Feeds:
เรื่อง
ความเห็น

Posts Tagged ‘วินิจฉัย’

recommendare

 

บทความเรื่อง  สิทธิในการรับบุตรบุญธรรม ของ ผู้มีรสนิยมร่วมเพศ

ในมุมมองกฎหมายฝรั่งเศส และกฎหมายสิทธิมนุษยชนยุโรป

 

โดย

ปาลีรัฐ ศรีวรรณพฤกษ์

พนักงานคดีปกครองระดับสี่

นบ. (เกียรตินิยมอันดับสอง) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

นม. (กฎหมายเอกชนและธุรกิจ) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Master 2 (Protection des droits fondamentaux en Europe) Université d’Auvergne 1 Clermont-Ferrand

 

ความมีดังนี้

 

สิทธิในการมีรสนิยมรักร่วมเพศ

 

เป็นสิทธิในข้อที่ว่าด้วยการใช้ชีวิตส่วนตัว หรือ droit de la vie privée ซึ่งได้รับการยอมรับตามมาตรา 8 แห่งปฎิญญาว่าด้วยสิทธิมนุษยชนยุโรป ในทางกฎหมายภายใน กฎหมายแพ่งของฝรั่งเศสได้วางหลักยอมรับการครองคู่กันของคู่รักร่วมเพศโดยการยอมรับสัญญาการอยู่ร่วมกัน โดยมีการจดทะเบียนที่เรียกว่า pact(1) ซี่งเป็นการยอมรับความมีอยู่ในสังคมและสิทธิต่างๆของคู่รักร่วมเพศไปแล้วในประการหนึ่ง แต่สำหรับสิทธิในเรื่องการรับบุตรบุญธรรมของผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศ(ชายโสดหรือหญิงโสดที่มีรสนิยมรักร่วมเพศ)หรือคู่รักร่วมเพศ(มีการอยู่กินกัน) นั้น ได้มีการถกเถียงกันมาอยู่เสมอ โดยอ้างถึงความ”ไม่พร้อม”ในเชิงจิตวิทยาของผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศหรือคู่รักร่วมเพศในการที่จะดูแลเด็กซึ่งควรจะมีทั้งบิดาและมารดาอันเป็นส่วนประกอบโดยทั่วไปของครอบครัว มิใช่มีเพียงมารดาสองคนหรือบิดาสองคน บทความจึงขอเสนอมุมมองทางกฎหมายของสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของคู่รักร่วมเพศในมุมมองกฎหมายฝรั่งเศสและกฎหมายสิทธิมนุษยชนยุโรป โดยจะแบ่งการพิจารณาออกเป็น 2 ส่วน คือ 

 

ส่วนที่หนึ่ง ความเดิมในประเด็นสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของคู่รักร่วมเพศในมุมมองกฎหมายฝรั่งเศส – ในส่วนนี้จะกล่าวถึง

 

(1) ประมวลกฎหมายแพ่งเกี่ยวกับสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของฝรั่งเศส และ

(2) คดี Fretté และการวางหลักของสภาแห่งรัฐ

 

ส่วนที่สอง สิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของคู่รักร่วมเพศในมุมมองของกฎหมายสิทธิมนุษยชนยุโรปและในประเทศอื่นๆ – ในส่วนนี้จะกล่าวถึง

 

(1)  คำวินิจฉัยของศาลสิทธิมนุษยนชนยุโรปในคดี Fretté และในคดีล่าสุด

(2) สิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศในประเทศต่างๆ และ ข้อสังเกตโดยผู้ขียน

 

ส่วนที่หนึ่ง : ความเดิมในประเด็นการรับบุตรบุญธรรมของคู่รักร่วมเพศในมุมมองกฎหมายฝรั่งเศส


ในส่วนนี้จะแยกการพิจารณาออกไปสองประการคือ

 

(1)ประมวลกฎหมายแพ่งเกี่ยวกับสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของฝรั่งเศส

 

มาตรา 343 ของประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส ได้วางหลักในเรื่องการรับบุตรบุญธรรมไว้ว่า
– ในกรณีคู่สมรส : เป็นคู่สมรสที่ไม่ได้แยกกันอยู่ มีการสมรสกันแล้วเป็นเวลา 2 ปีขึ้นไป หรือ คู่สมรสฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีอายุมากกว่า 28 ปี
– ในกรณีบุคคลที่ยังไม่มีการสมรส (คนโสด) : ต้องมีอายุ 28 ปีขึ้นไป

 

ในทางปฎิบัติ การรับบุตรบุญธรรมภายในประเทศ กล่าวคือ รับเด็กสัญชาติฝรั่งเศสจากองค์กรดูและเด็กต่างๆในประเทศเป็นเรื่องยุ่งยากมาพอสมควร เพราะกฎหมายฝรั่งเศสมีบทบัญญัติที่ค่อนข้างเข้มงวดกับมาตรการดังกล่าว รวมทั้งมีการตรวจสอบอย่างละเอียดซึ่งกินเวลาประมาณสามปีขึ้นไป คู่สมรสชาวฝรั่งเศสที่มีความประสงค์ในการรับบัตรบุญธรรมจึงเลือกที่จะไปติดต่อรับบุตรบุญธรรมต่างชาติมากกว่า

 

(2)คดี Fretté และการวางหลักของสภาแห่งรัฐ


ในเดือนตุลาคมปี 1991 นาย Fretté ได้ทำการยื่นคำร้องแสดงความจำนงขอรับบุตรบุญธรรมจากผู้อำนวยการศูนย์ความช่วยเหลือด้านสังคม เด็ก และ สุขภาพ (La direction de l’action sociale, de l’enfant et de la santé) ซึ่งขึ้นตรงกับจังหวัดปารีส (Département de Paris) ทางศูนย์ฯได้จัดให้นาย Fretté ตรวจสอบสภาพจิตในกรณีดังกล่าวและได้ผลออกมาว่า นาย Fretté เป็นบุคคลผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศ คำร้องแสดงความจำนงขอรับบุตรบุญธรรมดังกล่างจึงตกไป โดยทางศูนย์ฯ อ้างเหตุผลเรื่อง “การขาดหายไปซึ่งความเป็นมารดา” (l’absence du référence maternelle constante) ซึ่งถือเป็นข้อบกพร่องเพียงประการเดียวของนาย Fretté ผู้ซึ่งมีการศึกษาและมีรายได้ที่มั่นคง ตลอดจนมีความสามารถในการเลี้ยงดูและปลูกฝังบุตรบุญธรรมของตนในอนาคตให้เติบโตเป็นประชากรที่สมบูรณ์และมีคุณภาพของประเทศฝรั่งเศสได้

 

ในเดือนพฤษภาคม 1993 นาย Fretté ได้ยื่นคำร้องในรูปของการร้องเรียนภายในหรือ recours gracieux(2) ร้องเรียนในประเด็นดังกล่าวอีกครั้งหนึ่ง ซึ่งผลการพิจารณาในเดือนตุลาคมปีเดียวกันก็สรุปว่า ผู้ร้องมี “การเลือกใช้ชีวิต” หรือ choix de vie ที่ไม่มีเหตุผลในเพียงพอในการที่จะแสดงให้เห็นหลักประกันที่ไว้วางใจในด้านความสัมพันธ์ทางครอบครัว ทางการเลี้ยงดูอบรมสั่งสอน และ ทางจิตวิทยาในการรับเลี้ยงดูบุตรบุญธรรม (3)

 

