Feeds:
เรื่อง
ความเห็น

Posts Tagged ‘คดี’

recommendare

สัมภาษณ์เรื่อง  ”วิกฤตหลัง 26 กุมภาฯ”

ให้สัมภาษณ์โดย

เกษียร เตชะพีระ

สัมภาษณ์โดย อริน เจียจันทร์พงษ์ และ พงศ์พิพัฒน์ บัญชานนท์

(หนังสือพิมพ์มติชนรายวัน ฉบับประจำวันที่ 1 มีนาคม 2553)

ความมีดังนี้

“…อย่าใช้รัฐประหารแก้คอร์รัปชั่น เมื่อใดใช้รัฐประหารแก้คอร์รัปชั่นมันจะทำลายความชอบธรรมของกระบวนการยุติธรรมทั้งหมด นี่เป็นราคาที่แพงมากๆ…”

ผลคำตัดสินจากคดียึดทรัพย์ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร อดีตนายกรัฐมนตรี 26 กุมภาพันธ์ อาจเป็นที่ถกเถียง ชอบใจหรือไม่ชอบใจของกองเชียร์แต่ละฝ่ายในสังคมอยู่ระยะหนึ่ง

อย่างไรก็ดี คำถามที่สำคัญยิ่งกว่าคือ คำตัดสินดังที่ปรากฏ จะทำให้สังคมไทยต้องเดินไปบนหลักการแบบใด

เพราะคดีดังกล่าวตั้งอยู่บนการปะทะกันของหลักการใหญ่ๆ อย่างน้อย 3 เรื่อง ได้แก่ “หลักนิติธรรม” ที่ทุกคนต้องเสมอภาค กันภายใต้กฎหมายเดียวกันซึ่งจุดนี้ยังโดนโจมตีอยู่เรื่องสองมาตรฐาน “หลักเสียงข้างมาก” ที่ฝ่ายบริหารที่การใช้อำนาจนั้นต้องถูกต้องชอบธรรมด้วย และ “หลักตุลาการภิวัตน์” ซึ่งทั้งหมดยังอยู่ในบริบทการรัฐประหาร 19 กันยายน 2549

ทำให้เรื่องราวซับซ้อน กระอักกระอ่วน เป็นทวีคูณ

คำถามสำคัญถัดไปคือ เราจะยังอยู่ในภาวะที่มีความขัดแย้งไปอีกนานเท่าใด ตลอดจน ย่างก้าวของประชาธิปไตยไทยในอนาคตจะเป็นอย่างไร

นับจากบรรทัดนี้ รศ.ดร.เกษียร เตชะพีระ คณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ วิเคราะห์ และวิพากษ์ ทุกซอกทุกมุมของปรากฏการณ์ ผ่าน “มติชน” ที่ ณ วันนี้ ยังทำให้สังคมไทยยังอยู่ในภาวะสับสน เพื่อเตรียมรับมือกับการเปลี่ยนผ่านของประเทศที่จะเกิดขึ้นในอนาคต

@ คดียึดทรัพย์ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร อดีตนายกรัฐมนตรี ผ่านไปแล้ว แต่ในเชิงสัญลักษณ์ถือว่า เป็นตอนจบของรัฐประหาร 49 ได้หรือไม่

ผมคิดว่าเป็นอย่างนั้น เพราะคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข (คปค.) มีนัยความหมายเคลียร์ตั้งแต่ต้นว่า การรัฐประหารครั้งนี้ทำให้ประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข ถูกปฏิรูปให้ปลอดภัยสำหรับสถาบันพระมหากษัตริย์ เพราะประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขไม่ปลอดภัยภายใต้ระบอบทักษิณ

แต่คำว่าไม่ปลอดภัยไม่ได้แปลว่าจะมีใครไปคิดล้มล้าง หรือล้มเลิก แม้แต่คุณทักษิณเอง ก็คงไม่คิดไปไกลขนาดนั้น แต่จะทำอย่างไรให้อำนาจนำ (Hegemony) หมายถึงความสามารถที่จะนำทั้งประเทศ สังคม และการเมือง มุ่งไปในทิศทางเดียวกันได้ อยู่ที่สถาบันพระมหากษัตริย์ เพราะภายใต้การนำของคุณทักษิณ อำนาจการนำ มันย้ายจากส่วนเดิมไปสู่คุณทักษิณ พรรคไทยรักไทย และเครือข่ายที่แวดล้อม ส่วนนี้คือเดิมพัน (เน้นเสียง) ดังนั้น จึงต้องปฏิรูปเสียใหม่ เพื่อให้อำนาจนำอยู่ที่เดิม ซึ่งหมายถึงต้องทำลายอำนาจของคุณทักษิณ โดยทุบลงไปยังฐานอำนาจสำคัญของทักษิณ 2 อย่างคือ 1.ทุน 2.พรรค

