม เป็นต้น 

 

ส่วนที่ 4 บทบัญญัติที่ว่าด้วยโทษและค่าปรับ(มาตรา 21 ถึงมาตรา 30 VersG) เป็นการกำหนดถึงโทษทางอาญาและค่าปรับกรณีที่มีการฝ่าฝืนบทบัญญัติของรัฐบัญญัตินี้ 

 

ส่วนที่ 5 บทส่งท้าย(มาตรา 31 ถึงมาตรา 33 VersG)

 

นอกจากบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าวข้างต้นแล้วนั้น กรณีก็มีกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการชุมนุมในอีกหลายกรณีไม่ว่าในทางตรงหรือทางอ้อม ในบทความนี้จะได้นำเสนอเฉพาะบทบัญญัติของกฎหมายพื้นฐานและรัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวนเป็นหลัก ในส่วนของกฎหมายอื่นก็จะนำเสนอเท่าที่มีความเกี่ยวข้องกับเนื้อหาของบทความนี้

ข้อจำกัดเสรีภาพในการชุมนุม


ความหมายของการจำกัดสิทธิในการชุมนุม


       ในฐานะที่เสรีภาพในการชุมนุมเป็นสิทธิในทางป้องกันการกระทำของรัฐ ดังนั้นการกระทำของรัฐทุกประเภทที่จะถือได้ว่าเป็นการละเมิดสิทธิหรือเป็นข้อจำกัดสิทธิในการชุมนุมนั้นได้แก่การกระทำของรัฐที่ทำให้การกระทำของปัจเจกชนที่อยู่ในขอบเขตของการใช้สิทธิในการชุมนุมนั้นไม่สามารถกระทำได้หรือกระทำได้อย่างลำบากทั้งนี้ไม่ว่าการกระทำของรัฐดังกล่าวจะเป็นการจำกัดสิทธิในการชุมนุมโดยทั้งหมดหรือบางส่วนก็ตาม(29) หากพิจารณาถึงข้อจำกัดสิทธิในการชุมนุมนั้นสามารถพิจารณาได้ตามลำดับดังนี้ ในมาตรา 8 วรรคหนึ่ง GG ได้บัญญัติถึงกรณีที่ถือว่าเป็นการจำกัดสิทธิในการชุมนุมไว้สองกรณีคือ หน้าที่ในการแจ้งการชุมนุม และหน้าที่ในการขอนุญาตชุมนุม นอกจากนั้นใน VersG ก็ได้บัญญัติถึงกระทำที่ถือว่าเป็นข้อจำกัดสิทธิในการชุมนุมอื่นๆ เอาไว้ ซึ่งข้อจำกัดที่สำคัญในการใช้สิทธิการชุมนุมนั้นได้แก่ การสั่งห้ามการชุมนุม และการสั่งสลายการชุมนุม การกำหนดให้มีการแจ้งการชุมนม การกำหนดเงื่อนไขประกอบการชุมนุม การสั่งห้ามกระทำการบางอย่างระหว่างการชุมนุม เช่น ห้ามไม่ให้มีการคลุมหน้า การบันทึกภาพและเสียงการชุมนุม เป็นต้น(30) นอกจากนั้นสิทธิในการชุมนุมอาจถูกจำกัดโดยการกระทำในทางข้อเท็จจริงอื่นๆ เช่น การขัดขวางการเดินทาง หรือการควบคุมตรวจสอบที่ใช้ระยะเวลานานเพื่อให้การชุมนุมเกิดขึ้นได้ช้าลง หรือการที่กำหนดให้มีการลงทะเบียนผู้เข้าร่วมการชุมนุม เป็นต้น(31) 

ข้อจำกัดสิทธิในการชุมนุมโดยชอบตามรัฐธรรมนูญ


การชุมนุมในสถานที่มิดชิด 

 

การชุมนุมในสถานที่มิดชิดนั้นตามบทบัญญัติมาตรา 8 GG ไม่ได้กำหนดข้อจำกัดสิทธิในการชุมนุมโดยอาศัยเงื่อนไขของกฎหมายเอาไว้ ซึ่งตามบทบัญญัติของกฎหมายพื้นฐานหากมีการใช้การตีความแบบตรงตัวแล้วย่อมแปลได้ว่าเสรีภาพในการชุมนุมในสถานที่มิดชิดนั้นเป็นสรีภาพที่ปราศจากการมีเงื่อนไขตามกฎหมาย และเมื่อปราศจากเงื่อนไขของกฎหมายแล้วก็ย่อมหมายถึงการปราศจากข้อจำกัดในการใช้สิทธิ แต่อย่างไรก็ตามศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ก็ได้ยืนยันไว้ว่าแม้ว่าในสิทธิขั้นพื้นฐานนั้นๆ จะไม่มีการบัญญัติเงื่อนไขตามกฎหมายเอาไว้ แต่สิทธิดังกล่าวก็ยังต้องตกอยู่ภายใต้ข้อจำกัด ซึ่งได้แก่ข้อจำกัดที่ไม่ได้มีการกำหนดไว้เป็นลายลักษณ์อักษรอันเป็นผลมาจากการใช้การตีความกฎหมายพื้นฐานตามระบบภายใต้หลักความเป็นเอกภาพของรัฐธรรมนูญ เนื่องจากกฎหมายพื้นฐานได้กำหนดระบบคุณค่าพื้นฐานเอาไว้ซึ่งอาจมีความขัดแย้งกันของสิทธิขั้นพื้นฐานกับสิ่งที่รัฐธรรมนูญมุ่งคุ้มครองได้ เช่น การชุมนุมในสถานที่มิดชิดอาจเป็นการทำให้ศักดิ์ศรีส่วนบุคคลหรือสุขภาพส่วนบุคคลของบุคคลอื่นเสียหายได้ ดังนั้น ศาลรัฐธรรมนูญจึงได้สร้างข้อจำกัดในการใช้สิทธิที่ปราศจากเงื่อนไขตามกฎหมายขึ้นมาซึ่งเรียกว่าการขัดกันของสิทธิตามรัฐธรรมนูญ(Kollidierendes Verfassungsrecht) ดังนั้นสิทธิขั้นพื้นฐานที่ปราศจากเงื่อนไขตามกฎหมายจึงไม่ได้หมายความถึงสิทธิขั้นพื้นฐานที่ปราศจากข้อจำกัดแต่อย่างใด(32) ดังนั้นการชุมนุมในสถานที่มิดชิดก็ตกอยู่ภายใต้ข้อจำกัดที่มีฐานจากกฎหมายได้ หากข้อจำกัดนั้นมีขึ้นเพื่อป้องกันการขัดกันของสิ่งที่รัฐธรรมนูญมุ่งคุ้มครอง ซึ่งในที่นี้การชุมนุมสาธารณะในสถานทิ่มิดชิดนั้นรัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวนก็ได้กำหนดเงื่อนไขในการใช้สิทธิดังกล่าวไว้ตั้งแต่ในมาตรา 5 เป็นต้นไป(33) 

 

การชุมนุมในสถานที่โล่ง 

 

มาตรา 8 วรรคสอง GG บัญญัติให้การชุมนุมในสถานที่โล่งนั้นอาจถูกจำกัดได้โดยกฎหมาย หรือโดยฐานของกฎหมาย เหตุผลที่กฎหมายพื้นฐานกำหนดเอาไว้เช่นนี้เนื่องจากความเป็นไปได้ที่จะก่อให้เกิดอันตรายได้ของการชุมนุมในสถานที่โล่งดังกล่าว เพราะการชุมนุมในสถานที่โล่งนั้นสามารถติดต่อหรือเกี่ยวข้องกับประชาชนที่ไม่ใช่ผู้เข้าร่วมการชุมนุม ดังนั้นหากเป็นการชุมนุมที่ไม่ใช่การชุมนุมในสถานที่โล่งแต่เป็นการชุมนุมที่อยู่ในสถานที่มิดชิดก็จะไม่อยู่ภายใต้เงื่อนไขข้อจำกัดสิทธิในการชุมนุมตามมาตรา 8 วรรคสอง GG ดั้งกล่าว(แต่ทั้งนี้ไม่ได้หมายถึงว่าการชุมนุมที่ไม่ใช่กรณีตามมาตรา 8 วรรคสอง GG นั้นจะไม่มีข้อจำกัดใดๆ เลยแต่อย่างใดไม่) ตามมาตรา 8 วรรคสอง GG ได้บัญญัติไว้ว่าเสรีภาพในการชุมนุมนั้นอาจถูกจำกัดได้โดยกฎหมาย หรือโดยฐานของกฎหมาย นั่นหมายถึงกฎหมายพื้นฐานยอมรับให้ฝ่ายนิติบัญญัติออกกฎหมายที่มีเนื้อหาจำกัดสิทธิในการชุมนุมได้โดยตรง หรือออกกฎหมายให้อำนาจเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองเพื่อที่จะออกมาตรการใดๆ ออกมาเพื่อจำกัดสิทธิในการชุมนุมได้(34) ในระบบกฎหมายเยอรมันบทบัญญัติของกฎหมายที่สำคัญที่เกี่ยวข้องกับการชุมนุมดังกล่าว ได้แก่รัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวน(VersG) โดยรัฐบัญญัตินี้ใช้บังคับกับกรณีของการชุมนุมสาธารณะไม่ว่าจะเป็นกรณีของการชุมนุมในสถานที่โล่งหรือในสถานที่มิดชิดก็ตามที นอกจากนี้ยังมีบทบัญญัติที่กำหนดเกี่ยวกับการเดินขบวนไว้ด้วย เนื่องจากรัฐบัญญัติดังกล่าวนี้เป็นฐานทางกฎหมายที่มีความสำคัญที่สุดที่ใช้เป็นฐานในการจำกัดสิทธิในการชุมนุม ดังนั้นฝ่ายเจ้าหน้าที่จะกลับไปใช้บทบัญญัติทั่วไปของกฎหมายตำรวจและกฎหมายที่เกี่ยวกับการรักษาความสงบเรียบร้อยไม่ได้ แต่โดยที่รัฐบัญญัติดังกล่าวนี้ใช้บังคับต่อกรณีของการชุมนุมสาธารณะเท่านั้น ในส่วนของการชุมนุมที่ไม่ใช่การชุมนุมสาธารณะนั้นเจ้าหน้าที่สามารถที่จะดำเนินการโดยอาศัยมาตรการทั่วไปของกฎหมายตำรวจ และกฎหมายที่เกี่ยวกับการรักษาความสงบเรียบร้อยได้(35) แม้ว่ากฎหมายพื้นฐานจะกำหนดให้การชุมนุมในสถานที่โล่งตกอยู่ภายใต้ข้อจำกัดตามกฎหมายหรือโดยฐานของกฎหมาย แต่ก็ไม่ได้หมายความว่าข้อจำกัดนั้นจะมีได้โดยไม่มีขอบเขต ซึ่งตามกฎหมายในระบบกฎหมายเยอรมันเรียกกรณีนี้ว่าข้อจำกัดของข้อจำกัด(Schranken-Schranken) หมายถึง กฎหมายที่จำกัดสิทธินั้นก็จะต้องเป็นกฎหมายที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญไม่ว่าจะในทางรูปแบบหรือในทางเนื้อหา และการใช้บังคับกฎหมายนั้นๆ ก็จะต้องไม่เป็นการใช้บังคับกฎหมายที่มีลักษณะเป็นการบังคับใช้กฎหมายที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญด้วย(36) 

 

ในส่วนนี้ของบทความจะนำเสนอข้อจำกัดเสรีภาพในการชุมนุมที่กำหนดไว้ในมาตรา 8 GG ประกอบกับข้อจำกัดที่กำหนดไว้ในรัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวนตามลำดับดังนี้

การแจ้งการชุมนุม 

 

ประเด็นว่าการชุมนุมจะต้องมีการแจ้งการชุมนุมหรือไม่นั้น ตามมาตรา 8 วรรคหนึ่ง GG ได้กำหนดไว้อย่างชัดแจ้งว่าการชุมนุมไม่ว่าการชุมนุมประเภทใดก็ตาม ไม่จำเป็นที่จะต้องมีการแจ้งหรือต้องได้รับอนุญาตก่อน แต่อย่างไรก็ตามในมาตรา 14 วรรคหนึ่ง VersG ได้กำหนดไว้ว่าบุคคลใดที่จะเป็นผู้จัดหรือผู้นำการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งหรือการเดินขบวนจะต้องแจ้งต่อเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจอย่างช้าที่สุด 48 ชั่วโมงก่อนที่จะมีการประกาศการชุมนุมหรือการเดินขบวน การแจ้งดังกล่าวจะต้องมีข้อมูลที่เกี่ยวกับเวลา สถานที่ ประเด็น และผู้นำในการชุมนุมไว้ด้วย รูปแบบในการแจ้งนั้นสามารถทำได้ทั้งกรณีโดยวาจาหรือโดยลายลักษณ์อักษร โดยผ่านโทรศัพท์ โทรสาร หรือโดยอีเมล์ การฝ่าฝืนไม่แจ้งการชุมนุมตามมาตราดังกล่าวนั้น ส่งผลให้การชุมนุมเป็นการชุมนุมที่ไม่มีการแจ้งการชุมนุมซึ่งเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจสามารถสลายการชุมนุมดังกล่าวได้ ทั้งนี้ตามมาตรา 15 วรรคสาม VersG และผู้จัดหรือผู้นำในการดำเนินการชุมนุมโดยไม่มีการแจ้งล่วงหน้านั้นอาจได้รับโทษตามมาตรา 26 ข้อสอง VersG ได้ ทั้งนี้การแจ้งการชุมนุมดังกล่าวนั้นไม่ใช่การยื่นคำร้องเพื่อขอคำอนุญาตเพื่อให้มีการชุมนุมแต่อย่างใด เพราะการชุมนุมไม่จำเป็นต้องมีการอนุญาต(37) สำหรับกรณีของการชุมนุมในสถานที่มิดชิดนั้น ไม่ตกอยู่ภายใต้หน้าที่ในการแจ้งการชุมนุม(38) 

 

การกำหนดยกเว้นไว้อย่างชัดแจ้งในมาตรา 8 วรรคหนึ่ง GG ว่าการชุมนุมสามารถกระทำได้โดยปราศจากการแจ้งหรือการได้รับอนุญาตนั้น เป็นการก่อให้เกิดกรณีที่เรียกว่าข้อจำกัดของข้อจำกัด นั่นหมายถึง VersG ไม่อาจถือว่าเรื่องการแจ้งเป็นหน้าที่ที่ต้องถูกบังคับให้กระทำ และหากไม่กระทำตามหน้าที่ดังกล่าวจะมีการบังคับตามมาได้ เพราะเหตุที่ต้องมีการแจ้งการชุมนุมก่อนนั้นก็เพื่อวัตถุประสงค์ที่จะช่วยให้เจ้าหน้าที่ตำรวจและเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องได้รับทราบถึงแผนการชุมนุมได้อย่างทันท่วงที ทั้งนี้เพื่อจะได้มีมาตรการคุ้มครองการชุมนุมให้เป็นไปโดยไม่มีอุปสรรค โดยเฉพาะในเรื่องความปลอดภัยในทางจราจร และการคุ้มครองความปลอดภัยของสาธารณะ หรือความเรียบร้อยของสาธารณะได้ ดังนั้นการที่ไม่แจ้งการชุมนุมดังกล่าวจึงไม่ใช่เหตุโดยอัตโนมัติในการที่จะมีการสลายการชุมนุม แต่กรณีดังกล่าวอาจเป็นกรณีที่การชุมนุมนั้นเสี่ยงต่ออันตรายที่จะเกิดต่อความปลอดภัยของสาธารณะหรือความเรียบร้อยของสาธารณะอันเป็นเหตุที่จะทำให้เจ้าหน้าที่ตำรวจต้องสลายการชุมนุมนั่นเอง(39) 

 

จากบทบัญญัติของมาตรา 14 วรรคหนึ่ง VersG ที่กำหนดให้ต้องมีการแจ้งการชุมนุมสาธารณะในที่โล่งหรือการเดินขบวนล่วงหน้านั้นก่อให้เกิดความสงสัยว่าบทบัญญัติดังกล่าวสอดคล้องกับบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญหรือไม่ ปัญหาประการต่อมาคือในการชุมนุมที่เกิดขึ้นโดยมีลักษณะเร่งด่วน(Eilversammlung) ซึ่งได้แก่การชุมนุมที่เกิดขึ้นภายในระยะเวลาอันสั้นจนทำให้เงื่อนไขที่ต้องแจ้งการชุมนุมอย่างช้าที่สุดภายใน 48 ชั่วโมงดังกล่าวไม่สามารถกระทำได้ และการชุมนุมที่เกิดขึ้นในทันทีทันใด(Spontanversammlung) ซึ่งได้แก่การชุมนุมที่เกิดขึ้นในทันทีทันใดโดยไม่มีการวางแผนล่วงหน้านั้น ด้วยเหตุว่ามาตรา 8 วรรคหนึ่ง GG ได้กำหนดไว้อย่างชัดแจ้งว่าการชุมนุมไม่ว่าการชุมนุมประเภทใดก็ตาม ไม่จำเป็นที่จะต้องมีการแจ้งหรือต้องได้รับอนุญาตก่อน ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์เห็นว่าบทบัญญัติดังกล่าวสอดคล้องกับรัฐธรรมนูญ ทั้งนี้ในการใช้การตีความบทบัญญัติดังกล่าวจะต้องดำเนินการโดยให้เป็นการสอดคล้องกับรัฐธรรมนูญ และบทบัญญัติของกฎหมายจะขัดแย้งต่อรัฐธรรมนูญต่อเมื่อบทบัญญัตินั้นไม่สามารถตีความโดยอาศัยหลักการตีความให้เป็นไปในทางอื่นได้ ดังนั้นการตีความให้เป็นการสอดคล้องกับรัฐธรรมนูญนั้นประกอบไปด้วยเงื่อนไขสามประการคือ ประการแรก ถ้อยคำของบทบัญญัติสามารถตีความได้เป็นหลายกรณี ประการที่สอง อย่างน้อยต้องมีการตีความในลักษณะใดลักษณะหนึ่งในหลายกรณีนี้ที่สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญ ประการที่สาม การตีความที่เลือกจะต้องไม่ขัดแย้งกับสาระสำคัญของบทบัญญัติ แต่อย่างไรก็ตามการตีความของศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ในกรณีดังกล่าวก็ยังไม่ทำให้สิ้นข้อสงสัยแต่อย่างใดเพราะบทบัญญัติของมาตรา 14 VersG ที่กำหนดไว้อย่างชัดแจ้งซึ่งขัดต่อบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ(40) ต่อกรณีหน้าที่ในการแจ้งการชุมนุมของการชุมนุมที่เกิดขึ้นโดยมีลักษณะเร่งด่วน และการชุมนุมที่เกิดขึ้นในทันทีทันใดนั้นศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์เห็นว่าการชุมนุมที่มีลักษณะที่เกิดขึ้นในทันทีทันใดนั้นไม่ตกอยู่ภายใต้หน้าที่ในการแจ้งการชุมนุมตามมาตรา 14 วรรคหนึ่ง VersG เพราะไม่เช่นนั้นก็เท่ากับว่าการชุมนุมในลักษณะนี้จะถูกห้ามเป็นการทั่วไปโดยปริยาย ในส่วนของการชุมนุมที่เกิดขึ้นอย่างเร่งด่วนนั้นศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์เห็นว่าต้องมีการแจ้งการชุมนุมให้เร็วที่สุดเท่าที่จะทำได้(41) 

 

ความสัมพันธ์ของรัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวนต่อบทบัญญัติของกฎหมายที่ว่าด้วยถนน และการจราจรนั้นถือว่ารัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวนดังกล่าวเป็นกฎหมายพิเศษ(lex specialis) ซึ่งยกเว้นกฎหมายทั่วไป ดังนั้นการดำเนินการชุมนุมสาธารณะและการเดินขบวนบนท้องถนนจึงไม่จำเป็นต้องได้รับอนุญาตตามกฎหมายทั่วไปว่าด้วยถนน และการจราจรก่อนแต่อย่างใด เนื่องจากการดำเนินการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งหรือโดยเฉพาะอย่างยิ่งการเดินขบวนนั้นกรณีย่อมเป็นการหลีกเลี่ยงไม่ได้ที่จะต้องมีการใช้ถนน และฝ่ายนิติบัญญัติก็ไม่ได้กำหนดข้อจำกัดดังกล่าวไว้ การปฏิเสธการใข้ถนนโดยเจ้าหน้าที่ตำรวจจึงเกิดขึ้นได้ในเฉพาะในกรณีที่เป็นข้อยกเว้นอย่างยิ่งเพราะโดยปกติแล้วการปฏิเสธดังกล่าวจะกระทำไม่ได้ แต่อย่างไรก็ตามมาตรา 8 ของกฎหมายพื้นฐาน และรัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวนก็ไม่ได้ตัดข้อเรียกร้องต่อผู้จัดการชุมนุมให้ทำความสะอาดถนนที่ใช้ในการชุมนุมหรือการเดินขบวนตามนัยมาตรา 17 วรรคสาม ของรัฐบัญญัติทางหลวง FStrG (หรือตามกฎหมายของมลรัฐ) แต่ทั้งนี้ต้องเป็นกรณีที่เป็นผลที่เกิดมาจากการกระทำของผู้จัดการชุมนุมโดยตรง เช่น ผู้จัดการชุมนุมแจกอาหาร เครื่องดื่ม หรือใบปลิวให้แก่ผู้ร่วมการชุมนุม เป็นต้น (42) 

 

การกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุม


ตามมาตรา 15 วรรคหนึ่ง VersG เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจสามารถกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งและการเดินขบวนได้ สำหรับการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิดนั้น VersG ไม่ได้กำหนดให้อำนาจเจ้าหน้าที่สามารถกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมเอาไว้ โดยการกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมตามมาตรา 15 วรรคหนึ่ง VersG นี้ไม่ใช่เงื่อนไขประกอบคำสั่งทางปกครองตามความหมายของ มาตรา 36 วรรคสอง ข้อสี่ ของกฎหมายวิธีพิจารณาทางปกครอง(Verwaltungsverfahrensgesetz-VwVfG) เนื่องจากในการชุมนุมนั้นสามารถทำได้โดยไม่จำเป็นต้องมีคำสั่งอนุญาตแต่อย่างใด นอกจากนี้การยืนยันการได้รับแจ้งการชุมนุมก็ไม่ถือเป็นคำสั่งทางปกครอง ดังนั้นเงื่อนไขในการชุมนุมที่ออกตามความในมาตรา 15 วรรคหนึ่ง VersG นั้นโดยสภาพแล้วถือว่าเป็นคำสั่งทางปกครอง แม้ว่ามาตรา 8 GG จะรับรองเสรีภาพในการชุมนุมของชาวเยอรมันไว้โดยถือว่าสิทธิดังกล่าวเป็นสิทธิในเชิงป้องกันผู้ทรงสิทธิสามารถกำหนดเกี่ยวกับสถานที่ เวลา ประเภท และเนื้อหาของการชุมนุมได้เอง แต่อย่างไรก็ตามการใช้เสรีภาพในการชุมนุมดังกล่าวนั้นอาจกระทบต่อสิทธิและประโยชน์ของบุคคลอื่นได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งการชุมนุมในสถานที่โล่ง ความจำเป็นที่จะต้องก่อให้เกิดความสมดุลระหว่างสิทธิของผู้ร่วมการชุมนุมกับบุคคลภายนอกจึงไม่อาจเป็นสิ่งที่ละเลยได้ เครื่องมือในทางกฎหมายในที่นี้จึงได้แก่การกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมซึ่งอาจส่งผลต่อสิทธิในการเลือกเวลา สถานที่ ในการชุมนุมได้ เช่น เจ้าหน้าที่สามารถกำหนดเงื่อนไขในส่วนของเส้นทางในการเดินขบวนได้เพื่อป้องกันการปะทะกันระหว่างกลุ่มผู้เดินขบวนสองกลุ่ม แต่ทั้งนี้การเลือกสถานที่ชุมนุมนั้นต้องพิจารณาสาระของการชุมนุมหรือการเดินขบวนประกอบด้วย(43) 

 