ในวันเดียวกันกับที่คำวินิจฉัยของการร้องเรียนภายในดังกล่าวมีขึ้น นาย Fretté ก็ได้ยื่นคำร้องขอเพิกถอนการกระทำนอกอำนาจ (recours en excès de pouvoir) ต่อศาลปกครองแห่งปารีส เพื่อให้ศาลทำการยกเลิกเพิกถอนคำวินิจฉัยจากการร้องเรียนภายในดังกล่าว ต่อมาศาลปกครองได้มีคำพิพากษาลงวันที่ 25 มกราคม 1995 ยกเลิกเพิกถอนคำวินิจฉัยจากการร้องเรียนภายในตามที่นาย Fretté ร้องขอโดยศาลให้เหตุผลว่าคำปฎิเสธที่อ้างว่านาย Fretté มีความขาดหายไปทางความเป็นมารดาและจะก่อให้เกิดความสับสนและความยากลำบากในการดำเนินชีวิตต่อบุตรบุญธรรมในอนาคต นั้นเป็นเหตุผลที่ไม่เพียงพอในการปฎิเสธคำขอ แต่จังหวัดปารีส (Département de Paris) ก็ปฎิเสธไม่รับคำวินิจฉัยดังกล่าวอีกครั้งหนึ่ง นาย Fretté จึงยื่นอุทธรณ์ต่อสภาแห่งรัฐ

 

ตุลาการผู้แถลงคดี (Commissaire du Gouvernement) ในคดีนี้เห็นว่า ขณะนี้มีประเด็นต้องพิจารณาคือความเป็นมนุษย์และความชาญฉลาดทางด้านสติปัญญาของนาย Fretté นั้นไม่เพียงพอกับการที่จะรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมหรือไม่ ทั้งนี้ จากข้อเท็จจริงจะเห็นได้ว่านาย Fretté ไม่ได้มีข้อด้อยในเรื่องใดๆอันจะถูกหยิบยกมาปฎิเสธสิทธิในการร้องขอเลี้ยงดูบุตรบุญธรรมแต่ประการใด เว้นแต่เพียงกรณีที่เป็นผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศเท่านั้น ดังนั้น หากนาย Fretté พิสูจน์ได้ว่าการที่ตนมีรสนิยมรักร่วมเพศ ไม่ได้เป็นอุปสรรคต่อการเลี้ยงดูเด็กตามธรรมชาติแล้ว คำขอรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมก็จะไม่ได้รับการโต้แย้ง

 

ทั้งนี้ ตุลาการผู้แถลงคดีเห็นว่า การที่ Département de Paris ปฎิเสธคำขอของนาย Fretté นั้น เป็นสิ่งที่ไม่ชอบด้วยเหตุผล 3 ประการ คือ

 

1.นับจากการปฎิรูปกฎหมายการรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมโดย loi du 11 juillet 1966 จะเห็นได้ว่าฝ่ายนิติบัญญัติยอมรับการรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมในกรณีผู้ยื่นคำขอเป็นชายโสดหรือหญิงโสดดังนั้น จากประเด็นนี้จะเห็นได้ว่า การที่ปฎิเสธชายรักร่วมเพศ ซึ่งมีสถานะทางกายภาพคือ”ชายโสด” จึงจะต้องอาศัยเหตุผลเดียวกับการปฎิเสธผู้ยื่นคำร้องที่มีสถานภาพเป็นโสดเป็นคำคัญ การอ้างเหตุการในการเป็นผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศ จึงถือเป็นเรื่องไม่ชอบด้วยกฎหมายและถือเป็นการเลือกปฎิบัติ และถือว่าเป็นการไม่เคารพสิทธิในการเลือกใช้ชีวิต หรือ choix de vie ของผู้ร้อง

 

 

2.สิทธิในการมีรสนิยมทางเพศ หรือ la vie sexuelle เป็นสิ่งที่ไม่ควรได้รับการปฎิเสธ เพราะสิทธิดังกล่าวถือเป็นหนึ่งในสิทธิในการดำรงชีวิตที่ได้รับการรับรองโดยมาตรา 8 แห่งปฎิญญาสากลสิทธิมนุษยชนยุโรป และ มาตรา 9 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส และยิ่งไปกว่านั้น กฎหมายภายในประเทศเองก็กำหนดไว้ชัดเจนว่า การเป็นบุคคลรักร่วมเพศถือเป็นเรื่องที่ไม่ควรได้รับการเลือกปฎิบัติ

 

3.เมื่อพิจารณาจากคำวินิจฉัยของศาลยุติธรรมในประเด็นสิทธิในการดูแลบุตรของคู่สมรสที่มีการหย่าร้างจากประเด็นที่ฝ่ายใดมีรสนิยมรักร่วมเพศแล้ว จะเห็นว่าศาลยุติธรรมเองก็ยังไม่ได้ห้ามที่บิดาหรือมารดาที่มีรสนิยมรักร่วมเพศในการเข้าพบปะเยี่ยมเยียนหรือดูแลบุตรได้ ทั้งที่พิจารณาแล้วว่าการพบปะเยี่ยมเยียนดังกล่าวอาจจะทำให้เด็กเกิดความสับสนจากสภาพแวดล้อมในบ้านของมารดา หรือ เป็นอันตรายทางกายภาพในบ้านของบิดาซึ่งปัจจุบันใช้ชีวิตอยู่ร่วมกับชายอีกคน(4) ยิ่งไปกว่านั้น บิดาที่มีความสัมพันธ์รักร่วมเพศแบบไม่ถูกต้องตามศีลธรรมและไม่ถูกต้องตามหลักการของความเป็นพ่อแม่ (relations homosexuelles immorales et incompatibles avec l’exercice de l’autorité parental) กลับไม่สามารถเข้าถึงสิทธิการในการพบปะเยี่ยมเยียนเด็ก(5) ในประเด็นเดียวกัน ศาลก็ได้ตัดสินว่าบิดาที่มีความฝักใฝ่ในด้านรักร่วมเพศ (moeur homosexuelle) นั้นเป็นอันตรายต่อสภาพจิตใจของเด็กในการใช้เวลาพักผ่อนตากอากาศด้วยกัน และถือเป็นเหตุร้ายแรงในการที่จะต้องปฎิเสธคำขอดังกล่าว(6) จึงจะเห็นได้ว่าผู้พิพากษาศาลยุติธรรมไม่ได้ปฎิเสธสิทธิของบิดามารดาที่มีรสนิยมรักร่วมเพศในการร้องขอสิทธิในการดูและหรือพบปะเยี่ยมเยียนบุตร กล่าวคือ ศาลไมได้เห็นว่าการที่บิดาหรือมารดาที่มีรสนิยมรักร่วมเพศเป็นประเด็นที่แสดงว่าบิดาหรือมารดาดังกล่าวไม่มีความสามารถในการดูแลบุตร แต่ศาลจะหยิบยกรสนิยมรักร่วมเพศดังกล่าวขึ้นมาถกเถียงในประเด็นประโยชน์ได้เสียของตัวเด็กเองและความเสี่ยงที่อาจจะส่งผลให้เด็กมีพฤติกรรมและสภาพจิตใจที่ไม่พึงประสงค์เท่านั้น

 

แต่อย่างไรก็ดี จากข้อเท็จจริงทั้งสามประการที่กล่าวมาแล้วข้างต้น จะเห็นได้ว่าการที่จังหวัดปารีสปฎิเสธไม่ยอมรับคำขอของนาย Fretté โดยอ้างว่านาย Fretté ไม่มีหลักประกันที่แน่นอนชัดเจนในการอบรมเลี้ยงดูเด็กนั้นไม่ถือเป็นการที่ฝ่ายปกครองสำคัญผิดในข้อเท็จจริงที่ฝ่ายปกครองนำมาเป็นเหตุในการออกคำสั่งทางปกครอง (erreur manifeste d’appréciation)(7) โดยมีเหตุผลประกอบดังนี้