อำนาจการจัดตั้ง ซึ่งมีพรรคการเมืองเป็นจุดศูนย์รวม ของรากหญ้า เป็นที่มาของการยุบพรรคไทยรักไทย พรรคพลังประชาชน ถ้ายังไม่จบก็อาจต่อด้วยพรรคเพื่อไทย ส่วนการทุบไปที่ฐานทุน ก็คือ คดียึดทรัพย์ กระบวนการเหล่านี้ชัดเจนนั่นคือแผนบันได 4 ขั้น เมื่อทำลายอำนาจนำของคุณทักษิณลงไปแล้ว แปลว่าหลังจากนี้ ยากมากที่ในสังคมไทยจะมีใครสร้างอำนาจนำที่เป็นทางเลือกได้

หัวใจของทุนนิยม คือกรรมสิทธิ์ แต่คำตัดสินวันที่ 26 กุมภาพันธ์ ได้พาดเข้าไปกลางหัวใจทุนนิยม กล่าวคือ เมื่อถึงจุดหนึ่ง รัฐสามารถเข้าไปยึดทรัพย์สินของเอกชนได้ เหมือนเชือดไก่ให้ลิงดู จะทำให้ไม่มีกลุ่มทุนใหญ่ที่ไหนกล้าอีก เพราะได้เห็นตัวอย่างแล้วว่า โอ้โห…ทำมาหากินแทบเป็นแทบตาย แต่แป๊บเดียวโดนยึดเป็นหมื่นล้าน

@ ความพยายามทุบไม่ให้เหลืออำนาจนำทางเลือก สะท้อนว่า เราไม่ได้เป็นเสรีประชาธิปไตย ?

ประเทศประชาธิปไตยที่เปิดช่องให้มี อำนาจนำทางเลือกได้จะต้องเป็นประเทศเสรีประชาธิปไตย คือ มีเสรีและเป็นประชาธิปไตยที่ผูกติดกัน เวลาต่อสู้ไป อำนาจนำทางเลือกอาจจะขึ้นมาชนะก็ได้ และไม่จำเป็นต้องมีอำนาจนำเพียง 2 อาจจะมีมากกว่าก็ได้ แต่ถ้าเสียดุลเรื่องนี้ อาจจะสร้างระบอบประชาธิปไตยที่ไม่เสรี ซึ่งอันตราย ที่ไม่เพียงไม่สร้างอำนาจนำที่เป็นทางเลือก แต่อาจถึงขั้นเป็นทรราชย์ได้ ซึ่งสมัยรัฐบาลคุณทักษิณมีแนวโน้มแบบนั้นว่า เป็นประชาธิปไตยที่เสรีน้อยลงเรื่อยๆ อำนาจนิยมเพิ่มขึ้นเรื่อยๆ และน่ากลัวว่าจะเป็นอำนาจนำเดี่ยว ไม่มีเสรีภาพพอที่จะสร้างอำนาจนำอื่นขึ้นมาเป็นคู่ประชัน หลายเรื่องหนักข้อ

@ คำอธิบายของศาลในคดียึดทรัพย์จะสามารถทำให้ประชาชนเชื่อได้มากน้อยแค่ไหน

หลักนิติธรรม หรือ Rules of Law ในวิธีคิดของนักรัฐศาสตร์คือ Limited Government หมายความว่า รัฐบาลมีอำนาจจำกัด เพราะประชาชนมีสิทธิเสรีภาพเป็นกำแพงกั้น การที่พลเมือง ไม่ใช่ไพร่ ข้าทาส มีสิทธิเสรีภาพในชีวิตทรัพย์สินของตัวเอง ทำให้เกิดนิติธรรม ตรงข้ามกับสมบูรณาญาสิทธิ์ คำถามคือใครเป็นคนคุมเส้น ก็คือศาล ตุลาการ องค์กรอิสระ ต้องมีทั้งหมดนี้จึงจะมีหลักนิติธรรม ซึ่งเกี่ยวกับความเสมอภาคเบื้องหน้ากฎหมาย เพราะมันไม่ปล่อยให้ผู้มีอำนาจอยู่เหนือกฎหมาย นี่คือหลักนิติธรรมที่ดีที่สุด ซึ่งคุณทักษิณกุมอำนาจรัฐ บางครั้งอยู่เหนือกฎหมายทำให้กฎหมายบังคับใช้ไม่ได้ การเอานายกฯที่มีอำนาจมากที่สุดในแผ่นดิน มาขึ้นศาล ผ่านกระบวนการยุติธรรมนี่ก็คือ พยายามทำให้เกิดนิติธรรม