เงื่อนไขในการชุมนุมหรือการเดินขบวนที่จะออกได้ตามมาตรา 15 วรรคหนึ่ง VersG นั้นต้องเป็นกรณีที่มีขึ้นเพื่อให้การชุมนุมหรือการเดินขบวนดังกล่าวไม่เป็นอันตรายต่อความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะ หรือความสงบเรียบร้อยสาธารณะ และในมาตรา 15 วรรคสอง VersG กำหนดให้สามารถห้ามหรือกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมหรือการเดินขบวนในบริเวณที่เป็นอนุสาวรีย์ที่ระลึกถึงเหยื่อของลัทธิชาตินิยมนาซีได้หากการชุมนุมหรือเดินขบวนนั้นเป็นการทำลายศักดิ์ศรีของเหยื่อดังกล่าว นอกจากนี้ในตามบทบัญญัติของ VersG ในหลายมาตราก็ได้กำหนดเงื่อนไขเอาไว้โดยอัตโนมัติ(โดยกฎหมาย) อันได้แก่ การห้ามพกพาอาวุธตามมาตรา 2 วรรคสาม VersG การห้ามสวมเครื่องแบบตามมาตรา 3 วรรคหนึ่ง VersG การห้ามมีสิ่งป้องกันตามมาตรา 17a วรรคหนึ่ง VersG และการห้ามคลุมหน้าตามมาตรา 17a วรรคสอง VersG การกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมเริ่มที่มีการแจ้งการชุมนุมต่อเจ้าหน้าที่และในการพิจารณาออกเงื่อนไขดังกล่าวนั้นต้องนำกฎเกณฑ์ใน VwVfG มาใช้ในการพิจารณาด้วย โดยเฉพาะอย่างยิ่งการที่จะต้องมีการรับฟังข้อมูลจากผู้จัดการชุมนุมก่อนที่จะมีการออกเงื่อนไขในการชุมนุม ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ก็ได้ยืนยันและเรียกร้องให้ดำเนินการดังกล่าวในการพิจารณาออกเงื่อนไขการในการชุมนุม รูปแบบของเงื่อนไขในการชุมนุมนั้นสามารถออกมาในรูปแบบของคำสั่งทั่วไปทางปกครองก็ได้ ดังที่ได้กล่าวไว้แล้วว่าเหตุที่ต้องมีการกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมก็เพื่อมุ่งที่จะคุ้มครองความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะ และความสงบเรียบร้อยสาธารณะ และทำให้การชุมนุมอยู่ในขอบเขต นอกจากนี้แล้วนั้นบทบัญญัติของกฎหมายอื่นๆ ก็รวมอยู่ในกรณีนี้ด้วย เช่นเงื่อนไขในการห้ามไม่ให้มีการการปลุกระดมให้มีการเกลียดชัง การดูหมิ่น การหมิ่นประมาท ที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายอาญา เป็นต้น นอกจากนี้การกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมยังเป็นการสร้างความสมดุลระหว่างเสรีภาพของผู้จัดการชุมนุม ผู้นำการชุมนุม หรือผู้เข้าร่วมการชุมนุม กับสิทธิของบุคคลอื่น เช่น การใช้ทางสาธารณะของทั้งสองฝ่าย เป็นต้น เจ้าหน้าที่อื่นนอกเหนือจากเจ้าหน้าที่ที่มีอำนาจตามกฎหมาย VersG ไม่สามารถใช้อำนาจหน้าที่ของตนดำเนินการกับการชุมนุมได้ เจ้าหน้าที่ดังกล่าวที่เห็นว่ามีอันตรายที่จะเกิดขึ้นโดยตรงต่อความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะที่นั้นจะต้องแจ้งต่อเจ้าหน้าที่ที่มีอำนาจตามกฎหมาย VersG เพื่อที่จะได้ดำเนินการออกเงื่อนไขในการชุมนุมต่อไป เงื่อนไขในการชุมนุมนั้นจะมีไปถึงผู้จัดการชุมนุม และผู้จัดการชุมนุมมีหน้าที่ที่จะต้องเผยแพร่เงื่อนไขในการชุมนุมดังกล่าวให้ผู้ที่เกี่ยวข้องทราบต่อไป ในการพิจารณาออกเงื่อนไขในการชุมนุมนั้นจะต้องไม่ขัดกับหลักความได้สัดส่วน ทั้งนี้เงื่อนไขนั้นจะต้องไม่กระทบกับแก่นหรือสาระสำคัญของการชุมนุม(44) 

 

นอกจากนั้นการกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมนั้นจะต้องไม่เป็นเงื่อนไขที่ไม่สามารถปฏิบัติตามได้ เช่น การกำหนดให้ผู้นำการชุมนุมดำเนินการสลายการชุมนุมภายหลังมีการยุติการชุมนุมแล้ว ซึ่งกรณีนี้เป็นหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ตำรวจ เป็นต้น เงื่อนไขในการชุมนุมจะต้องเป็นเงื่อนไขที่มีความขัดเจน และการใช้ดุลพินิจในการออกเงื่อนไขในการชุมนุมของเจ้าหน้าที่นั้นจะต้องกระทำโดยการสอดคล้องกับวัตถุประสงค์ที่กฎหมายมอบอำนาจให้ด้วย เงื่อนไขที่ไม่อาจจะกำหนดได้นั้น เช่น การสั่งห้ามใช้เครื่องขยายเสียง โทรโข่ง เนื่องจากเครื่องมือเหล่านี้จะช่วยให้เกิดความเข้าใจที่ตรงกันระหว่างผู้นำการชุมนุมและผู้เข้าร่วมการชุมนุมเพื่อให้การชุมนุมดำเนินไปโดยเรียบร้อย นอกจากนั้นยังเป็นเครื่องมือที่จะสื่อหรือแสดงความเห็นของการชุมนุมไปสู่ภายนอก แต่อย่างไรก็ตามหากมีเหตุที่จะให้มีการระงับการใช้เครื่องเสียงดังกล่าวได้ก็สามารถทำได้เช่นหากการเดินขบวนจะต้องเดินผ่านโรงพยาบาลก็สามารถกำหนดเงื่อนไขห้ามใช้เครื่องขยายเสียงในช่วงระยะทางที่ผ่านโรงพยาบาล โดยห้ามใช้เครื่องขยายเสียงในระยะทางหนึ่งร้อยเมตรก่อนถึงบริเวณโรงพยาบาล, บริเวณโรงพยาบาล และหนึ่งร้อยเมตรหลังจากพ้นบริเวณโรงพยาบาลก็สามารถกระทำได้(45) 

 

การบันทึกภาพและเสียง

 

การบันทึกภาพและเสียงที่เกี่ยวข้องกับการชุมนุมนั้นสามารถเกิดขึ้นได้ในสองขั้นตอนด้วยกันคือ การบันทึกภาพและเสียงก่อนการชุมนุม และการบันทึกภาพและเสียงระหว่างการชุมนุม ตามมาตรา 12a และมาตรา 19a VersG ในมาตรา 12a VersG อนุญาตให้เจ้าหน้าที่ตำรวจทำการบันทึกภาพและเสียงผู้เข้าร่วมการชุมนุม หรือกรณีที่มีความเกี่ยวข้องกับการชุมนุมในสถานที่มิดชิดได้ ถ้ามีข้อเท็จจริงที่ทำให้การกระทำดังกล่าวเป็นไปโดยชอบด้วยกฎหมายได้ อันได้แก่อันตรายร้ายแรงที่จะเกิดต่อความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะ ทั้งนี้บุคคลที่สามที่ไม่เกี่ยวข้องกับการชุมนุมก็อาจถูกบันทึกภาพและเสียงดังกล่าวได้หากเป็นกรณีที่ไม่สามารถหลีกเลี่ยงได้ ทั้งนี้การบันทึกภาพและเสียงโดยอาศัยเหตุว่าเพื่อความสงบเรียบร้อยสาธารณะนั้นไม่สามารถกระทำได้(46) 

 

VersG กำหนดให้อำนาจเจ้าหน้าที่ในการบันทึกภาพและเสียงในการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิดเอาไว้ ในส่วนของการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งและการเดินขบวนนั้นมาตรา 19a VersG กำหนดให้ใช้กฎเกณฑ์ตามที่กำหนดไว้ในมาตรา 12a VersG ทั้งนี้ในกรณีของการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งและการเดินขบวนนั้นเหตุที่จะให้เจ้าหน้าที่สามารถดำเนินการบันทึกภาพและเสียงไม่จำกัดอยู่แต่เฉพาะมุ่งคุ้มครองความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะเท่านั้นแต่ยังหมายรวมถึงเพื่อคุ้มครองความสงบเรียบร้อยสาธารณะด้วย อันตรายต่อความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะและความสงบเรียบร้อยสาธารณะนั้นจะต้องเป็นต้องเป็นอันตรายที่ร้ายแรง เช่น อันตรายต่อร่างกาย ชีวิต หรือทรัพย์สินที่มีความสำคัญ เป็นต้น นอกจากนี้อันตรายดังกล่าวจะต้องเป็นอันตรายที่มีลักษณะเป็นรูปธรรมด้วย เหตุที่กฎหมายกำหนดให้สามารถบันทึกภาพและเสียงการชุมนุมได้ทั้งนี้เพื่อเป็นการปรามผู้ที่จะก่อกวน และดำเนินการกับการก่อกวนดังกล่าวได้ทันท่วงที เงื่อนไขในการดำเนินการบันทึกภาพและเสียงในระหว่างการชุมนุมนั้นไม่มีความแตกต่างไปจากกรณีการบันทึกภาพและเสียงก่อนการชุมนุมแต่อย่างใด โดยหลักแล้วการบันทึกภาพและเสียงดังกล่าวจะต้องกระทำโดยเปิดเผยแต่ทั้งนี้ก็มีกรณีที่สามารถกระทำการโดยไม่เปิดเผยได้เช่นกรณีในขั้นตอนของการเตรียมการชุมนุม สำหรับการเดินขบวนนั้นด้วยเหตุที่ว่าเจ้าหน้าที่ตำรวจไม่จำเป็นต้องแสดงตัวดังนั้นการบันทึกภาพและเสียงในการเดินขบวนจึงสามารถดำเนินการได้โดยไม่เปิดเผยได้(47) 

 

การแต่งตั้งผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุม

 

ผู้นำการชุมนุมสามารถมีผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุมเพื่อช่วยให้การทำหน้าที่ในการดำเนินการชุมนุมและการดูแลการชุมนุมให้เป็นไปโดยความเป็นระเบียบเรียบร้อยได้ทั้งนี้ตามมาตรา 9 VersG โดยผู้ที่ถูกแต่งตั้งให้เป็นผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุมนั้นมีฐานะเป็นผู้ช่วยผู้นำการชุมนุมดังนั้นจึงมีอำนาจหน้าที่เฉพาะตามที่ผู้นำการชุมนุมมอบหมายให้เท่านั้น ในการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิดนั้นผู้นำการชุมนุมไม่มีหน้าที่จำเป็นต้องมีการแต่งตั้งผู้ดูแลความเรียบร้อย หากผู้นำการชุมนุมในกรณีนี้ประสงค์จะใช้ผู้ดูแลความเรียบร้อยดังกล่าวก็สามารถแต่งตั้งโดยไม่จำเป็นต้องได้รับอนุญาตก่อนแต่อย่างใด แต่ผู้นำการชุมนุมมีหน้าที่ในการแจ้งจำนวนผู้ดูแลความเรียบร้อยดังกล่าวให้กับเจ้าหน้าที่ตำรวจทราบ ซึ่งเจ้าหน้าที่ตำรวจสามารถจำกัดจำนวนของผู้ดูแลความเรียบร้อยได้ การตั้งผู้ดูแลความเรียบร้อยเกินกว่าจำนวนทีได้รับอนุญาตเป็นการกระทำผิดระเบียบแต่ไม่เป็นเหตุให้อำนาจเจ้าหน้าที่ในการสลายการชุมนุมได้(48) 

 

กรณีการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งและการเดินขบวนนั้นมาตรา 18 วรรคสอง VersG กำหนดถึงกรณีที่จะมีการใช้ผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุมในสถานที่โล่งหรือการเดินขบวนได้นั้นจะต้องมีการยื่นคำร้องขออนุญาตต่อเจ้าหน้าที่ตำรวจโดยผู้นำการชุมนุมหรือการเดินขบวน โดยผู้ที่ทำหน้าที่ช่วยเหลือดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุม(ไม่ว่าจะเป็นการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิดหรือการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งก็ตาม) หรือเดินขบวนดังกล่าวจะต้องเป็นผู้ที่รับทำหน้าที่ดังกล่าวโดยไม่มีค่าตอบแทน, เป็นผู้ที่บรรลุนิติภาวะ, ไม่พกพาอาวุธ และจะต้องสวมปลอกแขนสีขาวที่มีการระบุข้อความว่าเป็นผู้ดูแลความเรียบร้อยให้เห็นได้อย่างชัดเจน ทั้งนี้จำนวนของผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุมหรือการเดินขบวนดังกล่าวจะต้องมีจำนวนที่เหมาะสมไม่มากเกินไป การยื่นคำร้องและการออกคำอนุญาตดังกล่าวนี้เป็นส่วนหนึ่งของวิธิพิจารณาทางปกครองของเจ้าหน้าที่ที่เริ่มด้วยการแจ้งการชุมนุม คำร้องในการขออนุญาตใช้ผู้ดูแลความเรียบร้อยจะต้องมีรายละเอียดที่กฎหมายกำหนดครบถ้วน และรายละเอียดดังกล่าวจะต้องเป็นรายละเอียดสามารถตรวจสอบภายหลังได้โดยเจ้าหน้าที่ตำรวจ นอกจากนี้แล้วคำร้องจะต้องระบุถึงขนาดที่คาดหมายได้โดยผู้จัดการชุมนุมถึงขนาดของการชุมนุมหรือการเดินขบวน และประเภทของการชุมนุม ทั้งนี้เพื่อให้การคำนวนจำนวนที่เหมาะสมของผู้ดูแลความเรียบร้อยได้ นอกจากนั้นในคำร้องดังกล่าวจะต้องมีการระบุถึงชื่อของผู้ดูแลความเรียบร้อยไว้ด้วยทั้งนี้เพื่อประโยชน์ในการตรวจสอบในภายหลัง ก่อนที่จะมีการปฏิเสธคำร้องดังกล่าวนั้นเจ้าหน้าที่ตำรวจมีจะต้องมีการรับฟังข้อมูลจากฝ่ายผุ้นำการชุมนุมก่อน การอนุญาตให้มีการใช้ผู้ดูแลความเรียบร้อยได้นั้นก็เพื่อการรักษาความมั่นคงปลอดภัย และความสงบเรียบร้อยสาธารณะนั่นเอง และเพื่อให้การดำเนินการชุมนุมหรือการเดินขบวนเป็นไปโดยความเรียบร้อย และเพื่อรักษาความสัมพันธ์ระหว่างการชุมนุมหรือการเดินขบวนให้เป็นไปโดยเรียบร้อย กรณีที่เจ้าหน้าที่ตำรวจเห็นว่าจำนวนของผู้ดูแลความเรียบร้อยไม่เหมาะสม หรือไม่อนุญาตให้มีการใช้ผู้ดูแลความเรียบร้อยนั้นเป็นกรณีของการวินิจฉัยโดยการคาดหมายอันตรายที่เป็นรูปธรรมต่อความสงบเรียบร้อย หรือความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะ อันเกิดขึ้นจากจำนวนที่มากเกินไปหรือน้อยเกินไป หรือลักษณะที่ไม่อาจอนุญาตได้ของผู้ดูแลความเรียบร้อย(49) 

 

การห้ามการชุมนุม

 

การห้ามการชุมนุมหมายถึงการสั่งห้ามที่มีผลให้การชุมนุมนั้นไม่สามารถเกิดขึ้นได้ โดยการห้ามการชุมนุมนั้นเป็นการห้ามการชุมนุมทั้งหมด ฐานทางกฎหมายในที่นี้คือมาตรา 15 วรรคแรก VersG สำหรับกรณีของการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่ง และมาตรา 5 VersG ในกรณีการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิด ซึ่งพิจารณาได้ตามลำดับดังนี้

 

การห้ามการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิด มาตรา 5 VersG กำหนดว่าการห้ามการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิดนั้นจะสามารถกระทำได้ในกรณีดังต่อไปนี้

 

1. ผู้จัดการชุมนุมเป็นผู้ที่กำหนดไว้ในมาตรา 1 วรรคสอง ข้อหนึ่ง ถึง ข้อสี่ VersG ซึ่งได้แก่ผู้ที่ใช้เสรีภาพในการชุมนุมโดยไม่ชอบ(ต่อต้านหลักการพื้นฐานของการปกครองในระบอบเสรีประชาธิปไตย), หรือผู้ที่ดำเนินการชุมนุมหรือเข้าร่วมการชุมนุมที่สนับสนุนเป้าหมายของพรรคการเมือง หรือส่วนหนึ่งขององค์กรของพรรคการเมือง หรือองค์กรที่ตั้งมาทดแทนพรรคการเมืองที่ถูกศาลรัฐธรรมนูญมีคำสั่งห้าม, พรรคการเมืองที่ถูกศาลรัฐธรรมนูญมีคำสั่งห้าม หรือ สมาคมที่ถูกคำสั่งห้าม 

 

2. ผู้จัดการชุมนุมหรือผู้นำการชุมนุมยินยอมหรือปล่อยให้ผู้เข้าร่วมการชุมนุมมีการพกพาอาวุธหรือวัตถุที่กำหนดไว้ในมาตรา 2 วรรคสาม VersG อันได้แก่วัตถุที่โดยสภาพแล้วสามารถทำให้คนบาดเจ็บหรือทำให้ทรัพย์สินเสียหายได้ 

 

3. มีข้อเท็จจริงที่ยืนยันได้ว่าผู้จัดการชุมนุม หรือผู้ที่เป็นสมาชิกของผู้จัดการชุมนุมมีความประสงค์ที่จะให้การดำเนินการชุมนุมเป็นไปโดยใช้กำลังหรือต่อต้านการกระทำตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ 

 

4. มีข้อเท็จจริงที่ยืนยันได้ว่าผู้จัดการชุมนุม หรือผู้ที่เป็นสมาชิกของผู้จัดการชุมนุมมีแนวความคิด หรือแสดงออกให้เห็นได้ว่ามีการยอมให้มีการกระทำความผิดกฎหมาย 

 

การห้ามการชุมนุมในกรณีตามมาตรา 5 VersG นี้ตกอยู่ในเงื่อนไขที่จำกัด การห้ามการชุมนุมในสถานที่มิดชิดโดยอาศัยเหตุว่าเพื่อป้องกันความสงบเรียบร้อยสาธารณะนั้นด้วยเหตุผลตามรัฐธรรมนูญนั้นไม่สามารถกระทำได้(50) 

 

การห้ามการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งตามมาตรา 15 วรรคแรก VersG โดยมาตรการในการห้ามการชุมนุมนั้นถือเป็นมาตรการสุดท้ายที่จะนำมาใช้ และจะต้องนำมาใช้ในกรณีที่มีอันตรายที่เกิดขึ้นโดยตรงต่อความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะ โดยอันตรายที่จะเกิดขึ้นนั้นต้องเป็นอันตรายที่ร้ายแรงด้วย และนอกจากนี้การห้ามการชุมนุมก็อาจเป็นมาตรการที่จะคุ้มครองสิทธิตามกฎหมายที่มีความเท่าเทียมกับเสรีภาพในการชุมนุมหากมาตรการอื่นๆ ไม่เพียงพอที่จะนำมาใช้ ซึ่งกรณีดังกล่าวใช้กับการพิจารณาเพื่อที่จะให้มีการสลายการชุมนุมตาม มาตรา 15 วรรคสอง VersG ด้วย ทั้งนี้จะในการดำเนินการใช้มาตรการดังกล่าวของเจ้าหน้าที่นั้นจะต้องคำนึงว่าการที่ผู้เข้าร่วมชุมนุมบางรายก่อความไม่สงบเรียบร้อยนั้น ไม่เป็นเหตุให้ห้ามการชุมนุมหรือสลายการชุมนุมได้และหากมีการห้ามการชุมนุมหรือสลายการชุมนุมในกรณีดังกล่าวนั้นโดยหลักแล้วถือว่าเป็นการดำเนินการที่ไม่ได้สัดส่วน อันตรายที่จะเกิดขึ้นกับความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะนั้นก็เป็นกรณีที่เกี่ยวข้องกับการกระทำความผิดในประมวลกฎหมายอาญา การใช้เครื่องหมายขององค์กรที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ การกล่าวข้อความทำให้เกิดความเสียหายต่อรัฐและสัญลักษณ์ของรัฐ การปลุกระดมฝูงชน เป็นต้น และด้วยฐานะของเสรีภาพในการชุมนุมทำให้การห้ามการชุมนุมหรือการสลายการชุมนุมโดยอาศัยเหตุว่าการชุมนุมนั้นขัดต่อความสงบเรียบร้อยสาธารณะนั้นจะทำไม่ได้(51) ทั้งนี้แม้ว่าในมาตรา 15 วรรคแรก VersG จะไม่ได้กำหนดห้ามการห้ามชุมนุมเป็นการทั่วไปในพื้นที่ใดพื้นที่หนึ่งไว้ก็ตามที แต่การห้ามการชุมนุมลักษณะดังกล่าวโดยหลักแล้วจะกระทำไม่ได้ ทั้งนี้ในการใช้ดุลพินิจห้ามการชุมนุมของเจ้าหน้าที่นั้นต้องคำนึงถึงหลักความได้สัดส่วนอีกด้วย นอกจากนั้นศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ก็ได้วางเงื่อนไขในการห้ามชุมนุมตามมาตรา 15 VersG ไว้ว่ามาตรา 15 VersG จะสอดคล้องกับมาตรา 8 ของกฎหมายพื้นฐานต่อเมื่อการใช้การตีความว่าการห้ามการชุมนุมตามมาตราดังกล่าว มีขึ้นเพื่อคุ้มครองสิ่งที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองที่มีค่าเท่าเทียมกัน และตกอยู่ภายใต้หลักความได้สัดส่วน และจะมีได้เฉพาะมีอันตรายที่จะเกิดขึ้นโดยตรงต่อสิ่งที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองดังกล่าวด้วย(52) 

 

การห้ามการชุมนุมนั้นมีเงื่อนไขในทางรูปแบบเหมือนกันกับการกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุม นอกจากนี้แล้วนั้นหากเป็นกรณีของการเดินขบวนขนาดใหญ่เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจตามกฎหมาย VersG จะต้องมีการแจ้งการห้ามและกำหนดระยะเวลาที่จะให้มีการให้ความเห็นต่อการห้ามการชุมนุมดังกล่าวได้ กรณีของการชุมนุมในสถานที่มิดชิดนั้นการห้ามการชุมนุมจะกระทำได้โดยจำกัดเท่าที่การชุมนุมนั้นส่งผลกระทบต่อความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะหรือมีผลกระทบต่อสิ่งที่รัฐธรรมนูญคุ้มครอง กรณีของการชุมนุมในสถานที่โล่งนั้นความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะโดยรวมทั้งหมดเป็นสิ่งที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองและอาจเป็นเหตุนำไปสู่การห้ามการชุมนุมได้ นอกจากนี้กฎหมายได้กำหนดกรณีการห้ามการชุมนุมที่เป็นการดูหมิ่นทำลายศักดิ์ศรีของชาวยิวที่ถูกสังหารในบริเวณอนุสาวรีย์ที่ระลึกถึงเหยื่อดังกล่าวไว้โดยเป็นการเฉพาะ อันตรายที่จะเป็นเหตุในการห้ามการชุมนุมได้นั้นจะต้องเป็นอันตรายที่เห็นได้อย่างเป็นรูปธรรม ทั้งนี้การที่พิจารณาออกคำสั่งห้ามการชุมนุมนั้นต้องคำนึงถึงหลักความได้สัดส่วน การมีคำสั่งห้ามการชุมนุมในที่นี้มักจะทำออกมาในรูปแบบของคำสั่งทางปกครองทั่วไปที่มีไปถึงผู้จัดการชุมนุมเช่นเดียวกับการกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุม แต่กรณีจะแตกต่างจากการกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมที่เจ้าหน้าที่ตามกฎหมาย VersG จะต้องเป็นผู้แจ้งผู้ที่จะเข้าร่วมการชุมนุม และยับยั้งการเข้ามาชุมนุมด้วยตัวเอง ผู้จัดการชุมนุมไม่มีหน้าที่ดังกล่าว(53) 

 

กรณีที่มีการกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุม หรือการห้ามการชุมนุมซึ่งถือเป็นคำสั่งทางปกครองนั้น ผู้ที่ได้รับคำสั่งทางปกครองดังกล่าวสามารถดำเนินการฟ้องโต้แย้งคำสั่งทางปกครอง(Anfechtungsklage) ต่อศาลปกครองได้ ทั้งนี้ก่อนที่จะมีการยื่นฟ้องคดีต่อศาลปกครองในกรณีดังกล่าวนั้น จะต้องดำเนินการอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองดังกล่าวก่อน การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองดังกล่าวโดยหลักแล้วมีผลเป็นการทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครอง แต่โดยลักษณะของคำสั่งทางปกครองดังกล่าวที่เกี่ยวข้องกับการชุมนุมเจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งก็จะกำหนดให้คำสั่งทางปกครองนั้นมีผลบังคับในทันที(การอุทธณ์หรือการฟ้องคดีไม่มีผลเป็นการทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครอง) ซึ่งผู้ได้รับคำสั่งทางปกครองดังกล่าวก็สามารถดำเนินการยื่นคำร้องต่อศาลปกครองที่มีอำนาจให้มีคำสั่งให้มีการทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครองนั้นได้ทั้งนี้ตามมาตรา 80 ของกฎหมายศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง VwGO และหากคำสั่งทางปกครองนั้นหมดสิ้นไปในระหว่างการดำเนินคดีฟ้องโต้แย้งคำสั่งทางปกครอง(Anfechtungsklage) ผู้ฟ้องคดีสามารถร้องขอต่อศาลปกครองให้ดำเนินกระบวนวิธีพิจารณาคดีนั้นต่อไปได้ในฐานะคดีที่ขอให้ศาลปกครองยืนยันว่าคำสั่งทางปกครองที่สิ้นผลไปแล้วนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย(Fortsetzungsfeststellungsklage)(54) ได้(55) 
       

การสั่งสลายการชุมนุม

 

การสั่งสลายการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิดนั้นจะเกิดขึ้นได้เฉพาะในกรณีที่ผู้เข้าร่วมการชุมนุมฝ่าฝืนข้อกำหนดเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย และการห้ามพกพาอาวุธ มาตรา 13 VersG กำหนดให้อำนาจเจ้าหน้าที่ตำรวจดำเนินการสั่งสลายการชุมนุมได้ในกรณีดังต่อไปนี้(56) 