 

1.สิทธิในการเลือกใช้ชีวิตและการเลือกรสนิยมทางเพศจะต้องไม่ขัดการใช้สิทธิของเด็ก (droit de l’enfant)

 

2.จากตัวอย่างข้อสังเกตของตุลาการผู้แถลงคดีตามข้อ 2 ที่กล่าวมาข้างต้น จะเห็นได้ว่าเป็นเรื่องการร้องขอสิทธิในการดูแลหรือพบปะเยี่ยมเยียนบุตรของบิดาหรือมารดาที่มีรสนิยมรักร่วมเพศที่มีความเป็นบิดาหรือมารดาตามกฎหมายครอบครัวแต่แรก(แต่มีการหย่าร้างกันในภายหลัง) ซึ่งการหย่าร้างดังกล่าว ไม่ว่าจะมาจากเหตุที่บิดาหรือมารดาเป็นผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศหรือไม่ แต่การหย่าร้างในทุกกรณีย่อมไม่ควรถือเป็นเหตุที่ทำให้ความสัมพันธ์ระหว่างบิดามารดากับบุตรจะต้องขาดไป ดังนั้น ศาลจึงพยายามคุ้มครองความสัมพันธ์ระหว่างบิดามารดาและบุตรภายหลังการหย่าร้างเอาไว้ให้มากที่สุด

 

3. ในประเด็นที่ว่า เด็กอาจจะมีความเสี่ยงในการที่จะมีบุคลิกภาพที่เปลี่ยนแปลงไปอันสืบเนื่องมาจากการมีความสัมพันธ์เกี่ยวข้องกับผู้ใหญ่ที่ไม่สามารถสร้างรูปแบบการอยู่ร่วมกันแบบชายหญิง รวมไปถึงความยากลำบากในการแยกแยะระหว่างการสับสนทางจิต(psychiatre) และ การวิเคราะห์ทางจิต (psyanalyse) ยิ่งไปกว่านั้นบุตรบุญธรรมดังกล่าวจึงควรได้รับการเลี้ยงดูในครอบครัวที่มีความสัมพันธ์ในครอบครัวที่มั่นคงและยั่งยืน แตกต่างจากครอบครัวเดิมที่ตนจากมาซึ่งทำให้เกิดความเจ็บปวดทรมานทางจิตใจ ดังนั้น การอุปการะบุตรบุญธรรมจึงไม่ควรให้เด็กได้รับเงื่อนไขใดๆที่จะทำให้เด็กมีความอึดอัดหรือลำบากใจในการเข้ามาอยู่ในครอบครัวอุปการะ

 

จึงจะเห็นได้ว่า ในกรณีนี้เป็นการยากที่จะพิจารณาว่าสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของบุคคลผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศเป็นสิ่งที่ควรยอมรับหรือไม่ ทั้งนี้ หากพิจารณาถึงสิทธิของเด็กเอง (droit à l’enfant) ควบคู่ไปกับการเสียประโยชน์ที่เด็กอาจจะได้รับในอนาคตในด้านศีลธรรม (éthique) และสังคม ซึ่งเป็นสิ่งที่มีความจำเป็นมากกว่าความถูกต้องตามกฎหมายในการรับรองสิทธิในกรณีดังกล่าวของบุคคลผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศ จึงเป็นหน้าที่ของตุลาการที่เกี่ยวข้องในการพิจารณาประเด็นนี้อย่างเหมาะสมและถี่ถ้วนควบคู่ไปกับความเห็นชอบของสังคม

 

จากประเด็นดังกล่าวจึงสามารถตั้งข้อสังเกตประการที่ 4 ได้ว่า ปัญหาในการรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมของผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศหรือคู่รักร่วมเพศเป็นปัญหาที่ยังไม่เคยได้รับการแก้ไขใดๆจากฝ่ายนิติบัญญัติ

 

5.อย่างไรก็ดีในกรณีนี้ก็ไม่ได้หมายความว่า ขึ้นตอนในการรับบุตรบุญธรรมในกรณีทั่วไปจะสามารถละเลยหรือลดหย่อนได้ แต่การพิจารณาคดีว่าบุคคลผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศนั้นมีสิทธิในการร้องขอการรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมหรือไม่นั้น เป็นเพียงขั้นตอนแรกในการรับรองสิทธิของผู้ร้องเท่านั้น ผู้ร้องต้องดำเนินการตามขั้นตอนต่างๆที่กฎหมายกำหนดไว้ในการรับบุตรบุญธรรมอย่างเคร่งครัด

 

จากกรณีสังเกตทั้ง 5 ประการสามารถทำให้ผู้ร้องเข้าใจไปได้ว่า สิทธิในการเลือกใช้ชีวิตของผู้ร้องเป็นอุปสรรคเพียงอย่างเดียวในการขอรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรม ทั้งที่ในความเป็นจริงแล้ว ปัญหาในเรื่องจำนวนเด็กที่จะมาเป็นบุตรบุญธรรมมีจำนวนน้อยกว่าปริมาณคำขอในกรณีนี้ ยิ่งไปกว่านั้น การรับบุตรบุญธรรมในกรณีปกติ (หมายถึงกรณีคู่สมรสมชายหญิง) ก็ยังมีขั้นตอนยุ่งยากอยู่แล้ว เนื่องจากคู่สมรสที่มีความประสงค์จะขอรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมนั้นจะต้องมีการทดสอบในด้านต่างๆ โดยเฉพาะทางด้านจิตวิทยา รวมทั้งผ่านการตรวจสอบรายละเอียดในด้านอาชีพ ความสัมพันธ์ในครอบครัวและความสัมพันธ์กับคนใกล้ชิด ฯลฯ อย่างละเอียดและรวมแล้วเป็นระยะเวลาที่กินเวลานาน

 

ต่อมาสภาแห่งรัฐได้มีคำวินิจฉัยลงวันที่ 9 ตุลาคม 1996 ยกเลิกคำตัดสินของศาลปกครองแห่งปารีสและยกเลิกคำขอของผู้ร้อง โดยให้เหตุผลว่า นาย Fretté ไม่ได้พิสูจน์ให้เห็นอย่างเพียงพอว่าการเลือกใช้ชีวิตแบบรักร่วมเพศของเขาจะไม่มีผลกับสภาพแวดล้อม การเลี้ยงดู และสภาพจิตใจของเด็กในอนาคต ดังนั้น การปฎิเสธคำร้องดังกล่างของศาลปกครองแห่งปารีสโดยอ้างเหตุการขาดไปซึ่งความเป็นมารดาและมีความยากลำบากในการใช้ชีวิตของเด็กในอนาคตถือเป็นการอ้างเหตุผลที่ไม่ชอบ สภาแห่งรัฐจึงมีคำวินิจฉัยยกเลิกคำตัดสินของศาลปกครองแห่งปารีสและยกเลิกคำอุทธรณ์ของผู้ร้องในกรณีนี้

 

ส่วนที่สอง : สิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของคู่รักร่วมเพศในมุมมองของกฎหมายสิทธิมนุษยชนยุโรปและในประเทศอื่นๆ