อย่างไรก็ดี คนที่อยู่เหนือกฎหมายไม่ใช่แค่คนที่มีอำนาจรัฐเท่านั้น ยังรวมถึงคนที่มี “อิทธิพล” ด้วย อิทธิพลไม่ใช่อำนาจรัฐ อาทิ เจ้าพ่ออยู่เหนือกฎหมายทำให้กลไกกฎหมายไม่ทำงาน เป็นอัมพาต และในระดับสูงขึ้นไปๆ หลังจากรัฐประหาร 2549 มีการแก้ปัญหาหลักนิติธรรมผู้มีอำนาจรัฐ คือระบอบทักษิณ แต่ในเวลาเดียวกัน คุณกลับไปเพิ่มปัญหาผู้มีอิทธิพล ระดับที่อยู่สูงกว่าเจ้าพ่อ ไปกดดันกระบวนการยุติธรรม ปัญหาจึงไม่เพียงไม่ได้แก้ แต่เหมือนหนักข้อขึ้น ความหมายคือคุณแก้ปัญหาเพียงครึ่งเดียว แต่การบิดเบือนหลักนิติธรรมด้วยอิทธิพลจนทำให้ตำรวจไม่กล้าสืบหรือสืบนานมาก (ลากเสียง) ทั้งๆ ที่ยึดสนามบินสุวรรณภูมิ (กลุ่มพันธมิตรฯบุกยึดสนามบิน) เป็นปีแล้ว อัยการไม่ฟ้องโดยอ้างว่าไม่มีเจตนา ตรงนี้นี่แหละคือที่มาคำกล่าวหาเรื่องสองมาตรฐาน

@ ผลคือทำให้เราๆ กลืนไม่เข้าคายไม่ออก เพราะใจหนึ่งก็เห็นว่า มีปัญหาเรื่องคอร์รัปชั่น แต่อีกใจก็กระบวนการดำเนินการจัดการไม่ค่อยสวยเท่าไหร่

ตรงนี้ไง มันแสดงถึงข้อจำกัดของการอิงอิทธิพลเพื่อแก้ปัญหาการละเมิดหลักนิติธรรมของผู้มีอำนาจ ซึ่งพอถึงจุดหนึ่งกลับสร้างปัญหาอีกอย่างขึ้นมา ที่นี้จะแก้ยังไง ผมคิดว่ากระบวนการตุลาการต้องโปร่งใส เพราะอิทธิพลไม่มีใครได้ยิน ไม่มีใครรับรู้ ถ้าโปร่งใส หรือมีใครได้ยิน มันก็ใช้ได้ลำบาก ดังนั้น วิธีการต่อสู้ของคนเสื้อแดงคือเอาเทปลับมาเปิด แล้วผมก็ไม่เห็นว่าใครจะบอกว่าเทปลับนั้นไม่จริง มีแต่บอกว่าอัดเทปลับผิดกฎหมาย ต้องมีการวิจารณ์ เปิดให้ตั้งคำถามกับกระบวนการตุลาการ จากองค์กรอื่น สังคม และในตุลาการด้วยกันเอง ผมไม่คิดว่าตุลาการทั้งประเทศจะคิดเหมือนกันหมด แต่จะทำอย่างไร ที่เปิดให้มีการตรวจสอบ ถ่วงดุล ทั้งจากข้างนอกและข้างในมากกว่า อย่าปล่อยให้ไม่โปร่งใส เพราะยิ่งจะทำให้มีการใช้อิทธิพลค่อนข้างมาก เพราะไม่เพียงสร้างปัญหา แต่ยังดิสเครดิตตุลาการเองด้วย จุดนี้อันตรายมาก กระบวนการยุติธรรมจะไม่กลายเป็นที่พึ่งสุดท้าย แต่กลายเป็นที่พึ่งสุดท้ายของผู้มีอิทธิพล

@ ความน่าเชื่อถือฝ่ายตุลาการลดลง เรื่อยๆ ทำให้ประเทศเสี่ยง เพราะไม่เหลือหลักยึดสุดท้าย