 

1.ผู้นำการชุมนุมเป็นผู้ไม่มีสิทธิในการชุมนุมตามที่กำหนดไว้ในมาตรา 1 วรรคสอง ข้อหนึ่ง ถึง ข้อสี่ VersG (โปรดดูในส่วนของการห้ามการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิด) แม้ว่าในบทบัญญัติของกฎหมายจะกำหนดไว้เฉพาะผู้นำการชุมนุมเท่านั้นก็ตามที แต่ในที่นี้หากผู้เข้าร่วมการชุมนุมเป็นสมาชิกของพรรคการเมืองที่ถูกคำสั่งห้ามตามมาตรา 21 วรรคสอง GG หรือผู้เข้าร่วมการชุมนุมสนับสนุนเป้าหมายของพรรคการเมืองดังกล่าว หรือกรณีที่ผู้เข้าร่วมการชุมนุมมีความเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันกับผู้นำการชุมนุมหรือเป็นสมาชิกของผู้นำการชุมนุม การชุมนุมนั้นก็สามารถถูกสั่งสลายการชุมนุมได้

 

2.การชุมนุมนั้นดำเนินไปโดยมีการใช้กำลังหรือมีการต่อต้านการบังคับการของเจ้าหน้าที่(มีการชุมนุมที่ไม่สงบ) หรือการชุมนุมก่อให้เกิดอันตรายโดยตรงต่อชีวิต สุขภาพ ของผู้เข้าร่วมการชุมนุม เห็นได้ว่าเหตุในการสั่งสลายการชุมนุมในที่นี้ต้องเกิดขึ้นจากตัวการชุมนุมนั่นเอง ความไม่สงบที่เกิดจากภายนอกนั้นไม่อาจใช้เป็นเหตุในการสั่งสลายการชุมนุมในกรณีนี้ได้ เจ้าหน้าที่ตำรวจมีหน้าที่ที่จะต้องป้องกันการรบกวนจากภายนอกดังกล่าว

 

3.ผู้นำการชุมนุมไม่ดำเนินการสั่งให้ผู้เข้าร่วมการชุมนุมที่พกพาอาวุธเข้ามาในการชุมนุมออกจากการชุมนุมโดยทันที หากกรณีที่ผู้นำการชุมนุมเห็นว่าผู้เข้าร่วมการชุมนุมพกพาอาวุธจะต้องดำเนินการสั่งให้ออกจากการชุมนุม และออกไปจากบริเวณที่ชุมนุม และต้องแจ้งให้เจ้าหน้าที่ตำรวจทราบเพื่อขอการสนับสนุนหากผู้นั้นขัดขืนไม่ยอมออกจากการชุมนุม ผู้นำการชุมนุมไม่มีสิทธิที่จะใช้อำนาจบังคับด้วยตนเองให้ผู้ที่พกพาอาวุธเข้ามาในการชุมนุมนั้นออกจากการชุมนุมได้

 

4.การชุมนุมนั้นขัดกฎหมายอาญาที่มีสาระสำคัญเป็นการกระทำความผิดอาญาที่ร้ายแรงหรือความผิดอาญาแผ่นดิน หรือกรณีที่การชุมนุมนั้นมีการเรียกร้องหรือจูงใจให้มีการกระทำความผิดดังกล่าว และผู้นำการชุมนุมไม่ดำเนินการโดยไม่ชักช้าเพื่อห้ามการเรียกร้องหรือจูงใจดังกล่าว 

 

หากปรากฏเหตุในการสั่งสลายการชุมนุมดังกล่าว เจ้าหน้าที่ตำรวจจะต้องพิจารณาดำเนินการสั่งสลายการชุมนุมโดยคำนึงถึงหลักความได้สัดส่วน ซึ่งมาตรา 13 วรรคหนึ่ง ประโยคที่สอง VersG ก็ได้กำหนดไว้อย่างชัดแจ้งว่าการดำเนินการสั่งสลายการชุมนุมนั้นจะกระทำได้ต่อเมื่อมาตรการในการเข้าไปแทรกแซงอื่นๆ ของเจ้าหน้าที่ตำรวจไม่สามารถดำเนินการได้แล้ว กรณีการสั่งสลายการชุมนุมจะไม่มีปัญหาใดเลยหากว่าทั้งการชุมนุมดำเนินการไปโดยไม่สงบเพราะเท่ากับว่าผู้เข้าร่วมการชุนนุมทั้งหมดนั้นไม่อาจอ้างความคุ้มกันจากเสรีภาพในการชุมนุมตามมาตรา 8 GG แต่สิทธิดังกล่าวของผู้เข้าร่วมการชุมนุมจะต้องรักษาไว้หากว่าความไม่สงบนั้นเกิดขึ้นจากบุคคลคนเดียวหรือส่วนน้อยของการชุมนุม หากมีการประกาศสลายการชุมนุมแล้วนั้น ผู้เข้าร่วมการชุมนุมมีหน้าที่ที่จะต้องออกจากบริเวณสถานที่ในการชุมนุมในทันที คำสั่งสลายการชุมนุมนั้นโดยหลักแล้วจะดำเนินการโดยคำสั่งทางปกครองโดยวาจา

 

การสั่งสลายการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งนั้นต้องเป็นกรณีที่มีอันตรายต่อความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะหรือความสงบเรียบร้อยสาธารณะ ทั้งนี้ในการตีความว่ามีเหตุที่จะทำให้มีการสั่งสลายการชุมนุมหรือไม่นั้นจะต้องตีความภายใต้เงื่อนไขอย่างแคบ เพียงการไม่ได้แจ้งการชุมนุม หรือการไม่ให้ข้อมูล หรือการกระทำที่ขัดต่อเงื่อนไขในการชุมนุมเพียงอย่างเดียวนั้นยังไม่ถือว่าเป็นอันตรายโดยตรงที่จะเป็นเหตุให้มีการสั่งสลายการชุมนุมได้ การสั่งสลายการชุมนุมโดยอ้างเหตุดังกล่าวเพียงอย่างเดียวนั้นเป็นการกระทำที่ขัดต่อหลักความได้สัดส่วนและขัดรัฐธรรมนูญเพราะเสรีภาพในการชุมนุมมีฐานะสูงกว่าเหตุดังกล่าว ทั้งนี้หากมีการสั่งสลายการชุมนุม คำสั่งนั้นมีผลต่อทั้งผู้นำการชุมนุมและผู้ร่วมชุมนุม(57) การสั่งสลายการชุมนุมนั้นมีผลทำให้การชุมนุมที่เกิดขึ้นแล้วสิ้นสุดลง และกรณีก็ไม่ถือว่าการสั่งสลายการชุมนุมนี้เป็นการบังคับตามคำสั่งห้ามการชุมนุมแต่อย่างใด แต่ถือว่าเป็นคำสั่งทางปกครองที่แยกออกมาเฉพาะ เมื่อมีคำสั่งสลายการชุมนุมแล้วทำให้การเข้ามารวมตัวของผู้เข้าร่วมชุมนุมนั้นไม่ตกอยู่ภายใต้เสรีภาพในการชุมนุม และการชุมนุมนั้นกลายสภาพเป็นการรวมตัวของบุคคลซึ่งสามารถถูกเจ้าหน้าที่ตำรวจดำเนินการโดยอาศัยฐานของกฎหมายตำรวจได้ มาตรา 15 VersG กำหนดเงื่อนไขในการสลายการชุมนุมไว้ซึ่งในการใช้การตีความมาตราดังกล่าวจะต้องสอดคล้องกับเสรีภาพในการชุมนุมอันเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ โดยการสลายการชุมนุมจะกระทำได้ในกรณีเพื่อคุ้มครองสิ่งที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองซึ่งมีค่าเท่ากับเสรีภาพในการชุมนุมทั้งนี้ต้องอยู่ภายใต้หลักความได้สัดส่วน และในกรณีที่เห็นได้ว่ามีอันตรายที่เกิดขึ้นโดยตรงต่อสิ่งที่กฎหมายมุ่งคุ้มครอง สิ่งที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองที่จะนำมาชั่งน้ำหนักเทียบกับเสรีภาพในการชุมนุมนั้นได้แก่กรณีเช่น ชีวิต สุขภาพ ทรัพย์สิน ความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะ เป็นต้น(58) 

 

ทั้งนี้ในการสั่งสลายการชุมนุมนั้นเจ้าหน้าที่ตำรวจสามารถมีคำสั่งห้ามเข้าบริเวณที่กำหนดไว้ด้วย และหากมีการฝ่าฝืนก็สามารถมีการบังคับโดยการจับกุมได้ สำหรับกรณีของการเดินขบวนนั้นไม่ปรากฏหน้าที่ที่จะต้องออกจากสถานที่ดังกล่าวเนื่องจากลักษณะของการเดินขบวนที่มีการเคลื่อนไหว หรือการหยุดการเดินขบวนเท่านั้น เมื่อมีการสั่งสลายการชุมนุมส่งผลให้การชุมนุมกลายเป็นเพียงการรวมตัวซึ่งไม่ตกอยู่ภายใต้ความคุ้มครองของเสรีภาพในการชุมนุมและกฎหมาย VersG แต่ตกอยู่ภายใต้กฏหมายตำรวจซึ่งสามารถใช้มาตรการมีคำสั่งห้ามเข้าบริเวณที่กำหนดได้ แต่หากการชุมนุมสิ้นสุดลงโดยการประกาศยุติการชุมนุมโดยผู้นำการชุมนุมเองนั้นผู้ร่วมการชุมนุมก็ไม่มีหน้าที่ที่จะต้องออกจากบริเวณที่ชุมนุมแต่อย่างใดเพราะหน้าที่ดังกล่าวเป็นหน้าที่ตามกฎหมาย VersG ซึ่งยุติลงพร้อมกับการประกาศยุติการชุมนุมดังกล่าว แต่ทั้งนี้เจ้าหน้าที่ตำรวจสามารถใช้อำนาจของตนมีคำสั่งห้ามเข้าบริเวณที่กำหนดนั้นได้(59) 

 

การมีคำสั่งสลายการชุมนุมนั้นก็ถือเป็นคำสั่งทางปกครอง ซึ่งโดยหลักแล้วจะเป็นคำสั่งทางปกครองที่ออกโดยวาจา และจะเป็นคำสั่งที่บังคับได้ทันที การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองในกรณีนี้จะไม่เป็นผลให้เป็นการทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครองเพราะว่าเป็นคำสั่งที่ออกโดยเจ้าหน้าที่ตำรวจทั้งนี้ตามมาตรา 80 วรรคสอง ข้อสอง ของกฎหมายศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง VwGO และหากคำสั่งทางปกครองนั้นหมดสิ้นไปในระหว่างการดำเนินคดีฟ้องโต้แย้งคำสั่งทางปกครอง(Anfechtungsklage) ผู้ฟ้องคดีสามารถร้องขอต่อศาลปกครองให้ดำเนินกระบวนวิธีพิจารณาคดีนั้นต่อไปได้ในฐานะคดีที่ขอให้ศาลปกครองยืนยันว่าคำสั่งทางปกครองที่สิ้นผลไปแล้วนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย(Fortsetzungsfeststellungsklage) ได้(60) 

 

การส่งเจ้าหน้าที่ตำรวจเข้าไปในการชุมนุม

 

มาตรา 12 VersG ซึ่งเป็นบทบัญญัติเกี่ยวกับกรณีของการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิดกำหนดถึงกรณีที่จะมีการส่งเจ้าหน้าที่ตำรวจเข้าไปในการชุมนุมในกรณีดังกล่าวว่าเจ้าหน้าที่ตำรวจดังกล่าวจะต้องแสดงตนให้ผู้นำการชุมนุมเห็นได้อย่างชัดเจน และต้องมีการจัดที่ไว้เป็นการเฉพาะให้แก่เจ้าหน้าที่ตำรวจดังกล่าวด้วย

 

ด้วยเหตุที่ว่าการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิดดังกล่าวเป็นการชุมนุมที่ไม่ต้องมีการแจ้งการชุมนุม และไม่มีการติดต่อระหว่างผู้จัดการชุมนุมกับเจ้าหน้าที่ที่มีอำนาจตามกฎหมาย VersG หรือเจ้าหน้าที่ตำรวจเป็นการล่วงหน้า(ก่อนการชุมนุม) ดังนั้นการที่เจ้าหน้าที่ตำรวจเห็นว่าการดำเนินการชุมนุมดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมายก็เป็นไปได้โดยยาก ดังนั้นมาตรการในการส่งเจ้าหน้าที่ในกรณีตามมาตรา 12 VersG ดังกล่าวก็เพื่อให้มีการสังเกตการณ์สถานการณ์ในสถานที่ชุมนุม และดำเนินการใดๆ ตามสมควรต่อสถานการณ์นั้นๆ ได้ และสามารถใช้เป็นมาตรการในการปรามผู้ที่จะก่อกวนในการชุมนุมอีกด้วยเจ้าหน้าที่ตำรวจที่ถูกส่งไปนั้นสามารถเรียกร้องให้มีการแจ้งจำนวนผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุมได้และหากมีจำนวนที่มากเกินไปก็สามารถจำกัดหรือลดจำนวนได้ สำหรับกรณีของการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งนั้นมาตรา 18 วรรคหนึ่ง VersG กำหนดให้นำมาตรการตามมาตรา 12 VersG ดังกล่าวมาใช้กับการชุมนุมในกรณีนี้ด้วย เงื่อนไขที่สำคัญประการหนึ่งในการดำเนินการส่งเจ้าหน้าที่ตำรวจคือมีอันตรายที่เป็นรูปธรรมเกิดขึ้น แต่อย่างไรก็ตามมาตรการตามมาตรา 12 VersG ดังกล่าวไม่อาจนำมาใช้กับการเดินขบวนได้เนื่องจากมีเงื่อนไขที่ไม่เข้ากับลักษณะของการเดินขบวน แต่ทั้งนี้ตามมาตรา 19 วรรคสี่ VersG ได้กำหนดไห้เจ้าหน้าที่ตำรวจอยู่ดูแลการเดินขบวนและสามารถถูกส่งไปดูแลการเดินขบวนไว้เป็นการเฉพาะแล้ว(61) 

 

การให้ผู้ร่วมการชุมนุมออกจากการชุมนุม

 

มาตรา 11 วรรคสอง และมาตรา 18 วรรคหนึ่ง VersG กำหนดให้ผู้นำการชุมนุมมีคำสั่งให้ผู้ร่วมการชุมนุม(บางรายหรือบางกลุ่ม) ออกจากการชุมนุมได้และการสั่งดังกล่าวมีผลทำให้การมีส่วนร่วมในการชุมนุมนั้นสิ้นสุดลง และผู้ที่ถูกให้อออจากการชุมนุมดังกล่าวจะต้องออกจากการชุมนุมโดยทันที เหตุที่จะมีการสั่งให้ออกจากการชุมนุม คือการที่ผู้ร่วมการชุมนุมก่อกวนหรือรบกวนการชุมนุมที่ดำเนินไปอย่างมีระเบียบ เป็นต้น กรณีของการชุมนุมและการเดินขบวนสาธารณะในสถานที่โล่งนั้นมีลักษณะพิเศษในการที่ผู้นำการชุมนุมสั่งให้ผู้ร่วมการชุมนุมออกจากการชุมนุมแล้วนั้นกฎหมายมาตรา 18 วรรคสาม และมาตรา 19 วรรคสี่ VersG กำหนดเจ้าหน้าที่ตำรวจดำเนินการให้ผู้เข้าร่วมการชุมนุมออกจากการชุมนุมได้ เนื่องจากการสั่งให้บุคคลออกจากที่บริเวณการชุมนุมอันเป็นที่สาธารณะได้นั้นจำต้องอาศัยอำนาจของเจ้าหน้าที่ของรัฐ และหากมีการสั่งให้ออกจากการชุมนุมโดยมีการสั่งห้ามเข้าบริเวณที่กำหนดแล้วผู้ที่ได้รับคำสั่งไม่ปฏิบัติตามเจ้าหน้าที่ตำรวจสามารถควบคุมตัวบุคคลนั้นและกักตัวไว้ได้ มาตรการที่ให้ผู้ร่วมการชุมนุมออกจากการชุมนุมนั้นถือเป็นมาตรการที่มีขึ้นเพื่อป้องกันอันตรายที่อาจจะเกิดขึ้น(62) 

 

มาตราการอื่นๆ

 

ในการเดินทางเข้าร่วมการชุมนุมนั้นเจ้าหน้าที่ตำรวจสามารถใช้อำนาจตามกฎหมายตำรวจดำเนินการเพื่อป้องกันอันตรายที่จะเกิดขึ้นได้ เช่น การกำหนดเงื่อนไขให้มีการรายงานตัวทั้งนี้เพื่อป้องกันไม่ให้พวกหัวรุนแรงเดินทางเข้ามาร่วมการชุมนุมได้ โดยการกำหนดให้มีการเข้ารายงานตัวต่อเจ้าหน้าที่ตำรวจในท้องที่ของตนตามเวลาที่กำหนด ทั้งนี้ต้องปรากฏชัดแจ้งว่าผู้เข้าร่วมชุมนุมดังกล่าวเป็นผู้ที่จะใช้ความรุนแรงหรือใช้กำลังในการชุมนุม เพียงแค่ผู้ชุมนุมนั้นอยู่ในกลุ่มของพวกที่ใช้กำลังหรือเคยมีการใช้กำลังในการชุมนุมมาก่อนนั้นยังไม่เพียงพอที่เจ้าหน้าที่ตำรวจจะใช้มาตรการดังกล่าวได้ นอกจากนี้เพื่อเป็นการป้องกันการพกพาอาวุธเข้าร่วมในการชุมนุมซึ่งเป็นสิ่งต้องห้ามตาม VersG เจ้าหน้าที่ตำรวจสามารถดำเนินการโดยใช้มาตรการควบคุมต่างๆ ได้ไม่ว่าจะเป็นการตรวจสอบข้อมูลระบุตัวบุคคล การตรวจค้น การอายัด ทั้งนี้ตามกฎหมายตำรวจ ทั้งนี้จะต้องเป็นกรณีที่มีอันตรายที่เป็นรูปธรรมเกิดขึ้นแล้วเท่านั้น ดังนั้นหากมีข้อสงสัยต่อผู้เข้าร่วมการชุมนุมทั้งหมดนั้นยังไม่ถือว่าเป็นอันตรายที่เป็นรูปธรรม ทั้งนี้การดำเนินการดังกล่าวจะต้องดำเนินการโดยไม่เป็นการดำเนินการเพื่อเป็นการข่มขู่หรือขัดขวางไม่ไห้ผู้ชุมนุมเดินทางเข้าร่วมการชุมนุมได้แต่อย่างใดแต่ต้องเป็นการดำเนินการเพื่อป้องกันภัยอันตรายที่จะเกิดขึ้นเท่านั้น นอกจากนี้เจ้าหน้าที่ตำรวจยังสามารถดำเนินการโดยใช้มาตรการกักตัวผู้ที่เป็นอันตรายต่อการชุมนุมและส่งตัวกลับภูมิลำเนาเป็นต้น(63) 

 

ข้อจำกัดอื่นๆ อันถือเป็นข้อห้ามตามที่กำหนดไว้ใน VersG ได้แก่กรณีดังต่อไปนี้ การห้ามการรบกวนการชุมนุมตามมาตรา 2 วรรคสอง VersG ซึ่งกำหนดว่าในกรณีของการชุมนุมสาธารณะและการเดินขบวนนั้นบุคคล(ผู้เข้าร่วมการชุมนุมและบุคคลอื่นใด)ต้องไม่กระทำการอันเป็นการรบกวนอันมีเป้าหมายเพื่อขัดขวางการชุมนุมหรือการเดินขบวนที่กระทำโดยชอบนั้น ตัวอย่างที่ถือว่าเป็นการรบกวนการชุมนุมเช่น การตะโกนขัดขวางผู้ปราศรัย, การบีบแตรรบกวน, การใช้โทรโข่ง, การร้องเพลง, การแสดงป้ายที่มีเนื้อหาอันเป็นการดูหมิ่น, การขว้างปาดอกไม้ไฟ, การขวางปาไข่ หรือ ผลไม้เน่า, การนั่งขวาง เป็นต้น การห้ามพกพาอาวุธตามมาตรา 2 วรรคสาม VersG กำหนดห้ามไม่ให้มีการพกพาอาวุธในการชุมนุมสาธารณะและการเดินขบวน อาวุธในที่นี้หมายถึงทั้งอาวุธในความหมายในทางเทคนิคและในทางไม่ใช่เทคนิค(วัตถุประสงค์ในการใช้)เช่น อาวุธปืน, กระบอง, สนับมือ, มีด, ดาวกระจาย, แก๊สน้ำตากระป๋อง, โซ่,ขาโต๊ะ, พลั่ว, เหยือกเบียร์, ร่ม, ก้อนหิน, ประแจ, คีม, มีดโกน, สุนัข(โดยเฉพาะอย่างยิ่งสุนัขที่ใช้ในการต่อสู้) เป็นต้น การห้ามพกพาอาวุธที่ใช้ในการป้องกันทั้งนี้ตามมาตรา 17a วรรคหนึ่ง VersG ในการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งและการเดินขบวนนั้นห้ามไม่ให้มีการพกพาอาวุธที่มีวัตถุประสงค์เพื่อป้องกันตัวผู้ชุมนุมเช่น โล่, เครื่องป้องกัน, เสื้อเกราะ, ถุงมือที่ไม่สมารถแทงทะลุได้, หมวกเหล็ก, หมวกนิรภัยของตำรวจ, หน้ากาก, แว่นตาป้องกันแก๊สน้ำตา, เครื่องป้องกันสำหรับใช้ในกีฬาประเภทต่อสู้, หมวกกันน๊อค, หมวกนิรภัยที่ใช้ในการอุตสาหกรรม, สนับแข้งของนักฟุตบอล, ชุดเครื่องแต่งกายที่ทำด้วยหนัง เป็นต้น การห้ามใช้เครื่องแบบตามมาตรา 3 วรรคหนึ่ง VersG กำหนดห้ามสวมเครื่องแบบหรือส่วนหนึ่งของเครื่องแบบในการชุมนุมที่แสดงถึงความเชื่อทางการเมือง การห้ามการคลุมหน้าในการชุมนุมสาธารณะและการเดินขบวนตามมาตรา 17a วรรคสอง VersG ทั้งนี้เพื่อประโยชน์ในการยืนยันตัวบุคคลในการชุมนุม เป็นต้น(64) 

 

สรุป

 

จะเห็นได้ว่าแม้ในระบบกฎหมายเยอรมันจะให้ความสำคัญกับสิทธิในการชุมนุมเป็นอย่างยิ่ง แต่อย่างไรก็ตามในการใช้สิทธิในการชุมนุมดังกล่าวก็จำเป็นที่จะต้องมีความชัดเจน ดังนั้นการมีเงื่อนไขข้อจำกัดไม่ว่าจะโดยตัวบทบัญญัติของกฎหมายพื้นฐานเอง หรือโดยบทบัญญัติของรัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมก็ตามทีนั้น ก็เพื่อให้การใช้สิทธิในการชุมนุมเป็นไปโดยชอบ และการดำเนินการของเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจมีกรอบในการปฏิบัติและเป็นไปโดยถูกต้องตามกฎหมายทั้งนี้ เพื่อให้เกิดความสงบเรียบร้อย และความมั่นคงปลอดภัยต่อสาธารณะนั่นเอง ในระบบกฎหมายไทยแม้ว่าจะมีการรับรองเสรีภาพในการชุมนุมไว้ในรัฐธรรมนูญหลายฉบับรวมทั้งในรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน แต่ก็ไม่ปรากฏว่ามีการออกพระราชบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับการชุมนุมออกมาแต่อย่างใด กรณีจึงเป็นที่น่าพิจารณาว่าสมควรแก่เวลาแล้วหรือไม่ที่ควรจะมีการตราพระราชบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับการชุมนุมออกมา โดยพระราชบัญญัติดังกล่าวจะต้องมีเนื้อหาที่สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญและอำนวยให้การใช้เสรีภาพในการชุมนุมเป็นไปโดยอยู่ในกรอบของรัฐธรรมนูญอย่างแท้จริง
       

เชิงอรรถ 

 