(1)คำวินิจฉัยของศาลสิทธิมนุษยนชนยุโรปในคดี Fretté และในคดีล่าสุด


ผู้ร้องที่ไม่พอใจจากการตัดสินของศาลภายในประเทศของตนสามารถยื่นคำร้องในกรณีการละเมิดสิทธิมนุษยชนในประเด็นต่างๆต่อศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปได้ สำหรับการยื่นฟ้องคดีในประเด็นดังกล่าว ผู้ร้องมักจะอ้างว่าตนถูกละเมิดสิทธิตามมาตรา 8 แห่งปฎิญญาฯ ที่บัญญัติคุ้มครองสิทธิส่วนตัว(สิทธิในการใช้ชีวิต)และสิทธิในครอบครัว จึงทำให้ตนควรได้รับความคุ้มครองสิทธิดังกล่าวตามมาตรา 14 ที่บัญญัติว่าการใช้บุลคลทุกคนสามารถใช้สิทธิต่างๆที่ปฎิญญาฯ คุ้มครองได้เท่าเทีมมกัน ดังที่ปรากฎในคดี Salguerio (Salgueiro da Silva Mouta c/ Portugal(8) ) ผู้ร้องอ้างว่าตนได้รับการปฎิบัติที่ไม่เป็นธรรมโดยมีเหตุมีจากรสนิยมทางเพศ ซึ่งขัดกับมาตรา 8(9) โดยผู้ร้องอ้างการคุ้มครองสิทธิตามมาตรา 14(10) จึงจะเห็นได้ว่าศาลเองก็จะพิจารณามาตรา 14 ขึ้นมาเป็นการเสริมสิทธิตามมาตรา 8 ของผู้ร้องในประเด็นนี้เสมอ หรือจะเป็นกรณีคดี Petrovic c/ Autriche(11) ศาลเองก็ได้วางหลักไว้ในประเด็นเดียวกัน

 

ในกรณีนาย Fretté นี้ ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปให้เหตุผลว่า สิทธิในการเคารพชีวิตส่วนตัวและสิทธิในการใช้ชีวิตครอบครัวนั้น มิได้หมายความถึงกรณีที่บุคคลที่มีสถานะภาพโสดจะมีสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมเสมอไป ประเด็นในกรณีนี้คือการที่ผู้ร้องจะไม่ถูกปฎิเสธสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมดังกล่าวโดยเหตุที่ตนมีรสนิยมรักร่วมเพศ แต่หากศาลพิจารณาแล้วเห็นว่า การที่ผู้ร้องจะได้รับสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมดังกล่าวเป็นเรื่องที่ก่อให้เกิดผลเสียแก่บุตรบุญธรรมในอนาคตไม่ว่าในกรณีใดๆ ศาลก็มีสิทธิจะปฎิเสธคำร้องของผู้ร้องในกรณีดังกล่าวได้ ดังนั้น เหตุที่นาย Fretté จะถูกปฎิเสธสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมดังกล่าว จึงควรมาจากเหตุผลเดียวกับที่บุคคลที่มีสถานะภาพโสดได้รับปฎิเสธคำร้องในการขอรับบุตรบุญธรรม โดยอ้างถึงคุณภาพชีวิตและการอบรมสั่งสอนที่เด็กควรจะได้รับในอนาคต ทั้งนี้โดยวิเคราะห์จากสิทธิของเด็กเป็นสำคัญ

 

นอกจากนั้น ศาลสิทธิมนุษชนยุโรปยังได้วางหลักไว้ในกรณีนี้อีกว่า สิทธิในการเคารพชีวิตส่วนตัวและสิทธิในการใช้ชีวิตครอบครัว นั้น เป็นสิทธิที่เกิดขึ้นเมื่อความเป็นครอบครัวได้เกิดขึ้นแล้ว แต่มิได้หมายความรวมถึงสิทธิในการที่จะพยามยามสร้างครอบครัว (ที่จะทำให้ได้รับสิทธิดังกล่าวมาภายหลัง)(12)

 

ศาลสิทธิมนุยชนยุโรปจึงมีความเห็นว่าคำตัดสินจากศาลภายในของประเทศฝรั่งเศสไม่ได้ทำการละเมิดสิทธิของผู้ร้องแต่อย่างใด

 

แต่อย่างไรก็ดีเมื่อเดือนมกราคมปี 2008 นี้ ศาลสิทธิมนุษชนยุโรปเองก็ได้มีคำวินิจฉัยว่าประเทศฝรั่งเศสมีคำตัดสินที่ละเมิดสิทธิมนุยชนของผู้ร้องขอรับบุตรบุญธรรมที่มีรสนิยมรักร่วมเพศ ในคดี E.B. (ซึ่งเป็นนามแฝงของผู้ร้องในคดีนี้ เนื่องจากผู้ร้องมีความประสงค์จะปิดบังชื่อตน) เป็นกรณีคล้ายกับนาย Fretté กล่าวคือเป็นกรณีที่ผู้ยื่นคำร้องขอรับบุตรบุญธรรมเป็นผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศ แต่ผู้ร้องในคดีนี้เป็นเพศหญิงอายุ 45 ปี ประกอบอาชีพเป็นอาจารย์โรงเรียนประถมแห่งหนึ่งในเขต Jura ของฝรั่งเศส ใช้ชีวิตอยู่ร่วมกับจิตแพทย์หญิงอีกคนหนึ่งตั้งแต่ปี 1990 โดยคดี E.B. ได้รับเหตุผลในการปฎิเสธคำขอจากศาลภายในของฝรั่งเศสโดยอ้างเหตุผลการขาดไปซึ่งความเป็นบิดาและขาดไปซึ่งความดูแลเอาใจใส่ที่เพียงพอของคู่ชีวิตของผู้ร้อง ซึ่งในกรณีนี้ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรป (ในการลงคะแนน 10 :7 เสียง) เห็นว่าข้อเท็จจริงดังกล่าวไม่ได้เป็นอุปสรรคในการรับบุตรบุญธรรมแม้ผู้ร้องจะเป็นผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศก็ตาม ในคดีนี้ผู้ร้องได้ยื่นคำขอให้คณะกรรมการสิทธิมนุษยชน (La Fédération nationale des ligues des Droits de l’Homme) องค์การพิทักษ์สิทธิของเกย์และเลสเบียนแห่งยุโรป (the European Region of International Lesbien and Gay Association) สมาคมผู้ปกครองและผู้ปกครองในอนาคตเกย์และเลสเบี้ยน (l’Association des Parents et futurs parents Gays et Lesbiens)และ องค์การรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมของประเทศอังกฤษ (British Agencies for Adoption and Forestering) เข้ามาเป็นคู่กรณีฝ่ายที่สามด้วย

 

(2) สิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศในประเทศต่างๆ และ ข้อสังเกตโดยผู้ขียน


สิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของผู้มีรสนิมรักร่วมเพศในยุโรปนั้น มีเพียงเก้าประเทศที่ยอมรับสิทธิดังกล่าว ได้แก่ เยอรมนี เบลเยี่ยม เดนมาร์ก เสปน ไอร์แลนด์ นอร์เวย์ เนเธอร์แลนด์ สหราชอาณาจักร และสวีเดน

 

ประเทศสหรัฐอเมริกาได้วางหลักในคดีนี้คล้ายๆกับฝรั่งเศส กล่าวคือในคดี Palmore c. Sidoti วางหลักถึงการพิจารณาคดีดังกล่าวโดยคำนึงถึงประโยชน์ของเด็กที่จะเป็นบุตรบุญธรรมในอนาคตเป็นสำคัญ โดยสิทธิของการขอรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมในกรณีใดๆไม่ควรที่จะถูกจำกัดเนื่องจากเสรีภาพความเป็นมนุษย์และการอบรมเลี้ยงดู แต่ในทางด้านนิติบัญญัติได้มีกฎหมายของมลรัฐออกมาเพียงมลรัฐเดียวคือ มลรัฐฟลอริดา ที่มีบทบัญญัติห้ามผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศในการยื่นคำขอรับบัตรบุญธรรม