ตุลาการภิวัตน์ หรือ Judicial Review เป็นกลไกหนึ่งของระบบเสรีนิยมที่จะตรวจสอบถ่วงดุลระบอบประชาธิปไตยซึ่งใช้เสียงข้างมาก องค์กรตุลาการเป็นตัวการที่จะป้องกันไม่ให้ฝ่ายบริหารล้ำเส้น แต่ผมคิดว่า ทิศทางที่เราเดินหลังรัฐประหาร มันไม่ใช่ เพราะเราขยับจาก Judicial Review มาเป็น Judicial Rule หรือ ตุลาการ ปกครองเอง เพราะมีบุคคลจากองค์กรตุลาการเข้าสู่ตำแหน่งทางการเมืองมากขึ้นเรื่อยๆ โดยอาศัยรัฐธรรมนญ 2550 ที่สำคัญ Judicial Rules มาในภาวะไม่ปกติด้วย เพราะตุลาการภิวัตน์เป็นกลไกปกติในระบอบประชาธิปไตยที่เกิดขึ้นหลังรัฐประหาร มันคนละเรื่องเลย คือบริบทเปลี่ยน แล้วบทบาทตุลาการก็ขยายกว้าง ตรงนี้เป็นตัวที่บ่อนทำลายตุลาการภิวัตน์ที่สุด มันทำให้กลับไป Judicial Review แบบเดิมไม่ได้ เพราะคนไม่เชื่อน้ำยา คุณได้อำนาจจากเผด็จการ ที่นี้จะถอยกลับยังไง มีทางถอยไหม ที่แย่คือรัฐธรรมนูญ 2550 มันทำให้ Judicial Rule กลายเป็นสถาบัน แล้วล็อคไว้เลย จะถอยก็ถอยไม่ได้

ทางแก้คือ ฝ่ายนิติบัญญัติต้องแก้รัฐธรรมนูญ เพื่อให้ตุลาการถอยกลับไปสู่ Judicial Review ตรงนี้จะกอบกู้ตุลาการได้มาก เชิญกลับไปทำหน้าที่ตุลาการภิวัตน์อย่างเดิม แม้แต่คุณบวรศักดิ์ อุวรรณโณ ก็รู้ว่าการเมืองเป็นที่อโคจรสถาน นักกฎหมายระดับบิ๊กอย่างคุณมีชัย ฤชุพันธุ์ ยังเตือนเลยว่า อย่าไปอยู่นานนะ ตุลาการทั้งหลาย เพราะ 1.เป็นที่ที่คุณไม่คุ้น 2.พอเข้าไปอยู่ มันมีฝ่ายแพ้ชนะ คุณจะมีศัตรูมาก ดังนั้น อย่าทำนาน รีบทำแล้วถอย

@ ถ้าบอกว่าคดีนี้เป็นตอนจบของ รัฐประหาร แสดงว่ารู้ว่าสุดท้ายแล้วคดีจะตัดสินแบบนี้ และศาลก็เป็นแค่เครื่องมือหนึ่งของ คปค.เท่านั้น

ศาลท่านคงไม่คิดว่าเป็นเครื่องมือของทหาร แต่ลองคิดดูถ้าศาลตัดสินว่าคุณทักษิณพ้นผิด ไม่มีความด่างพร้อยอะไร ให้คืนทรัพย์สินไปทั้งหมด อ้าว แล้วจะรัฐประหารเรื่องอะไรวะ (ทำท่าสะดุ้ง) เฮ้ย…เฮ้ย ไม่ได้หรอกครับ (หัวเราะ) ถ้าไม่ยึดเลย เท่ากับทำลายความชอบธรรม ว่าที่ทำมาตลอด 4-5 ปีมันขี้หมาทั้งหมด หลอกทั้งเพ

ผมว่าคนในสังคมจำนวนมาก ไม่สามารถพูดได้เต็ม 100% เกี่ยวกับความบริสุทธิ์ของรัฐบาลคุณทักษิณ หลายคนสงสัยว่ามีการทุจริต แต่พอเลือกใช้กระบวนการเหมือนที่ผ่านมา ผมคิดว่าถ้าจะมีบทเรียนที่สรุปได้จากเรื่องนี้คือ อย่าใช้รัฐประหารแก้คอร์รัปชั่น เมื่อใดใช้รัฐประหารแก้คอร์รัปชั่นมันจะทำลายความชอบธรรมของกระบวนการยุติธรรมทั้งหมด นี่เป็นราคาที่แพงมาก อย่าๆ ฟังดูเหมือนทันใจดี เด็ดขาดดี ไม่จริง ในที่สุดแล้ว ได้ไม่คุ้มเสีย เราอยากได้หรือ เงินไม่กี่ล้านของคุณทักษิณ ส่วนตัวผมเฉยๆ แต่ว่าสิ่งที่เราน่าจะหวงแหนไว้คือความน่าเชื่อถือของกระบวนการยุติธรรม ซึ่งสิ่งที่เสียไปจากการรัฐประหารครั้งนี้ ไม่คุ้มเลย