1. Basic Law for the Federal Republic of Germany
Article 8 [Freedom of assembly]
(1) All Germans shall have the right to assemble peacefully and unarmed without prior notification or permission.
(2) In the case of outdoor assemblies, this right may be restricted by or pursuant to a law.
2. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550
มาตรา ๖๓ บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธ
การจำกัดเสรีภาพตามวรรคหนึ่งจะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย เฉพาะในกรณีการชุมนุมสาธารณะ และเพื่อคุ้มครองความสะดวกของประชาชนที่จะใช้ที่สาธารณะ หรือเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยในระหว่างเวลาที่ประเทศอยู่ใน
ภาวะสงครามหรือในระหว่างเวลาที่มีประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินหรือประกาศใช้กฎอัยการศึก
3. Kimms/Schlünder, Verfassugnsrecht II: Grundrechte, § 9 Rn. 1.
4. BVerfGE 69, 315(343).
5. Ipsen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 535.
6. Sachs, Verfassungsrecht II; Grundrechte, B 8 Rn. 2ff; Pieroth/Schlink, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 689f; Kimms/Schlünder, Verfassungsrecht II; Grundrechte, § 9 Rn. 7f.
7. Pieroth/Schlink, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 690ff; Kimms/Schlünder, Verfassungsrecht II; Grundrechte, § 9 Rn. 9.
8. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 361.
9. Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 500.
10. Ipsen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 534.
11. Pieroth/Schlink, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 699.
12. Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 502.
13.BVerfGE 73, 206[249]; 87, 399[406].
14. BVerfGE 104, 92[106].
15. Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 503.
16. BVerfGE 69, 315[361].
17. Sachs, Verfassungsrecht II; Grundrechte, B 8 Rn. 7.
18. Pieroth/Schlink, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 702f.
19. Hufen, Staatsrecht II; Grundrechte, § 30 Rn. 13.
20. Pieroth/Schlink, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 696; Hufen, Staatsrecht II; Grundrechte, § 30 Rn. 13; Kimms/Schlünder, Verfassungsrecht II; Grundrechte, § 9 Rn. 17f.
21. Kimms/Schlünder, Verfassungsrecht II; Grundrechte, § 9 Rn. 18.
22. Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 507; Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 20 Rn. 10.
23. Ipsen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 536.
24. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 20 Rn.12; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 362.
25. Jarass in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 8 Rn. 9; Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 504.
26. Ipsen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 526.
27. Kimms/Schlünder, Verfassungsrecht II; Grundrechte, § 9 Rn. 4; Epping, Grundrechte, Rn. 28.
28. Jarass/Pieroth, GG, Art. 8 Rn. 9; Kimms/Schlünder, Verfassungsrecht II; Grundrechte, § 9 Rn. 4; Sachs, Verfassungsrecht II; Grundrechte, B 8 Rn. 13.
29. Epping, Grundrechte, Rn. 37.
30. Pieroth/Schlink, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 706; Sachs, Verfassungsrecht II; Grundrechte, B 8 Rn. 15f; Kimms/Schlünder, Verfassungsrecht II; Grundrechte, § 9 Rn. 22ff.
31. Epping, Grundrechte, Rn. 38; Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 506; Kimms/Schlünder, Verfassungsrecht II; Grundrechte, § 9 Rn.25.
32. Epping, Grundrechte, Rn. 70f.
33. Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 520; Sachs, Verfassungsrecht II; Grundrechte, B 8 Rn. 19,
34. Sachs, Verfassungsrecht II; Grundrechte, B 8 Rn. 17ff.
35. Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 508.
36. Epping, Grundrechte, Rn. 44.
37. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 21 Rn. 1f.
38. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 366.
39. Pieroth/Schlink, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 715.
40. Epping, Grundrechte, Rn. 62ff.
41. Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 508ff; Sachs, Verfassungsrecht II; Grundrechte, B 8 Rn. 20ff.
42. Schenke, in: Steiner(Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, II Rn. 141; Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 21 Rn. 2; Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 509,
43. Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 194ff.
44. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 21 Rn. 9ff.
45. Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 201ff.
46. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 367.
47. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 21 Rn. 40ff; § 22 Rn. 5f.
48. Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 360f.
49. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 21 Rn. 29ff; Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 362f.
50. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 366.
51. Hufen, Staatsrecht II; Grundrechte, § 30 Rn. 24.
52. Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 156ff.
53. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 21 Rn. 32ff.
54. โปรดดู นรินทร์ อิธิสาร, คดีที่ขอให้ศาลปกครองยืนยันว่าคำสั่งทางปกครองที่สิ้นผลไปแล้วนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย(Die Fortsetzungsfeststellungsklage) ในระบบกฎหมายเยอรมัน: เปรียบเทียบกรณีศาลปกครองไทย, วารสารวิชาการศาลปกครอง ปีที่ 7 ฉบับที่ 3(กันยายน-ธันวาคม) 2550, หน้า19-44.
55. Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 241ff; Dietel/Gintzel/Kniesel, Demonstrations- und Versammlungsfreiheit, § 5 Rn. 56ff.
56. Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 617ff.
57. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 23 Rn. 1ff.
58. Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 545ff.
59. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 23 Rn. 1ff.
60. Dietel/Gintzel/Kniesel, Demonstrations- und Versammlungsfreiheit, § 13 Rn. 48f.
61. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 22 Rn. 1ff.
62. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 22 Rn. 7ff.
63. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 21 Rn. 46ff.
64. Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 413ff; Brenneisen/Martins/Peterson/Staack: in Brenneisen/Wilksen, Versammlungsrecht, S. 133ff.

บรรณานุกรม

– Brenneisen, Hartmut/Wilksen, Michael, Versammlungsrecht; Das hoheitliche Eingriffshandeln im Versammlungsgeschehen, 3. Aufl.-Hilden, VDP, 2007.
-Dietel, Alfred/Gintzel, Kurt/Kniesel, Michael, Demonstrations- und Versammlungsfreiheit; Kommentar zum Gesetz über Versammlungen und Aufzüge vom 24. Juli 1953, 14.Aufl.-Köln-Berlin-München, Carl Heymanns Verlag, 2005.
-Epping, Volker, Grundrechte, 3.Aufl.-Berlin-Heidelberg, Springer, 2007.
-Hufen, Friedhelm, Staatsrecht II; Grundrechte, München, C.H.Beck, 2007.
-Ipsen, Jörn, Staatsrecht II; Grundrechte, 8.Aufl. – München, Luchterhand, 2005.
-Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo, Grundgesetz für die Bunddesrepublik Deutschland Kommentar, 7.Aufl.-München, 2004.
-Kimms, Frank/Schlünder, Irene, Verfassungsrecht II; Grundrechte, München, C.H.Beck, 1998.
-Manssen, Gerrit, Staatsrecht II; Grundrechte, 3.Aufl.-München, C.H.Beck, 2004.
-Pieroth, Bodo/Schlink, Bernhard, Staatsrecht II; Grundrechte, 22,Aufl.-Heidelberg, C.F.Müller, 2006.
-Pieroth, Bodo/Schlink, Bernhard/Kniesel, Michael, Polizei- und Ordnungsrecht mit Versammlungsrecht, 3.Aufl. – München, C.H.Beck, 2005.
-Sachs, Michael, Verfassungsrecht II; Grundrechte, 2.Aufl.-Berlin-Heidelberg, Springer, 2003.
-Schenke, Wolf-Rüdiger, Polizei- und Ordnungsrecht, 4.Aufl. – Heidelberg, C.F.Müller, 2005.
-Steiner, Udo(Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 7.Aufl.-Heidelberg, C.F.Müller, 2003.
-Zeitler, Stefan, Versammlungsrecht, Stuttgart, Kohlhammer, 1994.

Advertisements

Read Full Post »

กรณีศึกษา การจัดเก็บภาษีสรรพสามิตโทรคมนาคม พ.ศ.2546

torplus

 

ตลอดเวลาที่ผ่านมาในสังคมไทยตั้งแต่เริ่มมีการปกครองในระบอบประชาธิปไตย ปัญหาหนึ่งที่เกิดขึ้นมาโดยตลอดนั่นคือการทุจริตคอร์รัปชั่น ทั้งนี้เนื่องจากอำนาจในการปกครองประเทศมักตกอยู่ในมือกลุ่มผู้มีอำนาจเพียงไม่กี่กลุ่มที่มีผลประโยชน์ซึ่งกันและกัน1 หรือเป็นเพราะประชาชนชาวไทยยังไม่มีความเข้าใจถึงอำนาจหน้าที่ของตนในการปกครองระบอบนี้ ตลอดเวลาที่ดำเนินมาถึงปัจจุบัน ปัญหาการทุจริตคอร์รัปชั่นได้ทวีความรุนแรงเพิ่มขึ้น ส่งผลกระทบด้านลบต่อประเทศชาติทั้งด้านเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม ผลร้ายอย่างชัดเจนก็คือการดูดเงินที่สามารถนำไปสร้างสาธารณะประโยชน์แก่สังคมให้ไปสู่กลุ่มคนเพียงกลุ่มเดียว ซึ่งในทฤษฎีทางเศรษฐศาสตร์เป็นการส่งผลกระทบภายนอกในทางลบแก่สังคม (Negative external benefit) เมื่อมีเงินรั่วไหลออกไปในการดำเนินงานของโครงการต่างๆ นั่นคือการเพิ่มขึ้นของต้นทุนการดำเนินงาน ประชาชนผู้ซื้อสินค้าและใช้บริการก็จะต้องจ่ายค่าบริการต่างๆในราคาแพงขึ้น เป็นการลดทอนอัตราความเจริญเติบโตของระบบเศรษฐกิจได้ ส่งผลกระทบไปถึงระบบการปกครองบ้านเมือง นอกจากนี้ยังเป็นการปลูกฝังค่านิยม และวัฒนธรรมที่เห็นประโยชน์ส่วนตน และพวกพ้องของตนเป็นตัวอย่างที่ผิดๆแก่เยาวชนและคนทั่วไปในสังคมอีกด้วย

 

การทุจริตคอร์รัปชั่นโดยทั่วไปนั้น มีสาเหตุและกระบวนการอยู่ด้วยกัน 3 ประการ เริ่มจากการขัดกันระหว่างผลประโยชน์ส่วนตนกับผลประโยชน์ส่วนรวม (Conflict of Interest) กระบวนการนี้เกิดขึ้นเมื่อบุคคลหนึ่งเข้ามามีตำแหน่ง หน้าที่ และอำนาจที่สามารถบิดเบือนเป้าหมายที่แท้จริงแต่เดิมของกิจการหรือโครงการต่างๆเหล่านี้เพื่อผลประโยชน์แก่ตนเองและพวกพ้องได้ หลังจากการขัดกันของผลประโยชน์นี้เกิดขึ้น บุคคลนั้นก็จะทำการแสวงหาค่าเช่า (Rent seeking) นั่นคือการแสวงหาผลประโยชน์จากการสร้างความเหนือกว่าแก่ผู้ใดผู้หนึ่งในตลาดการแข่งขัน ซึ่งมักเป็นการสร้างการผูกขาด หรือกึ่งผูกขาด ตามมาด้วยกระบวนการสุดท้ายคือการกระจายผลประโยชน์ (Diversification) ซึ่งกระบวนการนี้นับเป็นกระบวนการที่มีความสำคัญอย่างมาก เพราะถึงแม้จะเกิดกระบวนการทั้งสองกระบวนการแรก แต่สามารถกระจายผลประโยชน์ที่เกิดขึ้นให้แก่ประชนชนทุกคนในระบบเศรษฐกิจนั้น การกระทำดังกล่าวก็ไม่ถือเป็นการทุจริตคอร์รัปชั่นแต่อย่างใด

 

ที่กล่าวมานั้นเป็นการทุจริตคอร์รัปชั่นในรูปทั่วไป อย่างไรก็ตามในปัจจุบันที่มาตรการการป้องกันและปราบปรามการทุจริตมีการปรับปรุงมากขึ้น รูปแบบของการทุจริตคอร์รัปชั่นจึงมีการพัฒนาปรับตัวไปเพื่อหลีกเลี่ยงการถูกปรามปรามนั้นด้วย เหมือนดั่งเชื้อโรคที่มีการพัฒนาตัวเองเพื่อต้านทานกับยาปฏิชีวนะอยู่เสมอ ด้วยเหตุนี้ในปัจจุบันเราจึงได้ยินคำว่า “การคอร์รัปชั่นเชิงนโยบาย” อย่างหนาหู ซึ่งการคอร์รัปชั่นรูปแบบนี้มีการพัฒนาสลับซับซ้อนขึ้นมาก จนแม้ศาลรัฐธรรมนูญก็ยังไม่สามารถชี้ชัดหรือเอาผิดกับกรณีต่างๆที่เข้าข่ายการคอร์รัปชั่นประเภทนี้ได้ ดังกรณีที่ผู้วิจัยจะได้นำมาเสนอในบทความนี้ คือเรื่องการจัดเก็บภาษีในกิจการโทรคมนาคม เมื่อปีพ.ศ.2546

 

การจัดเก็บภาษีสรรพสามิตในกิจการโทรคมนาคมนี้ หากมองเพียงผิวเผินก็จะดูเป็นการสร้างผลประโยชน์ให้แก่สังคมโดยรวม เนื่องจากมีวัตถุประสงค์เพื่อลดการผูกขาดกิจการการให้บริการโทรคมนาคม 2 ประเภทคือ โทรศัพท์เคลื่อนที่และโทรศัพท์พื้นฐาน เป็นแนวทางในการแปรสัญญาสัมปทาน หรือยกเลิกสัญญาสัมปทานการให้บริการโทรคมนาคมของบริษัท ทีโอที จำกัด (ทศท.) และ บริษัท กสท.โทรคมนาคม จำกัด (กสท.) เพื่อให้เกิดการแข่งขันเสรีอย่างเป็นธรรมในตลาด2 แนวคิดนี้ถูกเสนอขึ้นมาโดยรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังในรัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร เมื่อการศึกษาการยกเลิกสัมปทานที่มีมา 2 แนวทางไม่ประสบความสำเร็จ เนื่องจากแนวทางหนึ่งเอกชนต้องจ่ายค่าชดเชยสำหรับการยกเลิกสัญญาเป็นมูลค่าสูงมาก3 ในขณะที่อีกแนวทางหนึ่งก็คิดค่าชดเชยต่ำจนเกินไปจนได้รับการคัดค้านว่า จะทำให้รัฐเสียประโยชน์4

 

ตามที่ได้กล่าวมาว่าหากมองเพียงผิวเผินนโยบายการจัดเก็บภาษีสรรพสามิตกิจการโทรคมนาคมนั้นน่าจะให้ผลประโยชน์ต่อทั้งผู้ให้บริการและผู้บริโภคมากกว่า เมื่อตลาดกิจการโทรคมนาคมมีการแข่งขันกันอย่างเสรี แต่การออกนโยบายนี้ของรัฐบาลมีขั้นตอนและกระบวนการที่ส่อให้เห็นถึงการแสวงหาผลประโยชน์ส่วนตน และพวกพ้อง และเป็นการสร้างผลกระทบด้านลบต่อทรัพย์สินสาธารณะ ซึ่งจะเห็นได้จากข้อสังเกตดังต่อไปนี้

 

ข้อสังเกตแรก เมื่อแรกเริ่มการกำหนดนโยบาย คณะรัฐมนตรีมีมติเมื่อวันที่ 21 มกราคม 2546 อนุมัติพระราชกำหนดภาษีสรรพสามิตกิจการโทรคมนาคม กำหนดอัตราภาษีสรรพสามิตสูงถึงร้อยละ 50 ของรายได้จากการให้บริการ ซึ่งต่อมาเมื่อวันที่ 28 มกราคม 2546 ได้ปรับลดอัตราการจัดเก็บภาษีเหลือร้อยละ 2 สำหรับการให้บริการโทรศัพท์พื้นฐาน และร้อยละ 10 สำหรับการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ โดยให้เหตุผลว่า เพื่อเป็นแนวทางการเปิดเสรีในกิจการโทรคมนาคมทั้งๆที่ ประเทศไทยนั้นมีความผูกพันตามข้อตกลงการเปิดเสรีบริการโทรคมนาคมภายในสิ้นปี 2549 ตามกรอบข้อตกลงที่มีกับองค์การการค้าโลก (World Trade Organization) เฉพาะกิจการ โทรเลข เทเล็กซ์ เท่านั้น แนวทางที่รัฐบาลต้องการเปิดเสรีกิจการโทรคมนาคมนี้จึงเป็นการเกินกว่ากรอบความผูกพันที่มีตามข้อตกลงระหว่างประเทศ นอกจากนี้ในช่วงระหว่างที่มีการพิจารณา ได้มีการคัดค้านจากหลายส่วนงานที่เกี่ยวข้องในอุตสาหกรรม เนื่องจากเห็นว่าการจัดเก็บภาษีสรรพสามิตนั้นไม่ควรจัดเก็บจากบริการโทรศัพท์เนื่องจากไม่ได้เข้าข่ายสินค้าฟุ่มเฟือยที่จะต้องเก็บภาษี นอกจากนี้ยังเป็นการเพิ่มต้นทุนของผู้ประกอบการรายใหม่ที่จะเข้ามาให้บริการแข่งขัน ซึ่งเป็นการขัดกับแนวทางการสร้างการแข่งขันอย่างเสรีในกิจการนี้อีกด้วย

 

ข้อสังเกตที่สอง เมื่อต่อมาเมื่อวันที่ 11 กุมภาพันธ์ 2546 คณะรัฐมนตรีมีมติกำหนดแนวทางการหักค่าภาษีสรรพสามิตออกจากส่วนแบ่งรายได้ที่ต้องส่งให้แก่รัฐวิสาหกิจที่ได้รับสัมปทานกิจการโทรคมนาคม นั่นคือกำหนดให้เอกชนที่จ่ายส่วนแบ่งรายได้สามารถนำเงินที่จ่ายภาษีไปหักลดจากส่วนแบ่งรายได้ที่จะส่งให้รัฐวิสาหกิจได้ เช่น บริษัทเอไอเอส เดิมจ่ายส่วนแบ่งรายได้ร้อยละ 25 ให้กับ ทศท.ในกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ ก็ให้แบ่งเป็นจ่ายส่วนแบ่งให้กับ ทศท.ร้อยละ 15 และจ่ายภาษีสรรพสามิตร้อยละ 10 ซึ่งทำให้บริษัทผู้ได้รับสัมปทานในกิจการโทรคมนาคม ซึ่งเป็นรัฐวิสาหกิจที่กระทรวงการคลังเป็นผู้ถือหุ้นรายใหญ่ ต้องสูญเสียรายได้จากส่วนแบ่งรายได้นี้ไปจนถึงเดือนสิงหาคม 2549 เป็นจำนวนเงินกว่า 47,262 ล้านบาท ทำให้ทั้ง ทศท.และ กสท.เกือบถึงภาวะล้มละลายทีเดียว และหากยกเลิกการจัดเก็บภาษีสรรพสามิตโทรคมนาคมนี้ไปก็จะไม่ส่งผลกระทบต่อรายได้จัดเก็บของรัฐบาลมากนักเพราะทั้งสองบริษัทที่ได้รับสัมปทานกิจการโทรคมนาคมไปจะต้องจ่ายเงินปันผลคืนแก่กระทรวงการคลังในฐานะที่เป็นผู้ถือหุ้นรายใหญ่อยู่แล้วในปริมาณที่ใกล้เคียงกัน ส่วนในแง่ของบริษัทผู้ได้สัมปทานก็จะได้มีเม็ดเงินมาใช้จ่ายในการบริหารก่อนจะส่งคืนสู่รัฐ

 

ข้อสังเกตที่สาม เมื่อคณะรัฐมนตรีมีการตีความพระราชกำหนดภาษีสรรพสามิตกิจการโทรคมนาคมกำหนดให้รัฐวิสาหกิจต้องเสียภาษีดังกล่าวตามอัตราที่กฎหมายกำหนดไว้อีกด้วย เท่ากับต้องเสียภาษีจากรายรับในกิจการของตนเอง และเสียภาษีแทนเอกชนไปพร้อมกัน ในกรณีของ ทศท.ต้องจ่ายภาษีเพิ่มเติมอีกกว่า 735 ล้านบาท ก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมต่อรัฐวิสาหกิจอย่างชัดเจน โดยกรมสรรพสามิตได้ให้ข้อแก้ต่างว่า ทศท.เป็นผู้ประกอบกิจการที่ได้รับอนุญาตหรือสัมปทานจากรัฐจึงมีหน้าทีเสียภาษีทั้งหมดซึ่งขัดแย้งกับรัฐธรรมนูญที่กำหนดไว้ว่าผู้ประกอบการ ไม่ว่าจะเป็น หน่วยงานภาครัฐหรือ ภาคเอกชน มีหน้าที่จะต้องชำระภาษีสรรพสามิตกิจการโทรคมนาคมโดยถ้วนทั่ว และเสมอหน้ากัน (Equality before The Law)

 

ข้อสังเกตสุดท้าย เมื่อบริษัทเอกชนที่เป็นคู่สัญญากับ กสท.ได้ฉวยโอกาสนำภาษีสรรพสามิตมาหักออกจากเงินค่าเชื่อมโยงโครงข่าย (Access Charge) ทั้งที่สัญญาการเชื่องโยงโครงข่ายไม่ได้มีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทานตามขอบเขตที่คณะรัฐมนตรีกำหนดไว้แต่ประการใด ซึ่งความสูญเสียของ กสท.นี้นับเป็นเงินถึงกว่า 6,150 ล้านบาททีเดียว

 

ทั้งหมดที่ได้กล่าวมานี้ มีข้อต้องคำนึงด้วยว่า ผู้ที่สูญเสียผลประโยชน์เป็นอันมากในกรณีนี้คือ ทศท.และ กสท.ซึ่งทั้งสองบริษัทนี้มีกระทรวงการคลังเป็นผู้ถือหุ้นรายใหญ่ นั่นก็คือประชาชนเป็นผู้ถือหุ้นรายใหญ่ เมื่อบริษัททั้งสองสูญเสียผลประโยชน์ให้กับบริษัทเอกชน ก็เท่ากับประชาชนเป็นผู้สูญเสียผลประโยชน์เหล่านั้นให้กับบริษัทเอกชนเพียงไม่กี่บริษัท นอกจากนี้ในขณะที่มีมติของคณะรัฐมนตรีนี้ออกมา ผู้ดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรีคือ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ผู้ซึ่งเป็นที่ทราบกันดีว่าเคยเป็นผู้บริหาร และถือหุ้นในบริษัทเอไอเอส ผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่รายใหญ่ที่ได้รับผลประโยชน์จากพระราชกำหนดนี้ไปอย่างน้อย 29,121 ล้านบาท ดังนั้นเมื่อนำมาเปรียบเทียบกับเกณฑ์การเข้าข่ายทุจริตคอร์รัปชั่นที่กล่าวไว้ในด้านบนแล้วพบว่า เกณฑ์การขัดกันระหว่างผลประโยชน์ส่วนตนกับผลประโยชน์ส่วนรวม เนื่องจากการที่ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร เป็นอดีตผู้บริหารและถือหุ้นของบริษัทเอไอเอส ซึ่งได้รับผลประโยชน์ไปอย่างมากจากพระราชกำหนดนี้ และเป้าหมายที่แท้จริงของพระราชกำหนดที่ต้องการให้เกิดการแข่งขันอย่างเสรีในกิจการโทรคมนาคม ถูกบิดเบือนให้มีการจัดเก็บภาษีสรรพสามิตซึ่งนับเป็นต้นทุนสำหรับบริษัทขนาดเล็กที่จะเข้ามาแข่งขันในตลาด จึงถือว่าเข้าข่ายเป็นการขัดกันระหว่างผลประโยชน์ส่วนตนกับผลประโยชน์ส่วนรวม เกณฑ์การแสวงหาค่าเช่าพบว่าการที่สร้างผลประโยชน์ให้แก่บริษัทเอกชน เหนือประโยชน์ของรัฐวิสาหกิจที่ได้รับสัญญาสัมปทานกิจการโทรคมนาคม และพระราชกำหนดนี้ยังเป็นการกีดกันการเข้ามาแข่งขันใหม่ของบริษัทอื่นๆอีกด้วย จึงเป็นการสร้างผลตอบแทนแก่บริษัทเอกชนกลุ่มนี้เหนือกว่าที่มีการแข่งขันอย่างเสรี เป็นการเข้าข่ายการแสวงหาค่าเช่า เกณฑ์สุดท้ายคือการกระจายผลประโยชน์ เป็นประเด็นที่มีความน่าสนใจมากตรงที่ผลประโยชน์ที่เกิดขึ้นไม่ตกอยู่กับใครคนหนึ่งคนเดียว หรือบริษัทแห่งเดียว แต่ตกกลับบริษัทเอกชนที่ให้บริการโทรคมนาคมหลายบริษัท ได้แก่ เอไอเอส ดีแทค ทรู ทีทีแอนด์ที และดีพีซี ซึ่งบริษัทเหล่านี้ไม่ได้มีเจ้าของเดียวกัน และเป็นคู่แข่งทางธุรกิจกันด้วย ดังนั้นผู้ที่สร้างการขัดกันระหว่างผลประโยชน์ส่วนตนกับผลประโยชน์ส่วนรวม และแสวงหาค่าเช่าจึงตอบได้ว่าเขาได้สร้างผลประโยชน์ให้แก่ทุกบริษัทในกิจการโทรคมนาคมอย่างเท่าเทียมกัน ไม่ได้ให้แก่พวกพ้องของตนอย่างเดียว ประเด็นนี้จึงทำให้กรณีศึกษานี้แตกต่างไปจากการทุจริตคอร์รัปชั่นในรูปแบบทั่วๆไป ซึ่งอาจกล่าวได้ว่ากรณีศึกษานี้เข้าข่าย “การคอร์รัปชั่นเชิงนโยบาย” ทั้งนี้ผู้วิจัยเชื่อว่ายังมีเกณฑ์อื่นอีกทีสำคัญในการกำหนดกรอบลักษณะ และความหมายของการคอร์รัปชั่นเชิงนโยบาย แต่ทั้งนี้ยังอยู่ระหว่างการค้นคว้าวิจัยของผู้วิจัย5

 

จากเหตุผลทั้งหลายที่ได้กล่าวมาจึงทำให้มีผู้ยื่นคำร้องต่อผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาขอให้พิจารณาส่งความเห็นต่อศาลรัฐธรรมนูญให้พิจารณาว่าพระราชกำหนดดังกล่าวขัดต่อรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยหรือไม่ โดยมีประเด็นส่งพิจารณาด้วยกัน 3 ประเด็น

 

ประเด็นแรกคือการขัดกับรัฐธรรมนูญ มาตรา40 วรรคหนึ่ง เพราะ รัฐใช้กลไกทางภาษีสรรพสามิตกิจการโทรคมนาคม เพื่อจำกัดสิทธิเสรีภาพในการใช้สอยทรัพยากรการสื่อสารของประชาชน

 

ประเด็นที่สองพิจารณาว่าการจัดเก็บภาษีสรรพสามิตในกิจการโทรคมนาคมโดยกระทรวงการคลังเป็นการแทรกแซงอำนาจของคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคม (กทช.) ที่ได้รับอำนาจให้ควบคุมกิจการโทรคมนาคมทั้งหมดโดยรัฐธรรมนูญ

 

ประเด็นสุดท้ายกล่าวถึงการที่การจัดเก็บภาษีสรรพสามิตนี้เป็นการสร้างต้นทุนต่อหน่วยการให้บริการของผู้ประกอบการรายใหม่ที่สูงกว่าผู้ประกอบการรายเก่าซึ่งได้สิทธิพิเศษจากสัญญาร่วมการงาน มีฐานลูกค้าและพัฒนาเครื่องหมายการค้าแล้ว จึงเป็นการขัดต่อหลักเสรีภาพในการประกอบกิจการหรือประกอบอาชีพและการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม ขัดกับรัฐธรรมนูญมาตรา50

 

ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยแล้วเมื่อวันที่ 2 ธันวาคม 2548 เห็นว่า

 

ประเด็นที่หนึ่ง การจัดเก็บภาษีสรรพสามิตเป็นเรื่องการดำเนินการทางนโยบายของฝ่ายบริหารเพื่อจัดหารายได้เข้ารัฐ มิได้เป็นการริดรอนสิทธิและเสรีภาพการใช้ประโยชน์สาธารณะจากทรัพยากรสื่อสารของชาติแต่อย่างใด

 

ประเด็นที่สอง การตราพระราชกำหนดเก็บภาษีสรรพสามิตนั้น มิใช่การกำหนดเงื่อนไขที่ใช้ในการกำหนดโครงสร้างอัตราค่าธรรมเนียมและค่าบริการ ซึ่งเป็นอำนาจของ กทช.จึงมิใช่การใช้อำนาจซ้ำซ้อนหรือแทรกแซงการใช้อำนาจของ กทช.