 

ประเทศแคนาดาได้ยอมรับสิทธิการรับของผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศในกรณีนี้ โดยอ้างจากพื้นฐานการยอมรับสิทธิของคนโสดในการรับบัตรบุญธรรม

 

สำหรับประเทศฝรั่งเศสเองผู้เขียนมีข้อสังเกตว่าบทบัญญัติในการรับบุตรบุญธรรมในกรณีบุคคลผู้มีสถานะภาพโสด นั้น เป็นบทบัญญัติของกฎหมายที่มีขึ้นภายหลังการสิ้นสุดของสงครามโลกครั้งที่สอง (จาก loi du 11 juillet 1966) ดังนั้น เจตนารมย์ของกฎหมายในขณะนั้นคือการพยายามแก้ปัญหาสังคมในการรับเลี้ยงดูเด็กกำพร้าจากสงคราม กฎหมายจึงเอื้ออำนวยความสะดวกโดยลดหย่อนความเข้มงวดในกรณีดังกล่าว ซึ่งเป็นคนละกรณีกับเหตุการณ์ในปัจจุบันซึ่งมีจำนวนเด็กกำพร้าภายในประเทศลดลงไปเป็นอันมาก แต่คำขอรับบุตรบุญธรรมกลับยังมีจำนวนมาก และกฎหมายที่เกี่ยวข้องเองก็ได้กำหนดขั้นตอนที่ยุ่งยากมากขึ้นในการขอรับบุตรบุญธรรม ดังนั้นการที่บุคคลที่มีสถานภาพโสด(โดยมิได้พิจารณาว่าเป็นผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศหรือไม่)มายื่นคำร้องในการขอรับบุตรบุญธรรมในกรณีดังกล่าว ย่อมจะได้รับการพิจาณาที่ด้อยกว่าผู้ยื่นคำร้องที่เป็นคู่สามีภรรยา โดยมิพักต้องคำนึงถึงรสนิยมทางเพศของผู้ยื่นคำร้องแค่ประการใด แต่อย่างไรก็ดี ในคดี E.B. ที่ศาลสิทธิมนุยชนยุโรปได้วินิจฉัยว่าประเทศฝรั่งเศสทำการละเมิดสิทธิมนุษยชนในกรณีดังกล่าวนั้น ก็น่าจะเป็นที่จับตามองกฎหมายภายในประเทศในกรณีนี้ว่าจะมีการเปลี่ยนแปลงอย่างไรในอนาคต

 

เชิงอรรถ

 

1.ดูรายละเอียดเพิ่มเติมของความสัมพันธ์ทางครอบครัวประเภทนี้และประเภทอื่นๆ ใน ปาลีรัฐ ศรีวรรณพฤกษ์, การอยู่ร่วมกันของบุคคลในความสัมพันธ์ในด้านครอบครัวตามกฎหมายฝรั่งเศส, ลงเผยแพร่ใน นานาสาระจากนักเรียนไทยในต่างแดน http://www.pub-law.net วันที่ 18 ตุลาคม 2547
2. Recours gracieux การร้องเรียนภายในฝ่ายปกครองด้วยวิธีการขอให้เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่ออกคำสั่งนั้นแก้ไขหรือเพิกถอนคำสั่งใหม่ด้วยตนเอง, คำแปลโดย นันทวัฒน์ บรมานันท์, คำอธิบายศัพท์กฎหมายมหาชน ฝรั่งเศส-ไทย, สำนักพิพม์วิญญูชน, 2548
3. ne semblaient pas de nature à presenter les guaranties suffisantes quand aux conditions d’accueil d’un enfant sur le plan familial, éducatif et pchychologique
4. CA Pau, 25 avril 1991, n°91-40734
5. CA Rennes, 27 sept. 1989, n° 89-48660
6. Cass. Civ I, 13 janvier 1988, n°86-17784
7. คำแปลโดย นันทวัฒน์ บรมานันท์
8. N°33290/96, CEDH 1999-IX
9. มาตรา 8 Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale . (…) บุคคลทุกคนมีสิทธิในการยอมรับสิทธิส่วนตัวและสิทธิในครอบครัว
10. มาตรา 14 La jouissance des droits et libertés reconnus dans la (…) Convention doit être assurée, sans distinction, fondée notamment sur le sexe (…) การใช้สิทธิที่ปฎิญญารับรองนี้ เป็นกรณีการใช้ได้กับทุกคนโดยไม่มีข้อจำกัดในเรื่องเพศ…
11. CEDH 27 mars 1998
12. Marckx c/ Belgique 13 juin 1979 และ Abdulaziz, Cabales et Balkandali c/ Royaum-Uni 28 mai 1985

 

Read Full Post »

กรณีศึกษา การจัดเก็บภาษีสรรพสามิตโทรคมนาคม พ.ศ.2546

torplus

 

ตลอดเวลาที่ผ่านมาในสังคมไทยตั้งแต่เริ่มมีการปกครองในระบอบประชาธิปไตย ปัญหาหนึ่งที่เกิดขึ้นมาโดยตลอดนั่นคือการทุจริตคอร์รัปชั่น ทั้งนี้เนื่องจากอำนาจในการปกครองประเทศมักตกอยู่ในมือกลุ่มผู้มีอำนาจเพียงไม่กี่กลุ่มที่มีผลประโยชน์ซึ่งกันและกัน1 หรือเป็นเพราะประชาชนชาวไทยยังไม่มีความเข้าใจถึงอำนาจหน้าที่ของตนในการปกครองระบอบนี้ ตลอดเวลาที่ดำเนินมาถึงปัจจุบัน ปัญหาการทุจริตคอร์รัปชั่นได้ทวีความรุนแรงเพิ่มขึ้น ส่งผลกระทบด้านลบต่อประเทศชาติทั้งด้านเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม ผลร้ายอย่างชัดเจนก็คือการดูดเงินที่สามารถนำไปสร้างสาธารณะประโยชน์แก่สังคมให้ไปสู่กลุ่มคนเพียงกลุ่มเดียว ซึ่งในทฤษฎีทางเศรษฐศาสตร์เป็นการส่งผลกระทบภายนอกในทางลบแก่สังคม (Negative external benefit) เมื่อมีเงินรั่วไหลออกไปในการดำเนินงานของโครงการต่างๆ นั่นคือการเพิ่มขึ้นของต้นทุนการดำเนินงาน ประชาชนผู้ซื้อสินค้าและใช้บริการก็จะต้องจ่ายค่าบริการต่างๆในราคาแพงขึ้น เป็นการลดทอนอัตราความเจริญเติบโตของระบบเศรษฐกิจได้ ส่งผลกระทบไปถึงระบบการปกครองบ้านเมือง นอกจากนี้ยังเป็นการปลูกฝังค่านิยม และวัฒนธรรมที่เห็นประโยชน์ส่วนตน และพวกพ้องของตนเป็นตัวอย่างที่ผิดๆแก่เยาวชนและคนทั่วไปในสังคมอีกด้วย

 