@ ใช้ปฏิวัติปราบคอร์รัปชั่นเป็นต้นทุนที่สูงมาก เราเห็นแล้ว แต่ในอนาคตปฏิวัติยังมีโอกาสเกิดขึ้นหรือไม่?

จำไม่ได้หรือ ข้อเสนอของคุณสนธิ ลิ้มทองกุล การเมืองใหม่ 4 ข้อ บอกว่า ทหารแทรกแซงการเมืองได้แล้วถูกต้องตามรัฐธรรมนูญของแก คือในกรณีมีการหมิ่นพระบรมเดชานุภาพแล้วรัฐบาลไม่ทำอะไร มีการคุกคามสถาบันแล้วรัฐบาลไม่ทำอะไร มีการคอร์รัปชั่น ข้อสี่ผมจำไม่ได้ แต่เอาเป็นว่าถ้าแบบนี้แล้วตายเลย สงสารทหาร เพราะทหารต้องแทรกแซงทุกวัน วันนี้เรื่องการสอบนายอำเภอ พรุ่งนี้เรื่องซื้อตำแหน่งในมหาดไทย มันต้องแทรกทุกวันเลย มันไม่เมคเซนส์ จะให้ทหารแก้คอร์รัปชั่น

หรือถ้าได้อ่านเอกสารการประชุม ผบ. ตั้งแต่ระดับกองพันขึ้นไปครั้งสุดท้ายก่อนบอกลาตำแหน่ง ผบ.ทบ.ของ พล.อ.สนธิ (บุญยรัตกลิน) แล้วมีคำบรรยายของไพบูลย์ คุ้มฉายา วิธีคิด พล.อ.สนธิ คือ อยากให้หนึ่งระบบราชการเป็นแกนหลักวางแผนยุทธศาสตร์กระทรวงแล้วถ่ายทอดให้ นักการเมืองเอาไปทำยุทธศาสตร์ชาติ สองกำลังพลในกองทัพคิดเหมือนกันแล้วทำให้ประชาชนในเขตรับผิดชอบ คิดเหมือนกัน สาม กอ.รมน.จังหวัด ทหารที่เป็นรอง กอ.รมน.ทำการทูตให้ กอ.รมน.จังหวัดดำเนินการตามแผนของฝ่ายทหาร ทั้งสามข้อเป็นไปไม่ได้

ข้อแรก ระบบราชการที่กิน 400 ล้าน ส่อโกง คือมันเละจนไม่รู้จะพูดอย่างไรแล้ว แกเอาความหวังในกอบกู้ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ไปฝากไว้กับระบบราชการที่มันเฮงซวย แทนที่มันจะคุมนักการเมือง ดู ม.ศักดิ์สยาม ผ่านเน กลับไปคุมพวกข้าราชการอีกต่างหาก จบ ข้อสอง ดูทหารชั้นนายพลเพิ่งจะขู่กระทืบ ผบ.ทบ. แล้วเอกสารลับทั้งหลายมันหลุดไปไง นี่กำลังพลคิดเหมือนกันเหรอ แล้วจะบอกให้ประชาชนคิดเหมือนกำลังพล ยิ่งบ้าเข้าไปใหญ่ ข้อสาม ดูจีที 200 บอกว่า ให้ใช้จีที 200 ต่อเพราะเชื่อจากประสบการณ์ (หัวเราะ) คือ วิธีรัฐประหาร และใช้ระบบราชการและทหารเป็นแกนกลางในการสร้างชาติ แก้คอร์รัปชั่น ไม่เวิร์ก หรอกครับ ชาติหน้าก็ไม่เวิร์ก เหลวไหลทั้งเพ