 

ประเด็นที่สาม การจัดเก็บภาษีสรรพสามิตดังกล่าวมีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์ในการรักษาความมั่นคงของเศรษฐกิจของประเทศ รวมทั้งมีมาตรการรองรับในการขจัดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันและการคุ้มครองของผู้บริโภค

 

ตุลาการเสียงข้างมาก 11 คนจึงวินิจฉัยว่าไม่ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ

 

ตุลาการเสียงข้างน้อย 3 คน วินิจฉัยว่าขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ เนื่องจากเป็นการแทรกแซงการใช้อำนาจหน้าที่ขององค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ อีกทั้งเป็นการกีดกันเสรีภาพในการประกอบกิจการและการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม ตลอดจนกระทบกระเทือนถึงสัมปทานซึ่งมีผลสมบูรณ์อยู่แล้วขณะที่ประกาศใช้

 

ตุลาการอีก 1 คน วินิจฉัยให้ยกคำร้อง

 

ล่าสุดศาลฎีกา แผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองมีคำสั่งรับฟ้องกรณีที่อัยการสูงสุดยื่นฟ้อง พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร อดีตนายกรัฐมนตรี ในข้อกล่าวหามีการกระทำที่อาจเข้าข่ายความผิดกรณีใช้อำนาจหน้าที่ในการแปลงค่าสัมปทานเป็นภาษีสรรพสามิต โดยศาลฯนัดเปิดคดีครั้งแรกในวันที่ 15 ตุลาคม 2551 อย่างไรก็ตาม จนถึงปัจจุบัน พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ก็ยังไม่ได้เข้ามาตามหมายเรียกของศาล และคดีก็ยังไม่ได้รับการพิจารณาหรือไต่สวนแต่อย่างใด

 

นี่จึงเป็นหลักฐานที่แสดงให้เห็นชัดเจนว่าความครอบคลุมของกฎหมายไทยยังไม่กว้างพอที่จะเอาผิดกับการทุจริตคอร์รัปชั่นเชิงนโยบายที่สลับซับซ้อนเช่นนี้ได้ ทั้งนี้เนื่องจากความไม่ชัดเจนในประเด็นการกระจายตัวของผลประโยชน์ที่แม้จะเอื้อผลประโยชน์แก่พวกพ้องตนเองจริง แต่ก็เป็นประโยชน์ต่อผู้อื่นที่เกี่ยวข้องกับกิจการนั้นด้วย และการที่จุดประสงค์ของนโยบายเป็นไปเพื่อผลประโยชน์ของสังคมโดยรวม แต่แท้จริงแอบแฝงผลประโยชน์ต่อตนเองและพวกพ้องไว้โดยไม่เปิดเผย จึงสำคัญมากที่จะต้องมีการศึกษา วิจัยลักษณะและความหมายของการคอร์รัปชั่นเชิงนโยบายอย่างลึกซึ้ง เพื่อนำไปพัฒนามาตรฐานการป้องกันและปรามปรามการคอร์รัปชั่นเชิงนโยบาย ทำให้นโยบายอื่นๆในอนาคตเป็นไปเพื่อผลประโยชน์ของสังคมโดยรวมอย่างแท้จริง ไม่มีการเอื้อผลประโยชน์แก่ผู้ใดผู้หนึ่งอย่างแอบแฝงอีกต่อไป

Read Full Post »

เลือกตั้งไทย : ปัญหา และ ทิศทาง

recommendare

 

ผู้เขียนได้มีโอกาสอ่านงานเขียนของนักวิชาการคนสำคัญคนหนึ่งของประเทศไทย  คือ  ท่านอาจารย์อัมมาร  สยามวาลา  ซึ่งเขียนไว้นานมากกว่า  15  ปีมาแล้ว  หรือเมื่อปี  พ.ศ. 2537  แต่เนื้อหาใจความที่ได้พบนั้นไม่ได้แปรเปลี่ยนไปตามกาลเวลา  ยังคงสามารถใช้อธิบายปัญหาการเลือกตั้งของสังคมไทยได้ดีในระดับหนึ่ง  หรือในทางกลับกันอาจกล่าวได้ว่าสังคมไทยไม่สามารถหาทางออกหลุดพ้นจากปัญหาเหล่านี้ได้อย่างมีนัยสำคัญ  ถึงแม้ว่าจะพยายามอย่างมากก็ตามในการเปลี่ยนแปลงเชิงโครงสร้าง  กลไกของระบบ  อาทิ  สถาบัน  องค์กรต่าง   และการเปลี่ยนแปลงเชิงกายภาพ  อาทิ  รูปแบบ  เงื่อนไขต่างๆ  ของการเลือกตั้ง  เป็นต้น  ตลอดระยะเวลากว่าหนึ่งทศวรรษที่ผ่านมา

 

บันทึก

จากบทความหัวข้อ  “เลือกตั้งไทย : ปัญหา และ ทิศทาง”

 

เขียนโดย

 

อัมมาร สยามวาลา
ประธานสถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย (ขณะนั้น)
ปิยนุช เพียรชอบ
ผู้ช่วยนักวิจัย ประจำฝ่ายทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมของสถาบัน (ขณะนั้น)

 

ความมีดังนี้

 

ในสังคมประชาธิปไตย การไปใช้สิทธิเลือกตั้งของประชาชนถือเป็นสิ่งสำคัญในการแสดงออกถึงความเป็นประชาธิปไตย โดยหลักการแล้ว การเลือกตั้งคือ การสื่อสารจากประชาชนไปยังผู้บริหารประเทศและเป็นกลไกเชื่อมโยงความต้องการของประชาชนเข้ากับนโยบายสาธารณะ ดังนั้นการเลือกตั้งต้องเป็นกระบวนการตัดสินใจที่อิสระ ไม่ได้รับการชักจูง จ้างวาน หรือเห็นแก่สินจ้างรางวัลใด ๆ การเลือกตั้งจึงจะบรรลุตามวัตถุประสงค์ ผลของการเลือกตั้งจะแสดงออกถึง ความต้องการที่แท้จริงของประชาชน ในการส่งตัวแทนของตนเข้าไปบริหารประเทศ ด้วยเหตุนี้กระบวนการต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นก่อนการเลือกตั้ง และส่งผลกระทบต่อ ผลของการเลือกตั้ง จึงมีความสำคัญเท่าเทียมกับผลที่ได้รับจากการเลือกตั้ง

 

ในประเทศไทย เป็นที่ทราบกันดีอยู่แล้วว่า การเลือกตั้งครั้งที่ผ่าน ๆ มามีการซื้อขายเสียงกันอยู่ทั่วไป ผู้สมัครใช้กลยุทธต่าง ๆ ชักจูงประชาชนให้มาเลือกตน ซึ่งนับวันจะทวีความรุนแรงมากขึ้น เพียงหวังผลต้องการเอาชนะการเลือกตั้ง ได้เข้าไปเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรเพื่อมีอำนาจในการบริหารประเทศ กำหนดนโยบายและออกกฎหมายต่าง ๆ

 

ปรากฏว่าผู้สมัครรับเลือกตั้งยอมเสียเงินทองมากมายในการหาเสียง บางรายยอมเสียเงินนับสิบล้านบาทเพื่อจะได้เข้ามารับใช้ประชาชน เป็นปากเป็นเสียงแทนประชาชน ในการบริหารประเทศ และรับเงินเดือนเพียงไม่กี่หมื่นบาท เมื่อเงินมีความสำคัญต่อการเลือกตั้งเช่นนี้ ก็ไม่น่าแปลกใจที่นักธุรกิจเริ่มเข้ามามีบทบาทมากขึ้นเรื่อย ๆ ถ้าเปรียบเทียบผลการเลือกตั้งระหว่างปี 2529 กับผลการเลือกตั้งปี 2535 (ครั้งแรก) จะพบว่าสัดส่วนของนักธุรกิจที่ได้รับเลือกตั้งเข้ามาเป็นสมาชิก สภาผู้แทนราษฎรเพิ่มจากร้อยละ 39 เป็นร้อยละ 46

 

สมุดปกขาวฉบับนี้จะเสนอให้เห็นถึงสาเหตุที่มาของระบบการซื้อขายเสียงและสาเหตุที่การซื้อขายเสียงยังคงอยู่ แม้จะมีการรณรงค์กันในรูปแบบต่าง ๆ เพื่อให้ ประชาชนไม่ขายเสียงขายสิทธิของตนเอง นอกจากนี้จะเสนอให้เห็นถึงจุดอ่อนของกฎหมาย รวมทั้งอุปสรรคที่ทำให้กฎหมายที่มีอยู่ไม่สามารถขจัดการซื้อขายเสียงได้

 

หัวคะแนนและระบบการซื้อขายเสียง

 

ผู้สมัครจะต้องทุ่มเทเวลาและทรัพยากรเพื่อการหาเสียงมากน้อยเพียงใดนั้น ขึ้นอยู่กับปัจจัยหลายประการด้วยกัน แต่ปัจจัยหลักที่สำคัญที่สุดก็คือ ขนาดของเขตเลือกตั้ง

 

การเลือกตั้งในประเทศไทย นับตั้งแต่การเลือกตั้งครั้งที่ 10 (พ.ศ. 2518) จนถึงครั้งที่ 16 (พ.ศ. 2535 ครั้งที่ 2) ใช้รูปแบบการแบ่งเขตแบบ “ผสม” คือ แต่ละเขตจะมีผู้แทนมากกว่า 1 คนแต่ไม่เกิน 3 คน ยกเว้นเขตเล็กที่มีผู้แทนได้เพียง 1 คน

 

เขตเลือกตั้งที่มีผู้แทนมากกว่า 1 คน จะครอบคลุมพื้นที่กว้างขวาง บางเขตมีอาณาบริเวณห่างกันกว่า 60-70 กม. และมีหน่วยเลือกตั้งนับร้อยหน่วย ตามกฎหมายแล้ว ผู้สมัครรับเลือกตั้งจะเริ่มรณรงค์หาเสียงได้ หลังจากที่มีการประกาศพระราชกฤษฎีกาให้มีการเลือกตั้ง ซึ่งจะมีเวลาเพียงประมาณ 45 วันเท่านั้น ดังนั้น ในทางปฎิบัติ ย่อมเป็นไปไม่ได้เลยที่ผู้สมัครจะสามารถตะเวนหาเสียงได้ทั่วทั้งพื้นที่เขตของตนโดยลำพัง ผู้สมัครจึงต้องหาผู้ช่วยในการหาเสียง ในพื้นที่ต่างจังหวัดคนที่จะช่วยเหลือ ผู้สมัครได้ดีก็คือผู้มีอิทธิพลในท้องถิ่นที่มีความผูกพันกับชาวบ้าน เคยให้ความช่วยเหลือแก่ชาวบ้าน หรือเป็นเจ้าของกิจการขนาดใหญ่ที่มีอิทธิพลต่อการดำรงชีวิต ของชาวบ้านในท้องถิ่นนั้น ชาวบ้านบางพื้นที่อาจจะไม่เคยเห็นหน้าตาผู้สมัครเลย ไม่เคยทราบว่าผู้สมัครมีนโยบายในการบริหารประเทศอย่างไร แต่พร้อมที่จะ ไปเลือกตามคำแนะนำของผู้มีอิทธิพลในท้องที่ ผู้มีอิทธิพลเหล่านี้มีได้หลายระดับ นับตั้งแต่ระดับจังหวัด ซึ่งอาจจะเป็นพ่อค้า คหบดี เจ้าของโรงแรม เจ้ามือหวยเถื่อน ไปจนถึงระดับตำบล หมู่บ้าน ผู้สมัครที่จะมีโอกาสได้รับการเลือกตั้ง จำเป็นจะต้องสร้างเครือข่ายเอาไว้

 

เมื่อการแข่งขันมีมากขึ้น ลำพังคำบอกเล่าชักจูงจากผู้มีอิทธิพลอาจจะไม่เพียงพอ ก็ต้องเริ่มมีหัวคะแนนช่วยในการหาเสียง โดยการแจกเงิน แจกของใช้ต่าง ๆ ซึ่ง เป็นวิธีที่ง่ายแก่การประเมินคะแนนเสียง และช่วยในการวางแผนการหาเสียง

 

หัวคะแนนมักจะเป็นผู้มีอิทธิพลในระดับที่มีความผูกพันใกล้ชิดกับชาวบ้าน เช่น ผู้ใหญ่บ้าน กำนัน หัวหน้ากลุ่มต่าง ๆ แต่ขณะเดียวกันก็มีสายสัมพันธ์ที่เชื่อมต่อไปยัง ผู้มีอิทธิพลในระดับอำเภอหรือจังหวัด ดังนั้นในการแจกเงินซื้อเสียงนั้น ผู้สมัครจะฝากความไว้เนื้อเชื่อใจเป็นทอด ๆ ไปจากผู้มีอิทธิพลในระดับอำเภอหรือจังหวัด ผ่านหัวคะแนนในระดับหมู่บ้านไปยังชาวบ้านที่จะใช้สิทธิ์เลือกตั้งในที่สุด

 

สาเหตุสำคัญที่ต้องมีหัวคะแนนช่วยหาเสียงจนพัฒนาขึ้นมาเป็นการซื้อขายเสียงนั้น เนื่องจากเขตเลือกตั้งกว้างขวาง เกินกำลังการหาเสียงของผู้สมัคร แม้ผู้สมัครจะเป็นคนดี แต่ก็จะเป็นที่รู้จักของคนเฉพาะในท้องถิ่นที่ตนอาศัยอยู่เท่านั้น ไม่สามารถจะครอบคลุมความเชื่อถือของชาวบ้านในเขตอื่น ๆ ได้ ดังนั้นเมื่อผู้สมัครคนอื่นใช้กำลังเงิน ที่เหนือกว่าเข้ามาช่วยในการหาเสียง ผู้สมัครที่เป็นคนดีก็มีโอกาสเป็น ส.ส. สอบตกได้มาก

 

ในระยะยาว ผู้สมัครที่ใช้เงินซื้อเสียงเข้าไปได้ จะพยายามรักษาฐานเสียงของตนเอาไว้ โดยการพัฒนาท้องถิ่นให้มีความเปลี่ยนแปลงอย่างเป็นรูปธรรมและเห็นได้อย่างชัดเจน เช่น สร้างถนน ไฟฟ้า น้ำประปา โรงเรียน ให้การสนับสนุนโครงการต่าง ๆ หรือแม้แต่จัดเลี้ยงชาวบ้านในท้องที่นั้น ๆ เป็นการขอบคุณที่ได้รับเลือกตั้ง เพื่อสร้างความประทับใจ

 

ทำไมประชาชนผู้เลือกตั้งบางคนจึงยอมขายเสียง

 

ก่อนที่จะมีการเลือกตั้ง สื่อมวลชนแทบทุกประเภทต่างก็ช่วยกันรณรงค์ให้ประชาชนเลือกคนดีเข้ามาเป็นผู้แทนของตน ไม่เลือกคนที่ใช้เงินในการซื้อเสียง แม้แต่ทางราชการในการเลือกตั้ง พ.ศ. 2535 (ครั้งที่ 1) ก็ได้จัดให้มีโครงการ “สี่ทหารเสือเพื่อประชาธิปไตย” โดยส่งคนเข้าไปรณรงค์ให้ชาวบ้านเข้าใจถึง ความสำคัญของการเลือกตั้งมากยิ่งขึ้น และชี้ให้เห็นผลเสียของการเลือกคนที่ใช้เงินซื้อเสียง แต่ก็เป็นที่ทราบโดยทั่วไปแล้วว่ายังคงมีการใช้เงินในการซื้อเสียงกันอย่างมากมาย

 

สาเหตุที่การซื้อขายเสียงยังคงมีประสิทธิภาพอยู่ในระบบการเลือกตั้งของประเทศไทย ก็เพราะกลุ่มบุคคล 3 กลุ่ม ที่ประกอบอยู่ในกระบวนการเลือกตั้ง ได้แก่ ประชาชน ผู้สมัครรับเลือกตั้ง และตัวแทนของทางราชการ ยังคงได้รับประโยชน์จากการซื้อขายเสียงนั่นเอง

 

ประชาชน

 

ประชาชนที่อยู่ตามชนบทหรือพื้นที่ที่ห่างไกลความเจริญ มักจะขาดแคลนสาธารณูปโภค เช่น ไฟฟ้า น้ำประปา โรงพยาบาล โรงเรียน หรือบางแห่งขาดแคลนปัจจัย ในการดำรงชีวิตประจำวัน ดังนั้นเมื่อมีการเลือกตั้ง ผู้สมัครรับเลือกตั้งนำสิ่งของมาแจก แจกเงิน หรือสัญญาว่า ถ้าได้รับเลือกตั้งแล้วจะสร้างสาธารณสมบัติให้แก่ท้องถิ่น จึงไม่มีเหตุผลใดที่ประชาชนหล่านี้จะไม่รับเงินและไม่เลือกบุคคลนั้นเป็นผู้แทน เพราะชาวบ้านย่อมจะไม่เลือกบุคคลที่ไม่ได้ให้อะไรแก่ตนเลย

 

นอกจากการแจกเงินในฤดูกาลเลือกตั้งแล้ว การที่ผู้แทนซึ่งได้รับการเลือกตั้งไปแล้ว ได้พยายามดึงเงินงบประมาณมาก่อสร้างถนน ไฟฟ้า น้ำประปา โรงเรียน สวนสาธารณะ ก็เป็นการผูกความสัมพันธ์กับชาวบ้านไว้ได้ เพราะสิ่งเหล่านี้ประชาชนไม่สามารถรอคอยจากรัฐบาลได้ ดังนั้น เมื่อผู้แทนราษฎรคนใดสามารถดึงงบประมาณ มาก่อสร้างสาธารณูปโภคได้มาก และมีการเปลี่ยนแปลงอย่างเห็นได้ชัดเจนในท้องถิ่นนั้น ๆ ก็มักจะได้รับคะแนนเสียงในระยะยาว

 

การที่ประชาชนยังคงเลือกผู้แทนที่ให้ผลตอบแทนแก่ตนและชุมชนอยู่นั้น นอกจากเรื่องผลประโยชน์ที่ได้รับแล้ว อีกสาเหตุหนึ่งก็คือการที่ประชาชนไม่ทราบว่า หน้าที่ที่แท้จริงของผู้แทนราษฎรคืออะไร และมีความสำคัญต่อประเทศโดยส่วนรวมอย่างไร ประชาชนส่วนใหญ่ยังเข้าใจว่าผู้แทนของตนคือผู้ที่จะนำถนน ไฟฟ้า น้ำประปา มาให้ หรือแม้แต่ไปหาได้เมื่อมีเรื่องเดือดร้อน โดยไม่ได้ตระหนักว่าผู้แทนราษฎรต้องทำงานบริหารประเทศทั้งประเทศไม่ใช่เฉพาะพื้นที่เท่านั้น ประชาชนจึงยังเลือกผู้แทนประเภทนี้อยู่โดยไม่ได้สนใจว่าผู้แทนนั้นจะบริหารประเทศอย่างไร ได้ผลประโยชน์มากน้อยแค่ไหนจากตำแหน่งทางการเมืองที่ได้รับ ดังมีตัวอย่างให้เห็นมากมายในหลายพื้นที่

 

ผู้สมัครรับเลือกตั้ง

 

จากการที่ตำแหน่งหน้าที่ที่ได้รับหลังจากการเลือกตั้ง สามารถนำผลประโยชน์มาให้ทั้งทางตรงและทางอ้อมอย่างมากมายมหาศาลนั่นเอง ที่เป็นแรงจูงใจ ให้ผู้สมัครยอมลงทุนเป็นจำนวนเงินนับสิบล้านบาทเพื่อซื้อเสียง โดยหวังที่จะชนะการเลือกตั้ง ได้รับเลือกเป็นผู้แทนราษฎรเข้าไปนั่งในสภา เพื่อควบคุมการกำหนดนโยบาย และกฎหมายต่าง ๆ ที่จะยังประโยชน์ให้แก่ธุรกิจต่าง ๆ ของตน

 

เมื่อประชาชนยอมรับผู้สมัครที่ใช้เงินซื้อเสียง และการได้รับผลตอบแทนก็กลายเป็นประเพณีนิยมไปแล้วนั้น ผู้สมัครที่ไม่แจกเงินจึงกลายเป็นคนแล้งน้ำใจไป โดยเฉพาะอย่างยิ่งผู้สมัครหน้าใหม่ที่ยังไม่เคยได้รับเลือก ยังไม่มีผลงานมาก่อน ย่อมไม่สามารถที่จะเอาชนะการเลือกตั้งได้เลย ดังนั้น ถ้าผู้สมัครหน้าใหม่ต้องการจะชนะ การเลือกตั้งให้ได้ ก็คงจะต้องใช้เงินในจำนวนที่มากกว่าจึงจะสามารถแย่งเสียงมาได้ ยกเว้นแต่ในพื้นที่ที่ประชาชนมีความตื่นตัวทางการเมืองอย่างแท้จริงเท่านั้น ที่คนดีมีอุดมการณ์ และต้องการทำงานเพื่อประชาชนอย่างจริงใจจะสามารถชนะการเลือกตั้งได้

 

ตัวแทนของทางราชการ

 

ตัวแทนของทางราชการ เช่น ผู้ใหญ่บ้าน กำนัน สมาชิกสภาเทศบาล นักการเมืองท้องถิ่น รวมทั้งข้าราชการที่มีอำนาจหน้าที่ ที่จะให้คุณให้โทษแก่ผู้สมัครรับเลือกตั้ง เป็นกลุ่มบุคคลที่มักจะได้รับผลประโยชน์อย่างใดอย่างหนึ่งจากผู้สมัคร โดยมากแล้วหัวคะแนนของผู้สมัครรับเลือกตั้งก็มักจะเป็นคนในกลุ่มนี้ ทั้งผู้ใหญ่บ้าน กำนัน และนักการเมืองท้องถิ่น นอกจากจะได้เงินเป็นค่าตอบแทนแล้วยังเอื้อผลประโยชน์ซึ่งกันและกัน เช่น ถ้าผู้ที่ตนสนับสนุนได้รับเลือกเข้าไปเป็นผู้แทนราษฎร ก็มักนำงบประมาณเข้ามาพัฒนาท้องถิ่น ผู้ใหญ่บ้าน กำนัน สมาชิกสภาเทศบาล ก็จะได้ความดีความชอบ ผู้สมัครก็จะได้สะสมคะแนนไว้ในการเลือกตั้งของตนครั้งต่อไป ถือเป็นผลประโยชน์ร่วมกัน หรือแม้กระทั่งได้รับผลประโยชน์จากการทำธุรกิจร่วมกันด้วย สำหรับข้าราชการที่มีอำนาจหน้าที่ที่จะให้คุณให้โทษแก่นักการเมืองได้นั้น ก็จะได้รับผลตอบแทนในการให้ความร่วมมือเช่นกัน ความร่วมมือจากข้าราชการเหล่านี้มีหลายรูปแบบ นับตั้งแต่การเอาหูไปนาเอาตาไปไร่ไม่รับรู้การซื้อขายเสียง หรือการทุจริตใดๆ ที่เกิดขึ้น กระทั่งให้ความร่วมมือในการกระทำผิดเอง

 

ข้าราชการที่มีหน้าที่กวดขันจับกุมการกระทำทุจริตในการเลือกตั้งนั้น ถ้ามีความตั้งใจที่จะจับกุมผู้กระทำผิดให้ได้ ก็ต้องเสี่ยงเอาว่าผู้สมัครรับเลือกตั้งคนนั้นจะได้รับ การเลือกตั้งหรือไม่ ถ้าบังเอิญผู้สมัครคนนั้นได้รับเลือก ก็คงจะต้องมีการแก้แค้นคืนกันต่อไป จึงทำให้ไม่มีข้าราชการคนใดกล้าหาญพอที่จะกวดขันอย่างแท้จริง แม้จะมีการซื้อขายเสียงกันอย่างโจ่งแจ้งเป็นที่ทราบกันอยู่โดยทั่วไป

 

เพราะเหตุใดกฎหมายที่มีอยู่จึงไม่สามารถขจัดการซื้อขายเสียง และการทุจริตในการเลือกตั้งได้ ?