การทุจริตคอร์รัปชั่นโดยทั่วไปนั้น มีสาเหตุและกระบวนการอยู่ด้วยกัน 3 ประการ เริ่มจากการขัดกันระหว่างผลประโยชน์ส่วนตนกับผลประโยชน์ส่วนรวม (Conflict of Interest) กระบวนการนี้เกิดขึ้นเมื่อบุคคลหนึ่งเข้ามามีตำแหน่ง หน้าที่ และอำนาจที่สามารถบิดเบือนเป้าหมายที่แท้จริงแต่เดิมของกิจการหรือโครงการต่างๆเหล่านี้เพื่อผลประโยชน์แก่ตนเองและพวกพ้องได้ หลังจากการขัดกันของผลประโยชน์นี้เกิดขึ้น บุคคลนั้นก็จะทำการแสวงหาค่าเช่า (Rent seeking) นั่นคือการแสวงหาผลประโยชน์จากการสร้างความเหนือกว่าแก่ผู้ใดผู้หนึ่งในตลาดการแข่งขัน ซึ่งมักเป็นการสร้างการผูกขาด หรือกึ่งผูกขาด ตามมาด้วยกระบวนการสุดท้ายคือการกระจายผลประโยชน์ (Diversification) ซึ่งกระบวนการนี้นับเป็นกระบวนการที่มีความสำคัญอย่างมาก เพราะถึงแม้จะเกิดกระบวนการทั้งสองกระบวนการแรก แต่สามารถกระจายผลประโยชน์ที่เกิดขึ้นให้แก่ประชนชนทุกคนในระบบเศรษฐกิจนั้น การกระทำดังกล่าวก็ไม่ถือเป็นการทุจริตคอร์รัปชั่นแต่อย่างใด

 

ที่กล่าวมานั้นเป็นการทุจริตคอร์รัปชั่นในรูปทั่วไป อย่างไรก็ตามในปัจจุบันที่มาตรการการป้องกันและปราบปรามการทุจริตมีการปรับปรุงมากขึ้น รูปแบบของการทุจริตคอร์รัปชั่นจึงมีการพัฒนาปรับตัวไปเพื่อหลีกเลี่ยงการถูกปรามปรามนั้นด้วย เหมือนดั่งเชื้อโรคที่มีการพัฒนาตัวเองเพื่อต้านทานกับยาปฏิชีวนะอยู่เสมอ ด้วยเหตุนี้ในปัจจุบันเราจึงได้ยินคำว่า “การคอร์รัปชั่นเชิงนโยบาย” อย่างหนาหู ซึ่งการคอร์รัปชั่นรูปแบบนี้มีการพัฒนาสลับซับซ้อนขึ้นมาก จนแม้ศาลรัฐธรรมนูญก็ยังไม่สามารถชี้ชัดหรือเอาผิดกับกรณีต่างๆที่เข้าข่ายการคอร์รัปชั่นประเภทนี้ได้ ดังกรณีที่ผู้วิจัยจะได้นำมาเสนอในบทความนี้ คือเรื่องการจัดเก็บภาษีในกิจการโทรคมนาคม เมื่อปีพ.ศ.2546

 

การจัดเก็บภาษีสรรพสามิตในกิจการโทรคมนาคมนี้ หากมองเพียงผิวเผินก็จะดูเป็นการสร้างผลประโยชน์ให้แก่สังคมโดยรวม เนื่องจากมีวัตถุประสงค์เพื่อลดการผูกขาดกิจการการให้บริการโทรคมนาคม 2 ประเภทคือ โทรศัพท์เคลื่อนที่และโทรศัพท์พื้นฐาน เป็นแนวทางในการแปรสัญญาสัมปทาน หรือยกเลิกสัญญาสัมปทานการให้บริการโทรคมนาคมของบริษัท ทีโอที จำกัด (ทศท.) และ บริษัท กสท.โทรคมนาคม จำกัด (กสท.) เพื่อให้เกิดการแข่งขันเสรีอย่างเป็นธรรมในตลาด2 แนวคิดนี้ถูกเสนอขึ้นมาโดยรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังในรัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร เมื่อการศึกษาการยกเลิกสัมปทานที่มีมา 2 แนวทางไม่ประสบความสำเร็จ เนื่องจากแนวทางหนึ่งเอกชนต้องจ่ายค่าชดเชยสำหรับการยกเลิกสัญญาเป็นมูลค่าสูงมาก3 ในขณะที่อีกแนวทางหนึ่งก็คิดค่าชดเชยต่ำจนเกินไปจนได้รับการคัดค้านว่า จะทำให้รัฐเสียประโยชน์4

 

ตามที่ได้กล่าวมาว่าหากมองเพียงผิวเผินนโยบายการจัดเก็บภาษีสรรพสามิตกิจการโทรคมนาคมนั้นน่าจะให้ผลประโยชน์ต่อทั้งผู้ให้บริการและผู้บริโภคมากกว่า เมื่อตลาดกิจการโทรคมนาคมมีการแข่งขันกันอย่างเสรี แต่การออกนโยบายนี้ของรัฐบาลมีขั้นตอนและกระบวนการที่ส่อให้เห็นถึงการแสวงหาผลประโยชน์ส่วนตน และพวกพ้อง และเป็นการสร้างผลกระทบด้านลบต่อทรัพย์สินสาธารณะ ซึ่งจะเห็นได้จากข้อสังเกตดังต่อไปนี้

 

ข้อสังเกตแรก เมื่อแรกเริ่มการกำหนดนโยบาย คณะรัฐมนตรีมีมติเมื่อวันที่ 21 มกราคม 2546 อนุมัติพระราชกำหนดภาษีสรรพสามิตกิจการโทรคมนาคม กำหนดอัตราภาษีสรรพสามิตสูงถึงร้อยละ 50 ของรายได้จากการให้บริการ ซึ่งต่อมาเมื่อวันที่ 28 มกราคม 2546 ได้ปรับลดอัตราการจัดเก็บภาษีเหลือร้อยละ 2 สำหรับการให้บริการโทรศัพท์พื้นฐาน และร้อยละ 10 สำหรับการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ โดยให้เหตุผลว่า เพื่อเป็นแนวทางการเปิดเสรีในกิจการโทรคมนาคมทั้งๆที่ ประเทศไทยนั้นมีความผูกพันตามข้อตกลงการเปิดเสรีบริการโทรคมนาคมภายในสิ้นปี 2549 ตามกรอบข้อตกลงที่มีกับองค์การการค้าโลก (World Trade Organization) เฉพาะกิจการ โทรเลข เทเล็กซ์ เท่านั้น แนวทางที่รัฐบาลต้องการเปิดเสรีกิจการโทรคมนาคมนี้จึงเป็นการเกินกว่ากรอบความผูกพันที่มีตามข้อตกลงระหว่างประเทศ นอกจากนี้ในช่วงระหว่างที่มีการพิจารณา ได้มีการคัดค้านจากหลายส่วนงานที่เกี่ยวข้องในอุตสาหกรรม เนื่องจากเห็นว่าการจัดเก็บภาษีสรรพสามิตนั้นไม่ควรจัดเก็บจากบริการโทรศัพท์เนื่องจากไม่ได้เข้าข่ายสินค้าฟุ่มเฟือยที่จะต้องเก็บภาษี นอกจากนี้ยังเป็นการเพิ่มต้นทุนของผู้ประกอบการรายใหม่ที่จะเข้ามาให้บริการแข่งขัน ซึ่งเป็นการขัดกับแนวทางการสร้างการแข่งขันอย่างเสรีในกิจการนี้อีกด้วย

 

ข้อสังเกตที่สอง เมื่อต่อมาเมื่อวันที่ 11 กุมภาพันธ์ 2546 คณะรัฐมนตรีมีมติกำหนดแนวทางการหักค่าภาษีสรรพสามิตออกจากส่วนแบ่งรายได้ที่ต้องส่งให้แก่รัฐวิสาหกิจที่ได้รับสัมปทานกิจการโทรคมนาคม นั่นคือกำหนดให้เอกชนที่จ่ายส่วนแบ่งรายได้สามารถนำเงินที่จ่ายภาษีไปหักลดจากส่วนแบ่งรายได้ที่จะส่งให้รัฐวิสาหกิจได้ เช่น บริษัทเอไอเอส เดิมจ่ายส่วนแบ่งรายได้ร้อยละ 25 ให้กับ ทศท.ในกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ ก็ให้แบ่งเป็นจ่ายส่วนแบ่งให้กับ ทศท.ร้อยละ 15 และจ่ายภาษีสรรพสามิตร้อยละ 10 ซึ่งทำให้บริษัทผู้ได้รับสัมปทานในกิจการโทรคมนาคม ซึ่งเป็นรัฐวิสาหกิจที่กระทรวงการคลังเป็นผู้ถือหุ้นรายใหญ่ ต้องสูญเสียรายได้จากส่วนแบ่งรายได้นี้ไปจนถึงเดือนสิงหาคม 2549 เป็นจำนวนเงินกว่า 47,262 ล้านบาท ทำให้ทั้ง ทศท.และ กสท.เกือบถึงภาวะล้มละลายทีเดียว และหากยกเลิกการจัดเก็บภาษีสรรพสามิตโทรคมนาคมนี้ไปก็จะไม่ส่งผลกระทบต่อรายได้จัดเก็บของรัฐบาลมากนักเพราะทั้งสองบริษัทที่ได้รับสัมปทานกิจการโทรคมนาคมไปจะต้องจ่ายเงินปันผลคืนแก่กระทรวงการคลังในฐานะที่เป็นผู้ถือหุ้นรายใหญ่อยู่แล้วในปริมาณที่ใกล้เคียงกัน ส่วนในแง่ของบริษัทผู้ได้สัมปทานก็จะได้มีเม็ดเงินมาใช้จ่ายในการบริหารก่อนจะส่งคืนสู่รัฐ

 

ข้อสังเกตที่สาม เมื่อคณะรัฐมนตรีมีการตีความพระราชกำหนดภาษีสรรพสามิตกิจการโทรคมนาคมกำหนดให้รัฐวิสาหกิจต้องเสียภาษีดังกล่าวตามอัตราที่กฎหมายกำหนดไว้อีกด้วย เท่ากับต้องเสียภาษีจากรายรับในกิจการของตนเอง และเสียภาษีแทนเอกชนไปพร้อมกัน ในกรณีของ ทศท.ต้องจ่ายภาษีเพิ่มเติมอีกกว่า 735 ล้านบาท ก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมต่อรัฐวิสาหกิจอย่างชัดเจน โดยกรมสรรพสามิตได้ให้ข้อแก้ต่างว่า ทศท.เป็นผู้ประกอบกิจการที่ได้รับอนุญาตหรือสัมปทานจากรัฐจึงมีหน้าทีเสียภาษีทั้งหมดซึ่งขัดแย้งกับรัฐธรรมนูญที่กำหนดไว้ว่าผู้ประกอบการ ไม่ว่าจะเป็น หน่วยงานภาครัฐหรือ ภาคเอกชน มีหน้าที่จะต้องชำระภาษีสรรพสามิตกิจการโทรคมนาคมโดยถ้วนทั่ว และเสมอหน้ากัน (Equality before The Law)

 

ข้อสังเกตสุดท้าย เมื่อบริษัทเอกชนที่เป็นคู่สัญญากับ กสท.ได้ฉวยโอกาสนำภาษีสรรพสามิตมาหักออกจากเงินค่าเชื่อมโยงโครงข่าย (Access Charge) ทั้งที่สัญญาการเชื่องโยงโครงข่ายไม่ได้มีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทานตามขอบเขตที่คณะรัฐมนตรีกำหนดไว้แต่ประการใด ซึ่งความสูญเสียของ กสท.นี้นับเป็นเงินถึงกว่า 6,150 ล้านบาททีเดียว

 

ทั้งหมดที่ได้กล่าวมานี้ มีข้อต้องคำนึงด้วยว่า ผู้ที่สูญเสียผลประโยชน์เป็นอันมากในกรณีนี้คือ ทศท.และ กสท.ซึ่งทั้งสองบริษัทนี้มีกระทรวงการคลังเป็นผู้ถือหุ้นรายใหญ่ นั่นก็คือประชาชนเป็นผู้ถือหุ้นรายใหญ่ เมื่อบริษัททั้งสองสูญเสียผลประโยชน์ให้กับบริษัทเอกชน ก็เท่ากับประชาชนเป็นผู้สูญเสียผลประโยชน์เหล่านั้นให้กับบริษัทเอกชนเพียงไม่กี่บริษัท นอกจากนี้ในขณะที่มีมติของคณะรัฐมนตรีนี้ออกมา ผู้ดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรีคือ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ผู้ซึ่งเป็นที่ทราบกันดีว่าเคยเป็นผู้บริหาร และถือหุ้นในบริษัทเอไอเอส ผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่รายใหญ่ที่ได้รับผลประโยชน์จากพระราชกำหนดนี้ไปอย่างน้อย 29,121 ล้านบาท ดังนั้นเมื่อนำมาเปรียบเทียบกับเกณฑ์การเข้าข่ายทุจริตคอร์รัปชั่นที่กล่าวไว้ในด้านบนแล้วพบว่า เกณฑ์การขัดกันระหว่างผลประโยชน์ส่วนตนกับผลประโยชน์ส่วนรวม เนื่องจากการที่ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร เป็นอดีตผู้บริหารและถือหุ้นของบริษัทเอไอเอส ซึ่งได้รับผลประโยชน์ไปอย่างมากจากพระราชกำหนดนี้ และเป้าหมายที่แท้จริงของพระราชกำหนดที่ต้องการให้เกิดการแข่งขันอย่างเสรีในกิจการโทรคมนาคม ถูกบิดเบือนให้มีการจัดเก็บภาษีสรรพสามิตซึ่งนับเป็นต้นทุนสำหรับบริษัทขนาดเล็กที่จะเข้ามาแข่งขันในตลาด จึงถือว่าเข้าข่ายเป็นการขัดกันระหว่างผลประโยชน์ส่วนตนกับผลประโยชน์ส่วนรวม เกณฑ์การแสวงหาค่าเช่าพบว่าการที่สร้างผลประโยชน์ให้แก่บริษัทเอกชน เหนือประโยชน์ของรัฐวิสาหกิจที่ได้รับสัญญาสัมปทานกิจการโทรคมนาคม และพระราชกำหนดนี้ยังเป็นการกีดกันการเข้ามาแข่งขันใหม่ของบริษัทอื่นๆอีกด้วย จึงเป็นการสร้างผลตอบแทนแก่บริษัทเอกชนกลุ่มนี้เหนือกว่าที่มีการแข่งขันอย่างเสรี เป็นการเข้าข่ายการแสวงหาค่าเช่า เกณฑ์สุดท้ายคือการกระจายผลประโยชน์ เป็นประเด็นที่มีความน่าสนใจมากตรงที่ผลประโยชน์ที่เกิดขึ้นไม่ตกอยู่กับใครคนหนึ่งคนเดียว หรือบริษัทแห่งเดียว แต่ตกกลับบริษัทเอกชนที่ให้บริการโทรคมนาคมหลายบริษัท ได้แก่ เอไอเอส ดีแทค ทรู ทีทีแอนด์ที และดีพีซี ซึ่งบริษัทเหล่านี้ไม่ได้มีเจ้าของเดียวกัน และเป็นคู่แข่งทางธุรกิจกันด้วย ดังนั้นผู้ที่สร้างการขัดกันระหว่างผลประโยชน์ส่วนตนกับผลประโยชน์ส่วนรวม และแสวงหาค่าเช่าจึงตอบได้ว่าเขาได้สร้างผลประโยชน์ให้แก่ทุกบริษัทในกิจการโทรคมนาคมอย่างเท่าเทียมกัน ไม่ได้ให้แก่พวกพ้องของตนอย่างเดียว ประเด็นนี้จึงทำให้กรณีศึกษานี้แตกต่างไปจากการทุจริตคอร์รัปชั่นในรูปแบบทั่วๆไป ซึ่งอาจกล่าวได้ว่ากรณีศึกษานี้เข้าข่าย “การคอร์รัปชั่นเชิงนโยบาย” ทั้งนี้ผู้วิจัยเชื่อว่ายังมีเกณฑ์อื่นอีกทีสำคัญในการกำหนดกรอบลักษณะ และความหมายของการคอร์รัปชั่นเชิงนโยบาย แต่ทั้งนี้ยังอยู่ระหว่างการค้นคว้าวิจัยของผู้วิจัย5