 

ในการเลือกตั้งหลาย ๆ ครั้งที่ผ่านมา แม้ว่าจะมีการใช้จ่ายเงินในการซื้อเสียง และมีการกระทำผิดกฎหมายเลือกตั้งกันมากมาย โดยแต่ละพรรคการเมืองต่างก็กล่าวโทษกันว่า พรรคคู่แข่งมีการแจกเงินซื้อเสียง แต่ก็ไม่มีการดำเนินคดีใด ๆ เกิดขึ้นเลย ถึงจะมีกฎหมายที่ระบุความผิดและบทลงโทษไว้อย่างชัดเจนก็ตาม

 

อะไรคือปัญหาและอุปสรรคที่ทำให้กฎหมายไม่สามารถขจัดการทุจริตในการเลือกตั้งได้ ในที่นี้จะขอพิจารณา 2 ประเด็นคือ ปัญหาและอุปสรรคในการตรวจจับเอาความผิด กับผู้กระทำ และปัญหาและอุปสรรคในการดำเนินคดีกับผู้กระทำความผิด

 

ปัญหาและอุปสรรคในการตรวจจับเอาความผิดกับผู้กระทำความผิด

 

ในพระราชบัญญัติการเลือกตั้งผู้แทนราษฎร พ.ศ. 2522 (รวมแก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ. 2535) มีข้อกำหนดหลายข้อที่กำหนดขึ้น เพื่อให้ผู้สมัครรับเลือกตั้งทุกคน มีความเสมอภาคเท่าเทียมกันในการหาเสียง ไม่ให้ผู้สมัครรับเลือกตั้งที่ร่ำรวยได้เปรียบผู้สมัครที่ยากจนกว่า โดยการใช้เงินซื้อเสียง ให้ประชาชนทุกคน มีเสรีภาพในการเลือกใครก็ได้โดยไม่ถูกชักจูง และให้ผลการเลือกตั้งมีความบริสุทธิ์ยุติธรรมที่สุด แต่ในการดำเนินการตามข้อกำหนดต่าง ๆ นั้นยังมีอุปสรรค อีกมากที่ทำให้ไม่สามารถบรรลุตามวัตถุประสงค์ได้

 

ตามพระราชบัญญัติการเลือกตั้งฯ ได้ห้ามผู้สมัครรับเลือกตั้งใช้จ่ายเงินในการหาเสียงเกิน 1 ล้านบาท โดยต้องแจ้งค่าใช้จ่ายทั้งหมดภายหลังประกาศผลการเลือกตั้ง ไม่เกิน 3 เดือน ซึ่งในความเป็นจริงมีผู้สมัครไม่กี่คนเท่านั้นที่แจ้งยอดค่าใช้จ่ายตามที่จ่ายจริง และในทางปฏิบัติการตรวจสอบเป็นไปได้ยากมาก เพราะการที่จะตรวจสอบได้ ต้องติดตามประเมินค่าใช้จ่ายของผู้สมัครผู้นั้นไปตลอดระยะเวลาการหาเสียง การตรวจสอบที่กรมการปกครองใช้อยู่นั้น อาศัยการยื่นใบเสร็จรับเงินค่าใช้จ่ายต่าง ๆ ของผู้สมัคร กระบวนการดังกล่าวนี้ไม่เหมาะสมอย่างยิ่ง เพราะเหตุว่าถ้าผู้สมัครใช้จ่ายเกิน 1 ล้านบาท ก็จะไม่ยื่นใบเสร็จรับเงินส่วนที่เกินให้แก่เจ้าหน้าที่ และทางราชการก็ไม่สามารถตรวจสอบได้ว่าผู้สมัครใช้เงินไปมากกว่านี้

 

นอกจากนี้ในการหาเสียงเลือกตั้ง ไม่มีผู้สมัครรายใดที่เพิ่งจะเริ่มหาเสียงภายหลังประกาศพระราชกฤษฎีกาให้มีการเลือกตั้ง แทบทุกคนจะต้องเริ่มหาเสียงก่อนหน้านั้นแล้ว และค่าใช้จ่ายที่เกิดขึ้น ก่อนหน้าที่จะมีการประกาศพระราชกฤษฎีกาให้มีการเลือกตั้งก็อยู่ภายนอกการควบคุม

 

สำหรับการซื้อขายเสียงนั้น จะมีการวางแผนกันอย่างเป็นระบบ และไม่เหลือหลักฐานอะไรไว้ให้เลย จะมีผู้รู้ก็เพียงผู้รับและผู้จ่ายเท่านั้น ดังนั้นการเอาผิดจึงไม่ใช่เรื่องง่าย แม้ว่าจะทราบว่ามีการรับเงินกันก็ตาม มิหนำซ้ำกฎหมายยังไม่เอื้ออำนวย ให้ผู้ขายเสียงมาแจ้งความเอาผิดกับผู้สมัครเพราะตามกฎหมายผู้ขายเสียงก็มีความผิดเช่นกัน

 

ยังมีการทุจริตในแบบอื่น ๆ ในการเลือกตั้ง เช่น “พลร่ม” ซึ่งหมายถึงการไปลงคะแนนเสียงโดยที่ตนเองไม่มีสิทธิ์ สามารถทำได้โดยซื้อบัตรประจำตัว ประชาชนของผู้อื่นและมาทำการปลอมแปลง แล้วนำไปเลือกตั้ง วิธี “ไพ่ไฟ” หมายถึง การใช้บัตรที่ปลอมแปลงขึ้นมาไปทำการเลือกตั้ง และวิธีการอื่น ๆ กล่าวคือ การลงคะแนนเสียงมากกว่าหนึ่งแห่ง การแก้ไขจำนวนบัตรเลือกตั้งและจำนวนผู้มาใช้สิทธิ การนำบัตรเลือกตั้งออกจากคูหาเลือกตั้ง การใช้บัตรที่กรรมการมิได้มอบให้ การที่คะแนนของผู้สมัครเพิ่มอย่างผิดสังเกตภายหลังไฟดับในระหว่างการนับคะแนน เป็นต้น การทุจริตประเภทนี้จะไม่สามารถทำได้ถ้าเจ้าหน้าที่ประจำ หน่วยเลือกตั้งไม่ให้ความร่วมมือ ดังนั้นการจะจับผู้กระทำผิดจึงไม่ใช่เรื่องง่าย โดยเฉพาะในบางหน่วยเลือกตั้งที่มีการซื้อเจ้าหน้าที่ประจำหน่วยหมดทั้งหน่วย

 

ปัญหาและอุปสรรคในการดำเนินคดีกับผู้กระทำความผิด

 

1. ปัญหาเกี่ยวกับผู้มีอำนาจฟ้องร้องคดี

ความผิดตามกฎหมายเลือกตั้งเป็นความผิดคดีอาญา ผู้ที่มีอำนาจในการฟ้องร้องมี 2 กลุ่ม ได้แก่ ผู้เสียหายและพนักงานอัยการ

 

ผู้เสียหาย  ในที่นี้ก็คือ พรรคการเมืองหรือผู้สมัครคู่แข่งที่ลงสมัครในเขตที่มีความผิดเกิดขึ้น ซึ่งโดยทั่วไปก็ไม่ค่อยมีการฟ้องร้องกันเอง เพราะส่วนมากต่างก็กระทำ ความผิดด้วยกันทั้งสิ้น หรือสำหรับผู้ที่ไม่ได้กระทำความผิด จะฟ้องร้องได้ก็ต้องมีหลักฐานที่แน่นหนาเพียงพอ ทั้งในเวลาที่เกิดความผิดขึ้นก็จะเป็นช่วงก่อนการเลือกตั้ง ผู้สมัครทุกคนต้องทุ่มเทเวลาทั้งหมดในการหาเสียง จึงไม่มีเวลาหรือบุคลากรที่เพียงพอที่จะหาหลักฐานได้ นอกจากนี้ในกรณีที่เคยมีการฟ้องร้องกัน ศาลยังเคยตัดสินว่า จะประกาศให้การเลือกตั้งเป็นโมฆะได้ก็ต่อเมื่อโจทก์สามารถพิสูจน์ได้ว่า จำนวนรายที่มีการทุจริตนั้นมากพอ ที่จะทำให้ผลการเลือกตั้งเป็นอย่างอื่นไปได้ ตัวอย่างเช่น ถ้าผลต่างระหว่างโจทก์กับผู้สมัครรับเลือกตั้งที่ได้คะแนนเป็นคนสุดท้าย คือ 5,000 เสียง โจทก์จะต้องพิสูจน์การทุจริตเป็นกรณี ๆ ไป จนกระทั่งครบ 5,000 กรณี และการทุจริตนี้ทำให้ผลการเลือกตั้งเปลี่ยนเป็นอย่างอื่นไป ซึ่งก็ไม่ใช่เรื่องที่จะพิสูจน์กันได้ง่าย ๆ

 

ในส่วนของ  พนักงานอัยการ การจะฟ้องร้องได้ต้องมีสำนวนการสอบสวนจากพนักงานสอบสวน และมีพยานหลักฐานที่แน่นหนาจึงจะส่งฟ้องศาลได้ ปัญหาที่สำคัญก็คือ ทางราชการมีบุคลากรไม่เพียงพอที่จะทำหน้าที่ในการรวบรวมหลักฐาน แต่ปัญหาที่สำคัญยิ่งกว่าก็คือ ไม่มีใครต้องการเอาตัวเองเข้าไปพัวพันกับการฟ้องร้องดังกล่าว เพราะถ้าผู้สมัครรับเลือกตั้งผู้นั้นได้รับเลือกตั้ง หรือพรรคการเมืองนั้นได้มีโอกาสเข้ามาควบคุมการทำงานของหน่วยงานของผู้ที่ดำเนินการฟ้องร้อง ก็ย่อมไม่เป็นผลดีต่อผู้ที่พยายามจะฟ้องร้องและจะต้องถูกกลั่นแกล้งอย่างแน่นอน ดังนั้นจึงไม่มีใครต้องการเอาตัวเองเข้ามาเสี่ยง จึงไม่เคยมีการฟ้องร้องเกิดขึ้นเลย

 

2. ปัญหาเกี่ยวกับพยานหลักฐาน


การทุจริตในการเลือกตั้งจะดำเนินการกันอย่างเป็นระบบ บางวิธีจะไม่สามารถทำได้ ถ้าไม่ได้รับความร่วมมือจากเจ้าหน้าที่ประจำหน่วยเลือกตั้ง หรือเจ้าหน้าที่อื่น ๆ ที่เกี่ยวข้อง ดังนั้น จึงไม่มีพยานหลักฐานใด ๆ เลย

 

ในการซื้อขายเสียงนั้นกฎหมายระบุว่าทั้งผู้ให้และผู้รับต่างก็มีความผิด แต่ในขณะที่การให้และการรับเงินจะมีก็แต่เพียงผู้ให้และผู้รับเท่านั้นที่รู้เห็นกัน ไม่มีหลักฐานอะไร จะมีก็แต่ผู้รับเท่านั้นที่จะเป็นพยานได้ว่าได้รับจริง แต่ในเมื่อผู้รับเองก็มีความผิด ดังนั้น การจะให้ผู้รับออกมายืนยันว่ารับเงินจริงก็ย่อมเป็นไปไม่ได้

 

ความพยายามของรัฐบาลในการแก้ไขปัญหาการทุจริตในการเลือกตั้ง

 

รัฐบาลได้ออกกฎหมายเพื่อกำจัดการซื้อขายเสียงในรูปแบบต่าง ๆ เช่น ห้ามเลี้ยงโต๊ะจีน ห้ามจัดงานเลี้ยงในช่วงก่อนการเลือกตั้ง แต่ก็ไม่สามารถกำจัดการซื้อขายเสียงได้ เพราะผู้สมัครที่จะซื้อเสียงก็หาวิธีให้ผลตอบแทนรูปแบบใหม่ ๆ เช่น จัดทัศนาจรก่อนหรือหลังการเลือกตั้ง การจัดงานเลี้ยงขอบคุณแก่ประชาชนในท้องถิ่น ภายหลังการเลือกตั้ง และพัฒนารูปแบบการแจกเงินให้ซับซ้อนมากยิ่งขึ้นจนยากแก่การพบเห็น

 

ในการเลือกตั้งครั้งที่ 16 เมื่อวันที่ 22 มีนาคม 2535 รัฐบาลของนายอานันท์ ปันยารชุน ซึ่งรับผิดชอบดำเนินการเลือกตั้ง ได้ตระหนักถึงปัญหาการซื้อขายเสียงที่มีอยู่ทั่วไป จึงได้แต่งตั้งคณะกรรมการติดตามและสอดส่องดูแลการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร ที่รู้จักกันในนามของ “องค์กรกลาง” เพื่อเป็นหน่วยงานอิสระไม่มีผลประโยชน์ใด ๆ กับการเลือกตั้ง ทำหน้าที่ประชาสัมพันธ์ให้ประชาชนเข้าใจถึงความสำคัญของการเลือกตั้ง และตรวจสอบการเลือกตั้งให้บริสุทธิ์ยุติธรรมที่สุด

 

เนื่องจากองค์กรกลางเป็นองค์กรที่เกิดขึ้นใหม่ มีเวลาเตรียมตัวไม่มากนัก และยังไม่มีประสบการณ์ การทำงานจึงเป็นลักษณะทำไปคิดไป การประสานงานยังไม่ดีนัก และอุปกรณ์ก็ยังไม่พร้อม จึงทำให้การทำงานยังไม่มีประสิทธิภาพเท่าใด

 

จากการทำงานขององค์กรกลางเมื่อการเลือกตั้งครั้งที่ผ่านมา (22 มีนาคม 2535) มีการแจ้งเหตุกล่าวหาผู้ที่มีส่วนเกี่ยวข้องกับการทุจริตในการเลือกตั้งดังในตารางที่ 1

chart 1

จากตารางที่ 1 พบว่า ฝ่ายบริหารส่วนท้องถิ่นระดับตำบล หมู่บ้าน ได้แก่ กำนัน ผู้ใหญ่บ้าน ถูกกล่าวหาว่ามีพฤติกรรมทุจริตในการเลือกตั้งสูงถึงร้อยละ 23.75 ของผู้ถูกกล่าวหาทั้งหมด ซึ่งก็ไม่ใช่เรื่องแปลกใหม่อะไรเพราะบุคคลเหล่านี้ส่วนใหญ่ก็เป็นสมาชิก หรือหัวคะแนนให้แก่พรรคการเมืองอยู่แล้ว

 

จำนวนข้าราชการประจำก็ถูกกล่าวหาในสัดส่วนที่สูงเช่นกันคือ ร้อยละ 13.26 ของผู้ถูกกล่าวหาทั้งหมด นอกจากนี้ฝ่ายบริหารส่วนท้องถิ่นระดับจังหวัดก็ถูกกล่าวหาด้วย แม้จะมีสัดส่วนไม่สูงนัก อาสาสมัครขององค์กรกลางยืนยันว่าข้าราชการระดับสูงของจังหวัดบางจังหวัดใช้อำนาจหน้าที่ให้คุณให้โทษแก่นักการเมืองบางคน แต่ไม่สามารถหาหลักฐานมายืนยันความผิดจนถึงขั้นส่งเรื่องให้กระทรวงมหาดไทยหรือนายกรัฐมนตรีพิจารณาได้ ในจำนวนนี้ฝ่ายที่รับแจ้งเหตุได้รับเรื่องร้องเรียน เกี่ยวกับผู้ว่าราชการจังหวัด 10 ราย รองผู้ว่าราชการจังหวัด 4 ราย นายอำเภอ 58 ราย และตำรวจ 100 ราย มีการใช้อำนาจหน้าที่ในการให้คุณให้โทษแก่นักการเมืองบางคน ในบางจังหวัด ข้าราชการระดับสูงไม่ให้ความร่วมมือแก่องค์กรกลางในการทำงาน และบางจังหวัดมีการข่มขู่อาสาสมัครขององค์กรกลางด้วย

 

นอกจากนี้การพิจารณาเรื่องของการทุจริตที่ส่งเพื่อพิจารณา ในบางจังหวัดก็ดำเนินการล่าช้า โดยองค์กรกลางได้ส่งเรื่องการทุจริตให้ผู้ว่าราชการจังหวัดพิจารณาทั้งสิ้น 195 เรื่อง แต่ไม่ได้รับการพิจารณาจนถึงขั้นฟ้องร้องแม้แต่เรื่องเดียว โดยให้เหตุผลว่ามีหลักฐานไม่เพียงพอ บางจังหวัดมีการส่งหนังสือตอบแก่องค์กรกลาง ล่าช้าทำให้ไม่สามารถส่งเรื่องฟ้องร้องได้ทันเวลา

 

การดำเนินการขององค์กรกลางไม่สามารถกำจัดการทุจริตในการเลือกตั้งได้ จะมีผลก็คือทำให้รูปแบบในการทำผิดกฎหมายเลือกตั้งเปลี่ยนแปลงไปเท่านั้น เช่น เมื่อกำนันหรือผู้ใหญ่บ้านไม่สะดวกที่จะเป็นหัวคะแนนได้อย่างออกนอกหน้าเหมือนเดิม ก็เปลี่ยนให้ภรรยามาทำหน้าที่แทน โดยหาเสียงผ่านทางกลุ่มแม่บ้าน หรือกลุ่มชุมชนต่าง ๆ นอกจากนี้สิ่งที่เปลี่ยนแปลงอย่างเห็นได้ชัดคือ หัวคะแนนจะได้รับผลตอบแทนมากขึ้นเพราะมีความเสี่ยงต่อการถูกจับมากขึ้น และรูปแบบการแจกเงินก็เปลี่ยนแปลงไปด้วย โดยมีความซับซ้อนยิ่งขึ้น

 

สรุป

 

การซื้อขายเสียงได้กลายเป็นประเพณีนิยมสำหรับประชาชนชาวไทยไปแล้ว เมื่อสิ่งที่ประชาชนต้องการจากรัฐบาล รัฐบาลไม่สามารถให้ได้ แต่ประชาชนสามารถได้รับ จากผู้สมัครรับเลือกตั้งหรือจากผู้แทนที่ตนได้เลือกไปแล้ว ดังนั้น ในระยะยาวผู้สมัครคนนั้นก็จะยังได้รับการเลือกตั้งอยู่ แม้ว่าในหน้าที่การบริหารประเทศ จะไม่ได้ทำเพื่อประชาชนส่วนรวมเลย

 

ความพยายามของรัฐบาลในการป้องกันและปราบปรามการทุจริตในการเลือกตั้งนั้น ไม่สามารถทำให้บรรลุผลได้ เพราะทุกฝ่ายที่เกี่ยวข้องต่างก็ได้รับประโยชน์ จากการซื้อขายเสียงนั้น แม้ว่าจะมีการจัดตั้งองค์กรกลางขึ้นมาเป็นองค์กรอิสระ แต่เมื่อไม่มีอำนาจในการตัดสินอะไรได้ องค์กรกลางก็ไม่สามารถที่จะกำจัดการซื้อขายเสียงได้ เพียงแต่มีผลให้การซื้อขายเสียงเป็นไปด้วยความยากลำบากมากขึ้นและมีการเปลี่ยนแปลงรูปแบบไปเท่านั้น

 

แต่กำเนิดขององค์กรกลางในการเลือกตั้งในปี 2535 ทั้งสองครั้งนั้นชี้แนวว่า ตราบใดข้าราชการที่บริหารการเลือกตั้ง ยังต้องอยู่ภายใต้อาณัติของรัฐมนตรีว่าการ กระทรวงมหาดไทย ซึ่งต้องมาจากการเลือกตั้งเช่นกันนั้น ข้าราชการที่เป็นผู้รับผิดชอบดูแลเรื่องการเลือกตั้งจะไม่สามารถขจัดการทุจริตในการเลือกตั้งลงได้เลย

 

Read Full Post »

สังคมเสถียรภาพ กับ กลไกประชารัฐที่ดี

recommendare

 

บันทึก

จากบทความหัวข้อ  “สังคมเสถียรภาพ กับ กลไกประชารัฐที่ดี”

 

เขียนโดย

ดร.อรพินท์ สพโชคชัย

ผู้อำนวยการวิจัยกระบวนการมีส่วนร่วมในการพัฒนา                                    

ฝ่ายการวิจัยทรัพยากรมนุษย์และพัฒนาสังคม สถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย

 

ความมีดังนี้

 

ภูมิหลัง

 

ในช่วงที่ผ่านมา คำว่า Good Governance มีการกล่าวถึงบ่อยขึ้นทั้งในวงการวิชาการและสื่อมวลชน โดยเฉพาะเมื่อประเทศไทยได้ตัดสินใจขอกู้เงิน และตกลงรับเงื่อนไขจากกองทุนการเงินระหว่างประเทศ (International Monetary Fund, IMF) ปัจจุบันความหมายของคำว่า Good Governance ยังมีความเข้าใจที่แตกต่างกันและมีผู้ใช้คำศัพท์ต่างๆ ที่พยายามสื่อความหมายของคำนี้ เช่น การใช้คำว่า “ประชารัฐ” หรือ “กลไกภาคราชการที่มีคุณภาพ” หรือ “ประชาคมราชการที่ดี” หรือ “กลไกราชการที่ดี” หรือ “ธรรมรัฐ”1 ซึ่งคำต่างๆ ก็ยังสื่อความหมายที่ไม่ชัดเจนนัก มีความหมายที่อาจคลาดเคลื่อน และสร้างความสับสนในการสื่อสาร เพราะยังไม่มีการบัญญัติศัพท์เฉพาะที่เป็นสากลสำหรับภาษาไทยเพื่อที่คนทั่วไปสามารถเข้าใจตรงกันได้ ดังนั้น ในขณะที่ยังไม่มีข้อยุติที่เป็นสากลในภาษาไทยว่าจะใช้คำใด รายงานฉบับนี้จึงขอใช้คำว่า “กลไกประชารัฐ” แทนคำว่า “Governance” และ “กลไกประชารัฐที่ดี” แทนคำว่า “Good Governance” ไปก่อนเพื่อวัตถุประสงค์ในการสื่อความหมายให้เกิดความเข้าใจที่ตรงกัน

 

เนื่องจากหัวข้อเรื่อง Good Governance กำลังเป็นที่สนใจและได้รับการยอมรับว่าเป็นหัวข้อที่มีความสำคัญต่อการพัฒนาสังคมที่มีความมั่นคง เป็นธรรม และมีการพัฒนาอย่างยั่งยืน สำหรับประเทศไทย ประเด็นนี้จะทวีความสำคัญมากขึ้น โดยเฉพาะอย่างยิ่งในยุคที่รัฐบาลไทยได้ยอมรับข้อตกลง ในการฟื้นฟู เศรษฐกิจไทยภายใต้เงื่อนไข IMF ทำไม IMF และองค์กรพัฒนาระหว่างประเทศหลายองค์กรจึงให้ความสำคัญกับการพัฒนากลไกประชารัฐที่ดี กลไกประชารัฐที่ดี มีความหมายอย่างไร และจะมีความสำคัญต่อสังคมไทยอย่างไร เอกสารฉบับนี้ได้ค้นคว้าและศึกษาแนวคิดจากมุมมองต่างๆ เพื่อแสวงหาความชัดเจน และรวบรวม ข้อมูลเกี่ยวกับความเป็นมาของหัวข้อนี้ทั้งในเรื่องของการนิยามและการให้ความหมาย แนวคิด และประสบการณ์ขององค์กรระหว่างประเทศ ตลอดจนผลที่จะ มากระทบต่อประเทศไทยในอนาคต เพื่อใช้เป็นเอกสารในการเผยแพร่ความรู้สำหรับผู้ที่มีส่วนเกี่ยวข้องและผู้ที่สนใจทั่วไป

 

ความหมายและการใช้คำกลไกประชารัฐที่ดี

 

คำว่า Good Governance เพิ่งปรากฏและมีการใช้ในวงการของนักวิชาการที่สนใจการพัฒนากลไกการบริหารและการปกครองของสังคม เมื่อไม่นานมานี้ ส่วนคำว่า Governance นั้นปรากฏอยู่ในพจนานุกรมและมีผู้ใช้กันมานานแล้ว โดยพจนานุกรมให้ความหมายของคำว่า Governance ดังนี้ “Governance means (1) the act, process, or power of governing; government, (2) the state of being governed.”2 ซึ่งหากจะแปลกันตรงๆ ก็หมายถึง การกระทำ กระบวนการ หรืออำนาจในการบริหารการปกครอง ซึ่งเมื่อใช้กับรัฐก็น่าจะมีความหมายใกล้เคียงเกี่ยวข้องกับคำว่าภาครัฐ (State) ซึ่งอาจจะหมายถึงทั้งรัฐบาล (Government) และระบบราชการ (Civil Service)

 

นอกจากนี้ คำว่า Governance ยังอาจจะใช้ได้สำหรับองค์กรของภาคเอกชนในความหมายที่เฉพาะเจาะจง ในความหมายสำหรับการบริหารการปกครองหน่วยงาน เช่น การใช้ร่วมกับคำว่า Corporate Governance ก็จะหมายถึงกลไกขอบเขตการดำเนินงาน กติกา กฎระเบียบและวิถีทางที่องค์กรใดองค์กรหนึ่ง จะใช้ในการบริหาร จัดการภายในของหน่วยงาน

 

ตามหลักฐานปรากฏว่าองค์กรพัฒนาต่างๆ เพิ่งมาใช้ คำว่า Good Governance ในช่วงต้นทศวรรษ 1990 นี้เอง ในอดีต วงการวิชาการ และองค์กรการพัฒนาต่างๆ รวมทั้งธนาคารโลก (World Bank) และ IMF ซึ่งเป็นองค์กรการเงินระดับโลก ที่ให้การช่วยเหลือประเทศสมาชิกที่มีปัญหาทางการเงิน เคยใช้และคุ้นเคย กับคำว่าการจัดการภาครัฐ หรือ Public Sector Management (PSM) และการบริหารรัฐกิจ หรือ Public Administration ภายหลังธนาคารโลกเองหันมาใช้ Governance มากขึ้น ซึ่งเป็นผลมาจากอิทธิพลของการศึกษาโดยนักวิชาการของธนาคารโลกในยุคต่อๆ มาซึ่งได้ให้ความหมายของคำนี้กว้างกว่าความหมายของ PSM

 

ธนาคารโลกอ้างว่า คำว่า Good Governance พบว่ามีการใช้ครั้งแรกในรายงานของธนาคารโลกเมื่อปี 1989 ในรายงานเรื่อง Sub-Sahara Africa: From Crisis to Sustainable Growth ซึ่งเป็นรายงานของธนาคารในยุคแรกที่ได้กล่าวถึงความสำคัญของการมี Good Governance และการฟื้นฟูเศรษฐกิจ และต่อมา ผลการศึกษาที่วิเคราะห์ประสบการณ์ของ IMF ในการให้ประเทศต่างๆ กู้เงินเพื่อฟื้นฟูเศรษฐกิจ มีข้อสรุปว่า กุญแจสำคัญประการหนึ่งที่นำไปสู่ความสำเร็จ ในการฟื้นฟูระบบเศรษฐกิจของประเทศที่รับความช่วยเหลือทางการเงิน คือ การที่ประเทศนั้นๆ มี Good Governance และมีการดำเนินการตามนโยบายสาธารณะที่ได้ตกลงไว้อย่างเคร่งครัด ปัจจัยทั้งสองนี้จะทำให้ประเทศเหล่านั้นสามารถพัฒนากลับสู่ เสถียรภาพได้อย่างรวดเร็วและจะเป็นการพัฒนาที่ยั่งยืน

 

ต่อมาแนวความคิดนี้ได้มีการศึกษากว้างขวางขึ้น และคำนี้ก็ถูกนำมาใช้กันอย่างแพร่หลายในวงการและองค์กรเครือข่ายของธนาคารโลก โดยในระยะแรกๆ ธนาคารโลกกำหนดความหมายตามกรอบความคิดของการดำเนินงานที่เกี่ยวกับขอบเขตของธนาคารโลกว่าด้วย Governance and Development ดังนั้น คำว่า Governance จึงเป็นที่เข้าใจกันว่า หมายถึง “การกำหนดกลไกอำนาจของภาครัฐในการบริหารจัดการทรัพยากร ทั้งด้านเศรษฐกิจและสังคมของประเทศ เพื่อให้เกิดการพัฒนา” ในระยะเริ่มแรกธนาคารโลกได้พยายามอธิบายความหมายของคำว่า Governance ว่าจะครอบคลุมถึงความหมาย 3 ลักษณะ คือ

 

โครงสร้างและรูปแบบของระบอบทางการเมือง (Political Regime)

กระบวนการและขั้นตอนที่ผู้มีอำนาจในการเมืองใช้ในการบริหารจัดการทรัพยากรทางเศรษฐกิจและสังคม เพื่อพัฒนาประเทศความสามารถของผู้มีอำนาจในการบริหารประเทศในการวางแผนกำหนดนโยบาย และการแปลงแผนและนโยบายไปสู่การปฏิบัติ ตลอดจนการปรับเปลี่ยน แนวทางการบริหารประเทศซึ่งตามความเข้าใจและความคิดเห็นข้างต้น ธนาคารโลกได้กำหนดแนวคิดว่า ธนาคารโลกและหน่วยงานในเครือข่ายในฐานะองค์กรการเงินและองค์กรพัฒนาระดับโลก สามารถมีส่วนช่วยผลักดันการพัฒนากลไกของสังคมในประเทศที่ขอรับการช่วยเหลือทั้งหลายให้เป็น Good Governance ได้ โดยจะสามารถให้การสนับสนุน ในการพัฒนาส่วนที่เกี่ยวกับข้อสองและข้อสาม

 

แม้ว่าจะเริ่มมีการใช้คำนี้บ้าง แต่ในระยะแรกพบว่า หน่วยงานต่างๆ ยังคงใช้คำที่ต่างกันไป เช่น คณะกรรมาธิการเพื่อช่วยเหลือด้านการพัฒนาขององค์กร Organization for Economic Co-operation and Development (OECD) และ Overseas Development Administration (ODA) ของรัฐบาลสหราชอาณาจักร อังกฤษนิยมใช้คำเดียวกับธนาคารโลก ในขณะที่ Inter-American Development Bank (IDB) ยังคุ้นเคยกับการใช้คำว่าการพัฒนาปรับปรุงการบริหาร รัฐกิจให้ทันสมัย (Modernization of Public Administration) เป็นต้น นอกจากนี้ ยังมีหน่วยงานการพัฒนาอื่นๆ เช่น ธนาคารเพื่อการพัฒนาเอเชีย (Asian Development Bank, ADB) องค์การความร่วมมือระหว่างชาติญี่ปุ่น (Japan International Cooperation Agency, JICA) องค์การสหประชาชาติ (United Nations, UN) และสถาบันทางวิชาการอื่นๆ ก็หันมาใช้คำนี้ในความหมายเดียวกับคำนิยามของธนาคารโลก

 

ต่อมามีการนำคำและความหมายของ Good Governance นี้ไปใช้ในการพัฒนาด้านต่างๆ เช่น องค์การพัฒนาแห่งสหประชาชาติ (United Nations Development Programme, UNDP) เป็นแกนนำในการผลักดันแนวคิดและสร้างการยอมรับร่วมกันในระดับโลกว่า “กลไกประชารัฐที่ดีและการพัฒนา คนที่ยั่งยืนเป็นประเด็นสำคัญที่ไม่สามารถจะแยกออกจากกันได้ กลไกประชารัฐเป็นรากฐานที่ทำให้คนในสังคมโดยรวมอยู่ร่วมกันอย่างสันติสุข” ดังนั้น เรื่องที่ท้าทาย มวลมนุษย์ทุกสังคมไม่ว่าจะเป็นสังคมที่พัฒนาแล้วหรือสังคมที่ยังด้อยพัฒนา สังคมประชาธิปไตยหรือสังคมเผด็จการ คือ การสร้างกลไกประชารัฐที่ดี ที่สามารถส่งเสริม สนับสนุนการพัฒนาคนในสังคมที่ยั่งยืน ประเด็นนี้ UNDP ได้ศึกษาและอธิบายรายละเอียดไว้ในเอกสารนโยบายเรื่อง Governance for Sustainable Human Development ซึ่งได้ให้คำนิยามของคำนี้ที่ชัดเจนขึ้นว่า โดยทั่วไป กลไกประชารัฐเป็นส่วนที่เชื่อมโยงองค์ประกอบของสังคมทั้ง 3 ส่วนเข้าด้วยกัน คือ ประชาสังคม (Civil Society) ภาคธุรกิจเอกชน (Private Sector) และ ภาครัฐ (State หรือ Public Sector) ดังที่แสดงในภาพที่ 1

 

Pic

 

ดังนั้นการที่สังคมมีกลไกประชารัฐที่ดีก็จะเป็นกลไกแกนในการสร้างความสมดุลระหว่างองค์ประกอบต่างๆ ของสังคมให้ดำรงคงอยู่ร่วมกันอย่างสันติสุข และสังคมมีเสถียรภาพ

 

กลไกประชารัฐมีบทบาทอำนาจหน้าที่ในการดูแลบริหารจัดการใน 3 ด้านคือ ด้านเศรษฐกิจ การเมือง และการบริหารประเทศ ซึ่งจะมีองค์ประกอบของ โครงสร้างอำนาจหน้าที่ 3 ด้านคือ กลไกประชารัฐด้านเศรษฐกิจ (Economic Governance) หมายถึง กระบวนการการตัดสินใจและการกำหนด นโยบายที่มีผลกระทบต่อระบบเศรษฐกิจภายในของประเทศ และกระทบถึงความสัมพันธ์กับระบบเศรษฐกิจอื่นๆ กลไกประชารัฐด้านการเมือง (Political Governance) หมายถึง กระบวนการการกำหนดนโยบายที่มีผลต่อปวงชนในประเทศ ได้แก่ รัฐสภา หรือฝ่ายการเมืองไม่ว่าจะเป็นผู้แทนจากการเลือกตั้ง แต่งตั้ง หรือเผด็จการ และ กลไกบริหารรัฐกิจหรือภาคราชการ (Administrative Governance) หมายถึง กลไกและกระบวนการในการแปลงนโยบาย และทรัพยากรไปสู่การปฏิบัติอย่างมีประสิทธิภาพ ประสิทธิผลและอย่างเที่ยงธรรม ซึ่งจะผ่านทางกลไกการกำหนดนโยบายและหน่วยงานปฏิบัติ ดังนั้น เมื่อวิเคราะห์ความหมายของคำว่า Governance ตามนิยามข้างต้นนี้ ก็ควรมีความหมายรวมถึง ระบบ โครงสร้าง และกระบวนการต่างๆ ที่วางกฎเกณฑ์ ความสัมพันธ์ระหว่างเศรษฐกิจ การเมืองและสังคมของประเทศ3 เพื่อที่ภาคต่างๆ ของสังคมจะพัฒนาและอยู่ร่วมกันอย่างสงบสันติสุข

 

ลักษณะและองค์ประกอบของกลไกประชารัฐที่ดี

 

ในขณะที่สังคมโลกรู้จักคุ้นเคยกับกลไกภาครัฐและการบริหารรัฐกิจว่าเป็นกลไกและกระบวนการสำคัญ ในการวางกฎเกณฑ์การบริหารประเทศ แต่การแสวงหาความหมาย ของการที่สังคมทุกสังคมจะมี “กลไกประชารัฐที่ดี” เป็นสิ่งที่เพิ่งเริ่มต้นตื่นตัว ปัจจุบัน การค้นหาความหมายและคุณค่าของคำว่า “กลไกประชารัฐที่ดี” มีการศึกษาในวงกว้างและมีเอกสารอยู่มากมาย โดยพบว่าการศึกษาประเด็นนี้ ส่วนใหญ่เป็นการศึกษาที่ตั้งอยู่บนรากฐานของแนวคิดในการพัฒนาภาครัฐในอดีต เช่น แนวคิดเรื่อง Public Sector Reform, Civil Service Reform หรือ Bureaucratic Reform และ Financial Management and Budgeting Reform เป็นต้น ซึ่งในอดีตได้มีการศึกษากันแล้วอย่างมากมายเช่นกัน

 

การที่จะเข้าใจว่ากลไกประชารัฐที่ดีเป็นอย่างไรนั้น คงจะต้องดูว่าแล้ว “กลไกประชารัฐที่ไม่ดี” (Bad Governance) มีลักษณะอย่างไร และหากสังคมใดมีแล้ว จะแสดงอาการอย่างไร รายงานการศึกษาของ UNDP ได้สรุปว่าหากสังคมใดที่มี “กลไกประชารัฐที่ไม่ดี” จะสามารถดูลักษณะและอาการได้จากตัวชี้วัดหลายประการ เช่น ประชาชนในสังคมได้รับบริการสาธารณะที่ไม่มีคุณภาพ จากหน่วยงานราชการหรือรัฐวิสาหกิจ ประเทศขาดศักยภาพในการกำหนดหรือดำเนินนโยบาย หรือแม้แต่การตัดสินใจด้านนโยบายในแต่ละวันก็มักผิดพลาดและสับสน ไม่ได้อยู่บนพื้นฐานทางวิชาการและเหตุผล การบริหารการคลังของประเทศ ล้มเหลวซึ่งรวมถึงปัญหาการเงินการคลังของประเทศ และการกำหนดงบประมาณที่ไม่สอดคล้องกับสภาพความเป็นจริง ไม่สร้างสรรค์ในการพัฒนาประเทศ และการควบคุมการใช้จ่ายที่ไร้ประสิทธิภาพและประสิทธิผล การกำหนดกฎหมายและระเบียบที่ไม่สามารถปฏิบัติได้อย่างจริงจัง การกำหนดกติกาและระเบียบต่างๆ ที่นำไปสู่การแสวงหาผลประโยชน์ของคนบางกลุ่ม ความไม่โปร่งใสของกระบวนการตัดสินใจ มีการทุจริตและการแสวงหาผลประโยชน์จากทรัพย์สินสาธารณะ และพบการทุจริตคอร์รัปชั่นของนักการเมืองและข้าราชการ เป็นต้น

 

เมื่อปรากฏว่าสังคมใดที่ต้องเผชิญปัญหาหรือมีอาการดังกล่าว ก็หมายความว่าสังคมในขณะนั้นไม่มี “กลไกประชารัฐที่ดี” คือ ไม่มีกลไกกติกาของสังคมที่สามารถ ควบคุมการบริหารจัดการภายในและภายนอกประเทศได้ดีพอ หากสังคมที่ประสบภาวะกลไกประชารัฐไม่ดี ก็เปรียบเสมือนร่างกายของคนที่ภูมิคุ้มกันบกพร่อง เป็นสังคมที่ขาดภูมิคุ้มกันอันตรายจากภาวะวิกฤติ เมื่อสังคมตกอยู่ภายใต้ภาวะขาดกลไกประชารัฐที่ดีในช่วงขณะที่เศรษฐกิจถดถอย หรือในช่วงที่เกิดวิกฤติ ทางเศรษฐกิจด้วยแล้ว ภาวะการมีกลไกประชารัฐที่ไม่ดีนี้ก็จะเป็นปัจจัยที่ซ้ำเติมให้วิกฤติทางเศรษฐกิจทวีความรุนแรง และเศรษฐกิจของประเทศตกต่ำอย่างรวดเร็ว ทั้งนี้เพราะสาธารณชนรวมทั้งนักลงทุนทั้งภายในและภายนอกประเทศ ขาดความเชื่อมั่นศรัทธาในกลไกประชารัฐ สังคมขาดความสงบสุข ประชาชนเดือดร้อน ขาดเสถียรภาพทางเศรษฐกิจและการเงิน หากสังคมยังไม่สามารถปรับปรุงกลไกประชารัฐได้ ก็จะทำให้การฟื้นฟูระบบเศรษฐกิจให้กลับมีเสถียรภาพและเจริญเติบโต กลายเป็นงานที่ยากและใช้เวลานานกว่าในสังคมที่มี Good Governance หรืออาจจะนำประเทศเข้าสู่ภาวะการล้มละลายได้

 

ในทางตรงข้าม การที่สังคมใดมีกลไกประชารัฐที่ดี หรือมี Good Governance นั้นเสมือนมีกลไกที่เป็นพลังขับเคลื่อนที่ดี ที่เป็นเครื่องยืนยันว่าการบริหาร การจัดการทางเศรษฐกิจ สังคมและการเมืองนั้นจะตั้งอยู่บนรากฐานที่มั่นคง เป็นที่ยอมรับของคนส่วนใหญ่ในสังคม ซึ่งรวมถึงเสียงของประชาชนในกลุ่มผู้ด้อยโอกาส และกลุ่มผู้ยากจน มีกระบวนการจัดสรรทรัพยากรต่างๆ ที่เป็นธรรมต่อคนในสังคม มีการจัดการระบบเศรษฐกิจที่มีประสิทธิภาพและประสิทธิผล ดังนั้น การดำเนินการของสังคมเพื่อรักษาความสมดุลภายในของระบบเศรษฐกิจ สังคม และการเมือง จะมีความมั่นคง มีเสถียรภาพ และประชาชนมีความสงบสุข

 

กลไกประชารัฐที่ดีจะเกิดขึ้นได้นั้น จำเป็นหรือไม่ที่สังคมใดสังคมหนึ่งต้องเป็นสังคมในโลกเสรีเสมอไป เป็นที่น่าสังเกตว่าจากการศึกษาที่ผ่านมายังไม่มีข้อมูล ยืนยันว่าการที่สังคมใดจะมีกลไกประชารัฐที่ดีนั้น จำเป็นต้องเป็นสังคมที่มีการพัฒนาแล้ว หรือเป็นสังคมที่มีการปกครองตามระบอบประชาธิปไตยเสมอไป ทั้งนี้จะขึ้นอยู่กับปัจจัยทางวัฒนธรรม พื้นฐานทางการเมืองและค่านิยมในสังคม แต่สิ่งสำคัญที่พบจากการศึกษา และเป็นพื้นฐานในการสร้างกลไกประชารัฐที่ดีนั้น คือการที่สังคมใดสังคมหนึ่งได้มีกระบวนการในการ “พัฒนาคน” (Human Development) ที่มีประสิทธิภาพ ต่อเนื่อง และมีการจัดองค์กร กติกาของสังคมที่ดี เป็นทุนประเดิมของสังคมในการสร้างกลไกประชารัฐที่ดี คำกล่าวนี้มีการยืนยันจากความเห็นของนักวิชาการที่ศึกษาประสบการณ์ของประเทศต่างๆ ซึ่งพบว่า การที่สังคมใดที่มีระดับการ “พัฒนาคน” ในระดับที่ต่ำ และมีโครงสร้างองค์กรที่อ่อนแอก็มักจะเป็นสังคมที่มีกลไกประชารัฐที่ไม่ดีด้วย

 

เมื่อมีข้อสรุปดังนี้ แนวคิดในการพัฒนากลไกประชารัฐให้เป็นกลไกที่ดีจึงได้รับความสนใจและมีการศึกษาอย่างกว้างขวาง โดยองค์การระหว่างประเทศต่างๆ ได้ให้การสนันสนุนและนำไปปฏิบัติ ซึ่งรวมทั้ง IMF ที่ได้กำหนดเป็นแนวนโยบายขององค์กรว่า จำเป็นต้องกำหนดเงื่อนไขการพัฒนากลไกประชารัฐไว้เป็น เงื่อนไขหนึ่งที่ยื่นต่อรัฐบาลต่างๆ ที่ IMF ได้ให้ความช่วยเหลือ

 

จนถึงปัจจุบัน การนิยามว่ากลไกประชารัฐที่ดีควรมีลักษณะอย่างไรนั้น ก็ยังมีการอธิบายที่หลากหลายและยังสามารถถกเถียงกันได้ ซึ่งหวังว่าในอนาคตคงมีวิวัฒนาการ และมีการศึกษาเพื่อพัฒนาองค์ความรู้ในส่วนนี้เพิ่มขึ้น โดยภาพรวมทั่วไป ก็จะมีหลักการใหญ่ที่คล้ายคลึงกันสรุปได้ว่า กลไกประชารัฐที่ดีนั้นจะมีลักษณะ และความหมายคุณค่าที่ล้ำลึก กว่าการกล่าวถึงกลไกการบริหารรัฐกิจหรือการบริหารงานของภาคราชการดังที่เคยศึกษากันมาในอดีต

 

คุณลักษณะของกลไกประชารัฐที่ดี จะต้องมีลักษณะและเงื่อนไขดังนี้

 

1. การมีส่วนร่วมของสาธารณชน (Public Participation)

 

คือเป็นกลไกกระบวนการที่ประชาชน (ชายและหญิง) มีโอกาสและมีส่วนร่วมในกระบวนการตัดสินใจอย่างเท่าเทียมกัน (Equity) ไม่ว่าจะเป็นโอกาสในการเข้าร่วม ในทางตรงหรือทางอ้อมโดยผ่านกลุ่มผู้แทนราษฎรที่ได้รับการเลือกตั้งจากประชาชนโดยชอบธรรม การเปิดโอกาสให้สาธารณชนมีส่วนร่วมอย่างเสรีนี้ รวมถึงการให้เสรีภาพแก่สื่อมวลชนและให้เสรีภาพแก่สาธารณชน ในการแสดงความคิดเห็นอย่างสร้างสรรค์ คุณลักษณะสำคัญประการหนึ่งที่สาธารณชนจะมีส่วนร่วมคือ การมีรูปแบบการปกครองและบริหารงานที่กระจายอำนาจ (Decentralization)

 

2. ความสุจริตและโปร่งใส (Honesty and Transparency)

 

คือเป็นกลไกที่มีความสุจริตและโปร่งใสซึ่งรวมถึงการมีระบบกติกาและการดำเนินงานที่เปิดเผย ตรงไปตรงมา ประชาชนสามารถเข้าถึงและได้รับข้อมูลข่าวสารอย่างเสรี เป็นธรรม ถูกต้อง และมีประสิทธิภาพ ซึ่งหมายถึงการที่ผู้เกี่ยวข้องทั้งหมดไม่ว่าจะเป็นหน่วยงานกำกับดูแลและประชาชนสามารถตรวจสอบและติดตามผลได้

 

3. พันธะความรับผิดชอบต่อสังคม (Accountability)

 

คือการเป็นกลไกที่มีความรับผิดชอบในบทบาทภาระหน้าที่ที่มีต่อสาธารณชน โดยมีการจัดองค์กร หรือการกำหนดกฎเกณฑ์ที่เน้นการดำเนินงานเพื่อสนองตอบ ความต้องการของกลุ่มต่างๆ ในสังคมอย่างเป็นธรรม ในความหมายนี้รวมถึงการที่มี Bureaucracy Accountability และ Political Accountability ซึ่งจะมีความหมายที่มากกว่าการมีความรับผิดชอบเฉพาะต่อผู้บังคับบัญชาหรือกลุ่มผู้เป็นฐานเสียงที่ให้การสนับสนุนทางการเมือง แต่จะครอบคลุมถึงพันธะ ความรับผิดชอบที่มีต่อสังคมโดยรวม ตามปกติ การที่จะมีพันธะความรับผิดชอบต่อสังคมเช่นนี้ องค์กร หน่วยงาน และผู้ที่เกี่ยวข้องต้องพร้อมและสามารถ ที่จะถูกตรวจสอบและวัดผลการดำเนินงาน ทั้งในเชิงปริมาณ คุณภาพ ประสิทธิภาพ และการใช้ทรัพยากรสาธารณะ ดังนั้นคุณลักษณะของความโปร่งใส ของระบบในลำดับที่สองจึงเป็นหัวใจสำคัญในการสร้าง Accountability

 

4. กลไกการเมืองที่ชอบธรรม (Political Legitimacy)

 

คือเป็นกลไกที่มีองค์ประกอบของผู้ที่เป็นรัฐบาลหรือผู้ที่เข้าร่วมบริหารประเทศที่มีความชอบธรรม เป็นที่ยอมรับของคนในสังคมโดยรวม ไม่ว่าจะโดยการแต่งตั้ง หรือเลือกตั้ง แต่จะต้องเป็นรัฐบาลที่ได้รับการยอมรับจากประชาชนว่ามีความสุจริต มีความเที่ยงธรรม และมีความสามารถที่จะบริหารประเทศได้

 

5. กฎเกณฑ์ที่ยุติธรรมและชัดเจน (Fair Legal Framework and Predictability)

 

คือมีกรอบของกฎหมายที่ยุติธรรมและเป็นธรรมสำหรับกลุ่มคนต่างๆ ในสังคม ซึ่งกฎเกณฑ์มีการบังคับใช้และสามารถใช้บังคับได้อย่างมีประสิทธิภาพ เป็นกฎเกณฑ์ที่ชัดเจนซึ่งคนในสังคมทุกส่วนเข้าใจ สามารถคาดหวังและรู้ว่าจะเกิดผลอย่างไรหรือไม่เมื่อดำเนินการตามกฎเกณฑ์ของสังคม สิ่งเหล่านี้เป็นการประกัน ความมั่นคง ศรัทธา และความเชื่อมั่นของประชาชน

 

6. ประสิทธิภาพและประสิทธิผล (Efficiency and Effectiveness)

 

คือเป็นกลไกที่มีประสิทธิภาพในการดำเนินงานไม่ว่าจะเป็นด้านการจัดกระบวนการทำงาน การจัดองค์กร การจัดสรรบุคลากร และมีการใช้ทรัพยากรสาธารณะต่างๆ อย่างคุ้มค่าและเหมาะสม มีการดำเนินการและการให้บริการสาธารณะ ที่ให้ผลลัพธ์เป็นที่น่าพอใจและกระตุ้นการพัฒนาของสังคมทุกด้าน (การเมือง สังคมวัฒนธรรม และเศรษฐกิจ)

 

กลไกประชารัฐที่ดีและวิกฤติของสังคมไทย

 