 

จากเหตุผลทั้งหลายที่ได้กล่าวมาจึงทำให้มีผู้ยื่นคำร้องต่อผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาขอให้พิจารณาส่งความเห็นต่อศาลรัฐธรรมนูญให้พิจารณาว่าพระราชกำหนดดังกล่าวขัดต่อรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยหรือไม่ โดยมีประเด็นส่งพิจารณาด้วยกัน 3 ประเด็น

 

ประเด็นแรกคือการขัดกับรัฐธรรมนูญ มาตรา40 วรรคหนึ่ง เพราะ รัฐใช้กลไกทางภาษีสรรพสามิตกิจการโทรคมนาคม เพื่อจำกัดสิทธิเสรีภาพในการใช้สอยทรัพยากรการสื่อสารของประชาชน

 

ประเด็นที่สองพิจารณาว่าการจัดเก็บภาษีสรรพสามิตในกิจการโทรคมนาคมโดยกระทรวงการคลังเป็นการแทรกแซงอำนาจของคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคม (กทช.) ที่ได้รับอำนาจให้ควบคุมกิจการโทรคมนาคมทั้งหมดโดยรัฐธรรมนูญ

 

ประเด็นสุดท้ายกล่าวถึงการที่การจัดเก็บภาษีสรรพสามิตนี้เป็นการสร้างต้นทุนต่อหน่วยการให้บริการของผู้ประกอบการรายใหม่ที่สูงกว่าผู้ประกอบการรายเก่าซึ่งได้สิทธิพิเศษจากสัญญาร่วมการงาน มีฐานลูกค้าและพัฒนาเครื่องหมายการค้าแล้ว จึงเป็นการขัดต่อหลักเสรีภาพในการประกอบกิจการหรือประกอบอาชีพและการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม ขัดกับรัฐธรรมนูญมาตรา50

 

ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยแล้วเมื่อวันที่ 2 ธันวาคม 2548 เห็นว่า

 

ประเด็นที่หนึ่ง การจัดเก็บภาษีสรรพสามิตเป็นเรื่องการดำเนินการทางนโยบายของฝ่ายบริหารเพื่อจัดหารายได้เข้ารัฐ มิได้เป็นการริดรอนสิทธิและเสรีภาพการใช้ประโยชน์สาธารณะจากทรัพยากรสื่อสารของชาติแต่อย่างใด

 

ประเด็นที่สอง การตราพระราชกำหนดเก็บภาษีสรรพสามิตนั้น มิใช่การกำหนดเงื่อนไขที่ใช้ในการกำหนดโครงสร้างอัตราค่าธรรมเนียมและค่าบริการ ซึ่งเป็นอำนาจของ กทช.จึงมิใช่การใช้อำนาจซ้ำซ้อนหรือแทรกแซงการใช้อำนาจของ กทช.

 

ประเด็นที่สาม การจัดเก็บภาษีสรรพสามิตดังกล่าวมีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์ในการรักษาความมั่นคงของเศรษฐกิจของประเทศ รวมทั้งมีมาตรการรองรับในการขจัดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันและการคุ้มครองของผู้บริโภค

 

ตุลาการเสียงข้างมาก 11 คนจึงวินิจฉัยว่าไม่ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ

 

ตุลาการเสียงข้างน้อย 3 คน วินิจฉัยว่าขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ เนื่องจากเป็นการแทรกแซงการใช้อำนาจหน้าที่ขององค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ อีกทั้งเป็นการกีดกันเสรีภาพในการประกอบกิจการและการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม ตลอดจนกระทบกระเทือนถึงสัมปทานซึ่งมีผลสมบูรณ์อยู่แล้วขณะที่ประกาศใช้

 

ตุลาการอีก 1 คน วินิจฉัยให้ยกคำร้อง

 

ล่าสุดศาลฎีกา แผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองมีคำสั่งรับฟ้องกรณีที่อัยการสูงสุดยื่นฟ้อง พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร อดีตนายกรัฐมนตรี ในข้อกล่าวหามีการกระทำที่อาจเข้าข่ายความผิดกรณีใช้อำนาจหน้าที่ในการแปลงค่าสัมปทานเป็นภาษีสรรพสามิต โดยศาลฯนัดเปิดคดีครั้งแรกในวันที่ 15 ตุลาคม 2551 อย่างไรก็ตาม จนถึงปัจจุบัน พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ก็ยังไม่ได้เข้ามาตามหมายเรียกของศาล และคดีก็ยังไม่ได้รับการพิจารณาหรือไต่สวนแต่อย่างใด

 

นี่จึงเป็นหลักฐานที่แสดงให้เห็นชัดเจนว่าความครอบคลุมของกฎหมายไทยยังไม่กว้างพอที่จะเอาผิดกับการทุจริตคอร์รัปชั่นเชิงนโยบายที่สลับซับซ้อนเช่นนี้ได้ ทั้งนี้เนื่องจากความไม่ชัดเจนในประเด็นการกระจายตัวของผลประโยชน์ที่แม้จะเอื้อผลประโยชน์แก่พวกพ้องตนเองจริง แต่ก็เป็นประโยชน์ต่อผู้อื่นที่เกี่ยวข้องกับกิจการนั้นด้วย และการที่จุดประสงค์ของนโยบายเป็นไปเพื่อผลประโยชน์ของสังคมโดยรวม แต่แท้จริงแอบแฝงผลประโยชน์ต่อตนเองและพวกพ้องไว้โดยไม่เปิดเผย จึงสำคัญมากที่จะต้องมีการศึกษา วิจัยลักษณะและความหมายของการคอร์รัปชั่นเชิงนโยบายอย่างลึกซึ้ง เพื่อนำไปพัฒนามาตรฐานการป้องกันและปรามปรามการคอร์รัปชั่นเชิงนโยบาย ทำให้นโยบายอื่นๆในอนาคตเป็นไปเพื่อผลประโยชน์ของสังคมโดยรวมอย่างแท้จริง ไม่มีการเอื้อผลประโยชน์แก่ผู้ใดผู้หนึ่งอย่างแอบแฝงอีกต่อไป

Read Full Post »