ประเทศไทยเป็นประเทศหนึ่งที่เคยได้รับความช่วยเหลือทั้งด้านการเงินและด้านวิชาการจากองค์กรพัฒนาระหว่างประเทศต่างๆ เช่นเดียวกับประเทศกำลังพัฒนาทั้งหลาย ดังนั้น ประเทศไทยจึงได้รับอิทธิพลในเรื่องแนวคิด และได้มีการดำเนินงานในการพัฒนาปรับปรุงกลไกการบริหารการปกครอง (Administrative Development) มาโดยตลอดนับตั้งแต่สมัยที่ประเทศไทยมีการเร่งรัดพัฒนาประเทศ ซึ่งรวมถึงการปรับปรุงระบบการบริหารของภาครัฐให้ทันสมัยด้วย เช่น ในสมัยจอมพลสฤษดิ์ ธนะรัชต์ ที่ได้เริ่มสร้างและวางกลไกการวางแผนระดับชาติเพื่อเป็นกรอบในการพัฒนาประเทศ โดยมีการตั้งสำนักงานคณะกรรมการพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ มีการปรับปรุงกลไกการบริหารและการควบคุมงบประมาณ โดยมีการแยกสำนักงบประมาณออกจากกระทรวงการคลังและขยายงานและบทบาทของสำนักงบประมาณ ซึ่งข้อเสนอแนะนี้ผ่านความช่วยเหลือของผู้เชี่ยวชาญจากองค์การสหประชาชาติ นอกจากนี้ ในด้านการพัฒนาระบบการบริหารงานด้านการให้บริการสาธารณสุข ได้มีการพัฒนาเป็นระบบการบริหารงานแบบแผนงาน ซึ่งเป็นการให้ความช่วยเหลือจากผู้เชี่ยวชาญจากองค์กรต่างประเทศ เป็นต้น

 

การพัฒนาทางการเมือง ได้มีความพยายามในการพัฒนาการเมือง เพื่อให้ได้ระบบการเมือง พรรคการเมืองและนักการเมืองที่มีคุณภาพ จากวิวัฒนาการและการพัฒนา ทางการเมืองในอดีตได้ชี้ให้เห็นความพยายามของประเทศไทยในการวางรากฐานทางการเมือง ที่มีความเป็นประชาธิปไตยซึ่งเป็นส่วนหนึ่งในการสรรหา และการเปิดโอกาสให้ผู้แทนประชาชน ที่มีความชอบธรรมได้ก้าวเข้ามาบริหารประเทศ และในปัจจุบันสิ่งที่น่ายินดีคือ เริ่มจะมีกระบวนการที่อาจนำไปสู่การปฏิรูป ทางการเมืองภายหลังการประกาศใช้รัฐธรรมนูญ ฉบับปี พ.ศ. 2540

 

ในด้านความพยายามในการพัฒนาระบบราชการ ได้จัดตั้งกองพัฒนาระบบการบริหารและองค์กร (Organization and Management) เพื่อพัฒนากลไกของ หน่วยราชการให้มีประสิทธิภาพ และการตั้งกองประเมินผล (Evaluation Division) เพื่อวัดผลการดำเนินงานของหน่วยงานราชการขึ้นในสำนักงบประมาณ

 

ในด้านความพยายามในการสร้างกลไกการตรวจสอบการทำงานของหน่วยราชการในยุคต่อๆ มา เช่น การตั้งคณะกรรมการปราบปรามการทุจริตและประพฤติมิชอบ (ปปป.) การตั้งหน่วยงานที่ดำเนินการตรวจสอบด้านการเงินการคลัง เช่น กรมบัญชีกลางและสำนักงานตรวจเงินแผ่นดินเป็นกลไกในการตรวจสอบและสร้างความชอบธรรม ของระบบราชการ เป็นต้น

 

ในยุคต่อมา งานด้านการปฏิรูประบบราชการที่เน้นการปรับเปลี่ยนทั้งระบบได้รับความสนใจและมีการดำเนินงานมาโดยตลอด แม้ว่าในช่วงที่ผ่านมาจะไม่ใคร่มีความต่อเนื่อง โดยรัฐบาลได้ตั้งคณะกรรมการปฏิรูประบบราชการหลายยุคหลายสมัย มีการศึกษาที่ได้รับการสนับสนุนจากประเทศพัฒนาแล้วต่างๆ และจากองค์การสหประชาชาติ ในปัจจุบัน ประเทศไทยยังคงดำเนินการด้านการปฏิรูประบบราชการในรูปของคณะกรรมการระดับชาติ เพื่อกำหนดทิศทางการปฏิรูประบบราชการ

 

แม้ว่าประเทศไทยได้ใช้ความพยายามอย่างต่อเนื่องในการสร้างการพัฒนากลไกของภาครัฐให้เป็นกลไกที่ดีดังที่ได้กล่าวเป็นตัวอย่างข้างต้น เป็นที่น่าสังเกตว่า การดำเนินงานที่ผ่านมาในอดีต มักจะเน้นการสร้างประสิทธิภาพของระบบราชการเป็นส่วนใหญ่ ซึ่งก็นับว่ายังไม่สามารถสร้างกฎเกณฑ์และกลไกที่นำไปสู่ การมีกลไกประชารัฐที่ดี ตามความหมายของสากลที่ได้กล่าวมาข้างต้น

 

ผลจากความอ่อนแอของกลไกประชารัฐในสังคมไทยส่วนหนึ่งคงมาจากการละเลยงานด้านการพัฒนาคนอย่างจริงจังในอดีต ซึ่งนโยบายการพัฒนาคนนี้ เพิ่งมีการตื่นตัวและบรรจุไว้ในแผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ ฉบับที่ 8 ปัญหาที่สะสมนี้เมื่อประกอบกับความอ่อนแอขององค์กรต่างๆ ปัญหาทางการเมือง ความเสื่อมโทรมของ Technocrats และองค์กรราชการ ก็จะเห็นได้ว่าวิกฤติการณ์ทางเศรษฐกิจ สังคม และการเมืองที่ประเทศไทยกำลังประสบในปัจจุบัน เป็นภาวะที่ประเทศกำลังขาดกลไกประชารัฐที่ดี เพราะหากวิเคราะห์จากสถานการณ์ภายในก็จะเห็นว่า ที่ผ่านมาสังคมไทยมีลักษณะและอาการหลายส่วนที่แสดงถึงการมี Bad Governance อย่างชัดเจน ซึ่งคงกล่าวได้ว่าภาวะการขาดกลไกประชารัฐที่ดีที่สะสมมานาน ภาวะนี้คงเป็นปัจจัยหนึ่งที่ซ้ำเติมให้เศรษฐกิจถดถอย และสังคมไทยเข้าสู่ วิกฤติอย่างรวดเร็วในช่วงหลายเดือนที่ผ่านมา ดังผลการศึกษาต่างๆ ที่ได้วิเคราะห์แล้วข้างต้น

 

เมื่อหันมาดูปัญหาที่สังคมไทยประสบในปัจจุบัน พบว่าภาวะวิกฤติทางเศรษฐกิจของไทยที่เกิดขึ้นในช่วงปี 2540 มิได้เกิดหรือเป็นผลจากการวิกฤติหรือการชะลอตัว ของเศรษฐกิจโลกดังเช่นที่เคยเกิดมาในอดีต เพราะจากรายงานเศรษฐกิจโลกปรากฏว่าโดยภาพรวมของเศรษฐกิจโลกปีนี้คาดว่าจะดีขึ้นไม่ว่าจะเป็นเศรษฐกิจของสหรัฐอเมริกา อังกฤษ และเยอรมัน เป็นต้น นักเศรษฐศาสตร์กล่าวว่าปัญหาของไทยเป็นปัญหาที่มาจากกลไก และการบริหารจัดการเศรษฐกิจซึ่งเป็นปัจจัยภายในประเทศเอง โดยวิเคราะห์ว่าปัญหาเศรษฐกิจฟองสบู่ของไทยนั้น เกิดจากการดำเนินนโยบายและการประกอบกิจกรรมทางการเงิน ตลอดจนกิจกรรมทางเศรษฐกิจอื่นๆ ที่ผิดพลาดมาอย่างต่อเนื่อง ซึ่งนับว่าเป็นความผิดพลาดที่ทุกฝ่ายในสังคมได้มีส่วนร่วมไม่มากก็น้อย เช่น

 

ภาคธุรกิจ

มีการกู้เงินจากต่างประเทศอย่างไร้วินัย ทำให้ปริมาณเงินกู้หลั่งไหลเข้ามาในประเทศจำนวนมหาศาล โดยนำเงินกู้ระยะสั้นมาลงทุนในกิจกรรม ที่ได้ผลตอบแทนระยะยาว  มีการลงทุนในธุรกิจอสังหาริมทรัพย์มากเกินความต้องการของตลาด โดยปราศจากมาตรการในการดูแลควบคุม  การปล่อยกู้ในธุรกิจเช่าซื้อเป็นจำนวนมาก เมื่อเกิดภาวะเศรษฐกิจซบเซากลุ่มบริษัทเงินทุนต่างๆ ก็พลอยเดือดร้อน ซึ่งในส่วนย่อยก็จะเห็นได้ว่า Corporate Governance ภายในองค์กรเอกชนเองก็ยังล้มเหลว ทำให้บรรดาผู้ให้กู้ทั้งภายในและภายนอกประเทศขาดความเชื่อมั่น

 

ภาคราชการ

 

ที่ผ่านมาหลายหน่วยงานมีการใช้จ่ายงบประมาณอย่างฟุ่มเฟือย มีการขยายขอบเขตการดำเนินงาน รวมทั้งการลงทุนในโครงการต่างๆ ที่เป็นโครงการขนาดใหญ่ (Mega Project) อย่างไร้ทิศทางและขาดวินัย ไม่มีความโปร่งใส และอาจไม่สุจริต สถาบันที่กำกับดูแลด้านการเงิน ดำเนินนโยบายทางการเงินการคลังผิดพลาด ล่าช้า เช่น การตรึงอัตราการแลกเปลี่ยนระบบตะกร้าเงินนานเกินไป การดำเนินนโยบายโอบอุ้มสถาบันการเงินต่างๆ และการทุ่มเงินเข้าต่อสู้ปกป้องค่าเงินบาทจากนักเก็งกำไรจนทำให้เงินทุนสำรองระหว่างประเทศของไทยลดลง จนถึงระดับที่เป็นอันตราย5 ข้าราชการและระบบราชการขาดการพัฒนาและปรับปรุงให้ทันต่อการเปลี่ยนแปลงของสภาพแวดล้อมภายนอก และที่สำคัญทั้งข้าราชการและนักการเมือง ขาดความตระหนักในพันธะความรับผิดชอบต่อสาธารณะอย่างจริงจัง
Technocrats ในภาคราชการซึ่งเคยเป็นแกนนำในการบริหารเศรษฐกิจมหภาคอ่อนแอลง ขาดเอกภาพ หรือไร้ศักยภาพ ในการเข้าควบคุม แก้ไขและป้องกันวิกฤติต่างๆ ในบางกรณียังร่วมมือกับนักการเมืองในการแสวงหาผลประโยชน์ร่วมกัน

 

ภาคประชาชน

 

ขาดวินัยและความรู้ในการอดออมอย่างจริงจังและต่อเนื่อง มีการลงทุนเก็งกำไรในธุรกิจที่มีความเสี่ยงสูง และโดยภาพรวมไม่ได้ให้ผลตอบแทนที่คุ้มค่า เช่น การลงทุนเก็งกำไรในตลาดหุ้น และการเก็งกำไรในธุรกิจอสังหาริมทรัพย์ เป็นต้น มีการใช้จ่ายเกินตัวฟุ่มเฟือย โดยไม่คำนึงถึงผลกระทบต่อประเทศชาติโดยรวม ซึ่งถูกปลูกฝังเป็นค่านิยมในการชื่นชมการใช้ชีวิตอย่างหรูหราเกินฐานะ ยอมเป็นหนี้เป็นสิน ตลอดจนมีค่านิยมและมีการแข่งขันการใช้สินค้าราคาแพงขาดสติในภาวะคับขัน ซึ่งรวมถึงภาพการเทขายหลักทรัพย์ในตลาดหุ้น ภาวะการถอนเงินจากสถาบันการเงิน และการแห่ซื้อสินค้าเพื่อการกักตุน  วิกฤติทางเศรษฐกิจครั้งนี้ใหญ่โตและยุ่งยากกว่าวิกฤติที่ประเทศไทยเคยผ่านมา เพราะปัจจุบันเศรษฐกิจของประเทศมีขนาดใหญ่ กว่าในสมัยก่อนๆ ที่ประเทศไทยเคยประสบ และสามารถฟันฝ่าวิกฤติเศรษฐกิจได้หลายครั้ง เช่น วิกฤติเศรษฐกิจในช่วงปี 2527 ผลิตภัณฑ์มวลรวม (Gross Domestic Product, GDP) ของประเทศมีมูลค่าเพียง 1.13 ล้านล้านบาท ในขณะที่ปี 2539 มีมูลค่า 4.66 ล้านล้านบาท งบประมาณแผ่นดินปี 2527 เป็นจำนวน 192,000 ล้านบาท เพิ่มเป็น 843,200 ล้านบาท และมีประชากรเพิ่มขึ้นเกือบ 10 ล้านคน คือ มีประชากรเพียง 50.5 ล้านคน ในปี 2527 เพิ่มเป็น 60.1 ล้านคน ในปี 25396 ดังนั้น ปัญหาเศรษฐกิจที่เกิดขึ้นครั้งนี้ จึงเป็นปัญหาที่ซับซ้อนกว่าในอดีตหลายเท่า เนื่องมาจากมีปัจจัยและเงื่อนไขภายนอกและภายในหลายประการที่เข้ามาเกี่ยวข้อง ไม่ว่าจะเป็นความเชื่อมั่น ของนักลงทุนในประเทศ ภาวะอุตสาหกรรมชะลอตัว ความมั่นใจของผู้ให้กู้ต่างชาติ การเก็งกำไรของนักค้าเงินตราข้ามชาติ และอัตราแลกเปลี่ยนเงินบาทผันผวน เป็นต้น สิ่งที่สำคัญ คือ เรายังขาดกลไกและเครื่องมือในการแก้ไขปัญหาต่างๆ ที่มีประสิทธิผล และยังขาดบุคลากรที่จะเข้าแก้ไขปัญหาได้อย่างมีประสิทธิภาพ

 

การแก้ปัญหาวิกฤติเศรษฐกิจเป็นเรื่องที่มีปัญหาการเมืองแอบแฝงอยู่ มีการแบ่งพรรคแบ่งพวก ดูแลผลประโยชน์พวกพ้อง และที่สำคัญขาดความเป็นเอกภาพ ในการตัดสินใจ เพราะปัจจุบันโครงสร้างทางการเมืองยังไม่เอื้ออำนวยให้การบริหารงาน โดยเฉพาะการบริหารเศรษฐกิจมหภาคและการจัดการด้านการเงินการคลังเป็นไปอย่าง มีประสิทธิภาพ มีความแข็งแกร่ง และเป็นเอกภาพ ระบบปัจจุบันยังเปิดโอกาสให้การเมืองเข้าแทรกแซงการบริหารประเทศได้ในทุกระดับทุกองค์กร และระบบ การบริหารงานของนักการเมืองและข้าราชการขาดความโปร่งใสที่แท้จริงซึ่งสาธารณชนไม่สามารถตรวจสอบได้

 

ในอดีต องค์ประกอบส่วนหนึ่งของกลไกประชารัฐโดยเฉพาะข้าราชการในกลุ่ม Technocrats เคยเป็นแกนนำที่ดีของสังคม เพราะภาคธุรกิจเอกชนในยุคต้นๆ ไม่มีความสำคัญ เป็นธุรกิจครอบครัวหรือต่างชาติ และสังคมไทยมีกลุ่มผู้มีการศึกษาและขุนนางได้ผันตัวเองจากผู้ปกครองและกลุ่มผู้นำของสังคม (Elite) มาเข้ารับราชการ เราจึงมีบุคคลที่มีความรู้ความสามารถช่วยบริหารประเทศให้รอดพ้นมาได้ยุคหนึ่ง แต่ปัจจุบันในขณะที่เศรษฐกิจสังคมและการเมืองภายนอกมีการเปลี่ยนแปลง อย่างรวดเร็วกลายเป็นสังคมข่าวสารที่ไร้พรมแดน ภาคธุรกิจเอกชนขยายตัว มีการพัฒนาและใช้เทคโนโลยีทั้งการดำเนินงานและการบริหารงานที่ทันสมัย แต่กลไกของภาคราชการปรับตัวได้ช้ากว่า และในบางเรื่องบางส่วนยังไม่มีการปรับตัว ระบบโครงสร้างราชการของไทยจึงเป็นระบบเก่าแก่ เริ่มมีความเสื่อมโทรม และมีปัญหาสะสมตามลักษณะปกติขององค์กรเก่าแก่โดยทั่วไป เช่น ระบบการให้ผลตอบแทนและระบบการจูงใจบุคลากรล้าหลังและค่าตอบแทนต่ำกว่าภาคเอกชน ทำให้ภาครัฐขาดบุคลากรที่มีความสามารถ มีสมรรถภาพและมีคุณภาพ ข้าราชการและระบบราชการทำงานภายใต้กรอบกฎระเบียบที่รัดรึง ข้าราชการเป็นจำนวนมาก ยังขาดจิตสำนึกในการให้บริการสาธารณะ และขาดจริยธรรม ซึ่งนำไปสู่ปัญหาทุจริตคอร์รัปชั่นในวงราชการอย่างกว้างขวาง เมื่อแกนนำของภาครัฐ ทั้งในส่วนของระบบราชการ (Technocrats) และรัฐบาลอ่อนแอไร้ประสิทธิภาพและขาดความโปร่งใส การจัดการเพื่อแก้ไขวิกฤติจึงสับสน ขาดทิศทางที่ชัดเจน และไม่มีเอกภาพทั้งการดำเนินงานและการตัดสินใจ ซึ่งยิ่งทำให้นักลงทุนและสาธารณชนขาดความเชื่อมั่นและศรัทธา

 

ตั้งแต่เกิดปัญหาวิกฤติ ทุกฝ่ายรวมทั้งรัฐบาลสมัยพลเอกชวลิต ยงใจยุทธ ได้เร่งหามาตรการแก้ไขวิกฤติเฉพาะหน้า แต่ที่ผ่านมาการดำเนินงานไม่ค่อยได้ผลนัก ในทางตรงข้าม สถานการณ์กลับเลวร้ายลงทุกขณะ ผลกระทบจากเศรษฐกิจตกต่ำมีให้เห็นชัดเจนและประชาชนทุกภาคส่วนได้รับความเดือดร้อน อันเกิดจากภาวะสินค้าราคาแพง และค่าครองชีพพุ่งสูงขึ้น ซึ่งเป็นผลมาจากการขึ้นราคาน้ำมัน โรงงานอุตสาหกรรมและธุรกิจต่างๆ ชะลอตัวหรือปิดกิจการ เกิดภาวะการว่างงาน ครอบครัวขาดรายได้ และแรงงานย้ายถิ่นกลับเข้าสู่ภาคชนบท และข้อมูลที่น่าวิตก คือ นักวิชาการและนักเศรษฐศาสตร์เห็นตรงกันว่าการกู้สถานภาพทางเศรษฐกิจไทยให้กลับดีเหมือนในอดีต คงต้องใช้เวลาอีกระยะหนึ่งและอาจจะใช้เวลามากกว่าที่คาดไว้ สิ่งที่สังคมไทยคงหนีไม่พ้น คือผลกระทบจากภาวะเศรษฐกิจตกต่ำที่จะทวีรุนแรงมากขึ้นในช่วงปี 2541 และปัญหาทางเศรษฐกิจจะกระตุ้นให้เกิดปัญหาสังคมอื่นๆ ตามมาอีกมาก เช่น ปัญหาอาชญากรรม ปัญหาครอบครัว ปัญหาความยากจน ปัญหาการศึกษา และปัญหาอื่นๆ

 

ในช่วงปี 2540 เกือบทั้งปี ประเทศไทยวนเวียนท่ามกลางกระแสวิกฤติที่มีสภาพเลวร้ายลงทุกวัน จนในที่สุดทางออกเพื่อแก้ไขปัญหาวิกฤติเศรษฐกิจที่รัฐบาล ภายใต้การนำของพลเอกชวลิต ยงใจยุทธ ได้ตัดสินใจคือ การเจรจาขอความช่วยเหลือทางการเงินจาก IMF ซึ่งต่อมาธนาคารแห่งประเทศไทยและกระทรวงการคลัง ได้ลงนามกู้เงินจำนวน 17.2 พันล้านดอลลาร์สหรัฐฯ จาก IMF เมื่อวันที่ 21 สิงหาคม 25408 เพื่อนำเงินมากู้วิกฤติทางเศรษฐกิจในครั้งนี้ และก็เป็นไปตามที่คาดไว้คือ IMF ได้ตกลงให้ความช่วยเหลือเพื่อฟื้นฟูเศรษฐกิจ โดยได้มีการกำหนดเงื่อนไขให้รัฐบาลไทยปฏิบัติตามหลายประการ และเป็นไปตามที่คาดคือได้รวมถึงการตั้งเงื่อนไข ในการปฏิรูประบบราชการซึ่งเป็นกลไกส่วนหนึ่งของกลไกประชารัฐ อันเป็นแนวทางที่ IMF เชื่อว่าจะเป็นวิถีทางหนึ่งในการวางรากฐานในการสร้าง Good Governance โดยมาจากประสบการณ์ที่ IMF ได้ทำงานร่วมกับประเทศผู้กู้อื่นๆ ในประเด็นการจัดบทบาทของภาครัฐให้เหมาะสมในสังคม ซึ่งรวมถึงการกระจายอำนาจหน้าที่ ให้แก่องค์กรระดับท้องถิ่น การสร้างระบบการตรวจสอบที่เน้นความโปร่งใส การมีส่วนร่วมของสาธารณชน เพื่อป้องกันและปราบปรามการทุจริต คอร์รัปชั่นในวงราชการและการเมือง และการพัฒนาประสิทธิภาพ ซึ่งรวมถึงการลดขนาดของหน่วยงานราชการและการปรับปรุงบริการสาธารณะในรูปแบบต่างๆ ตั้งแต่การถ่ายโอนกิจการให้เอกชน เพื่อลดภาระการขาดทุนและเพิ่มการแข่งขัน เป็นต้น

 

การที่เรื่องนี้เป็นเงื่อนไขหนึ่งของ IMF ซึ่งรัฐบาลไทยได้ให้สัญญาแล้วว่าจะดูแลปรับปรุง ก็คงเป็นที่ชัดเจนว่าส่วนหนึ่งของวิกฤติเศรษฐกิจครั้งนี้มาจากการที่เรามี Bad Governance หรือ กลไกประชารัฐของไทยนั้นยังมีปัญหา สำหรับประเทศไทย การพัฒนากลไกประชารัฐที่ดีนั้นเป็นสิ่งที่จำเป็นและต้องให้ความสนใจ ซึ่งคงไม่ใช่ประเด็นที่จะตอบสนองความต้องการของ IMF เท่านั้น แต่เป็นการดำเนินการเพื่อกอบกู้ชาติ เพราะกลไกประชารัฐที่ดีเป็นเรื่องของคนไทย ในชาติจะต้องร่วมแรงร่วมใจกันสร้างขึ้นมา จากรากฐานการยอมรับและการมีส่วนร่วมของทุกส่วนในสังคมอย่างจริงจัง เมื่อเรามีกลไกประชารัฐที่ดี ก็คงจะช่วยย่นระยะเวลาการกอบกู้วิกฤติครั้งนี้ให้สั้นลง และประเทศไทยก็จะสามารถหลุดพ้นจากพันธะของ IMF ได้ในเวลารวดเร็ว สิ่งที่สำคัญนอกเหนือจาก การกู้วิกฤติคือจะเป็นการวางรากฐานการพัฒนาที่ยั่งยืนสำหรับสังคมไทยให้เป็นสังคมเสถียรภาพ

 

ในภาวะที่ประเทศยังขาดกลไกประชารัฐที่ดี หนทางในการกู้สถานการณ์ครั้งนี้ให้กลับพลิกฟื้นสู่เศรษฐกิจและสังคมที่เสถียรภาพดังเดิม คงต้องมีการรวมพลังจาก คนในชาติอย่างมหาศาลเพื่อร่วมผลักดันและพัฒนากลไกประชารัฐที่ดีสำหรับสังคมไทย พลังการพัฒนาจะเกิดได้เมื่อคนในชาติเข้าใจความหมาย หลักการและ ความสำคัญของการมีกลไกประชารัฐที่ดี และมีการร่วมแรงร่วมใจกันในการผลักดันและร่วมสร้างกลไกประชารัฐที่ดี

 

ดังนั้น ทุกฝ่ายที่เกี่ยวข้องรวมทั้งประชาชนในชาติคงต้องหันมาให้ความสำคัญในการศึกษาประเด็นนี้ให้เข้าใจชัดเจน เพื่อนำไปสู่การดำเนินงานอย่างถูกต้อง เพราะการที่จะสร้างกลไกประชารัฐที่ดีนั้นมีความหมายที่ล้ำลึก และมีปัจจัยที่มากกว่าการปรับปรุงหรือปฏิรูประบบราชการให้สามารถดำเนินงานอย่างมีประสิทธิภาพ และประสิทธิผล อย่างที่เราเคยถือปฏิบัติเท่านั้น


นอกจากนี้จะต้องมีการดำเนินงานด้านนี้อย่างจริงจังและต่อเนื่อง โดยเริ่มจากการวิเคราะห์เพื่อหาคำตอบว่า สำหรับสังคมไทย การพัฒนาในส่วนที่เรียกว่า “กลไกประชารัฐที่ดี” ตามความหมายสากลที่เป็นที่ยอมรับอย่างกว้างขวางนี้ จะเหมาะสมกับสังคมไทยมากน้อยเพียงใด ในปัจจุบันประเทศได้ดำเนินการอะไรไปแล้วบ้าง มีส่วนใดบ้าง ที่ยังไม่สมบูรณ์ มีส่วนใดบ้างที่ต้องแก้ไข ใครบ้างที่ควรร่วมรับผิดชอบ และควรดำเนินการอย่างไรเพื่อให้เกิดการยอมรับ เข้าใจ และถือปฏิบัติกันในสังคม

 

Read Full Post »