สิ่งที่เขาทำได้คือทุบอำนาจนำที่เป็นทางเลือกลงไป เขาไม่สามารถรักษาอำนาจนำเดิมไว้ได้ อำนาจนำเดิมมีแต่เสื่อมลงเรื่อยๆ ความน่าเศร้าคือไม่มีอำนาจนำทางการเมืองเลย อำนาจนำแบบทักษิณสร้างขึ้นผมก็ไม่เห็นด้วยมันอำนาจนิยมเกินไป มันถูกทุบไปแล้ว จะแทนที่โดยอำนาจนำแบบกลับไปพึ่งระบบราชการหรือ ไม่ไหวหรอก ฉะนั้นเราจะอยู่ในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขแบบซึ่งไม่มีอำนาจนำทางการเมืองเลย แปลว่า ไม่มีใครเชื่อใคร ไม่มีใครนำใครแล้ว

@ ก็อาจจะเกิดภาวะโกลาหล มีมวลชน ที่เชื่ออำนาจนำทางเลือก และอำนาจนำแบบเดิม

แต่ไม่มีใครสามารถนำทั้งหมดได้ ซึ่งก็แตกแยก ถ้าคุมไม่ดี ก็เกิดความรุนแรง จลาจล ผมคิดว่า เราจะอยู่กับภาวะแบบนี้ไปอีกพักใหญ่ คือผมกำลังเห็นว่า เรากำลังอยู่ใน Power shift ยาว ห้าปี สิบปีก็ไม่รู้ แต่เราเคยผ่านมา 2 ครั้ง ครั้งแรกคือ ก่อน 2475 เกิดจากความเปลี่ยนแปลงทางเศรษฐกิจสังคม มีกลุ่มคนใหม่ กลุ่มคนใหม่บอกแบบเดิมไม่เอา บอกอยากได้อำนาจบ้าง แต่กว่ามันจะลงเอยเป็นสิบกว่าปี ลงเอยว่า เอาระบอบรัฐธรรมนูญ ไม่กลับไปสู่สมบูรณาญาสิทธิราชย์แล้ว ครั้งที่สอง 14 ตุลา 16 จากการเปลี่ยนแปลงทางเศรษฐกิจสังคม ที่เป็นผลจากแผนพัฒนาเศรษฐกิจสังคมแห่งชาติ เกิดกลุ่มคนใหม่ คนชั้นกลาง คนมีการศึกษา บอกว่า ไม่เอาอำนาจอยู่ที่ทหารแล้ว ขอแบ่งอำนาจบ้าง แต่กว่าจะตกลงกันได้ผมคิดว่า ถึงพฤษภา 35 มันสู้กันยาวเป็นสิบปี ยี่สิบปี กว่าจะทำให้ทหารกลับค่ายได้

คราวนี้ครั้งที่สาม การเปลี่ยนคือโลกาภิวัตน์ทางเศรษฐกิจ เกิดกลุ่มคนใหม่คือ เศรษฐีโลกาภิวัตน์ ก็คนแบบทักษิณ กับอีกพวกคือ ผู้ที่สู้แพ้ในลานวิ่งโลกาภิวัตน์ทั้งในชนบทและในเมือง กลายเป็นลูกค้าคุณทักษิณ นโยบายเอื้ออาทรก็อุ้มคนเหล่านี้ และเขาอยากได้อำนาจบ้าง มันก็ยื้อกัน ตอนนี้มันอยู่ในช่วงการยื้อ ไม่จบเร็ว ปีสองปีไม่จบหรอก ใช้เวลานาน กว่าจะหาจุดลงตัวที่ …ระบอบอะไรวะ ที่ให้อำนาจกับพวกใหม่ และพวกเก่าก็พอมีที่ให้เขายืน การเปลี่ยนแปลงระดับไหน ที่ไม่คุกคามพวกเก่าจนเกินไป แต่ก็เปลี่ยนแปลงอย่างมีนัยสำคัญพอสำหรับพวกใหม่ ซึ่งในกระบวนการเปลี่ยนแบบนี้ มันมีพวกสุดโต่งทั้งสองฝ่าย คือ ไม่เปลี่ยนเลยเว้ย จะเอาแบบถอยหลังด้วย กับอีกพวกคือ จะเปลี่ยนไปโน่นเลยเว้ย (ชี้นิ้ว) มันยืดเยื้อ อุบัติเหตุเกิดง่าย ถ้าไม่จัดการให้ดีก็อาจถึงขั้นเลือดตกยางออก

@ ตอนยื้อๆ มีบรรยากาศแห่งการคุยกันทั้งสังคมหรือไม่ มันสุกงอมจะคุยหรือยัง หรือต้องรออีกหน่อย

ในที่สุด มันคงหลีกเลี่ยงการหาฉันทามติ ผ่านการพุดคุยไม่ได้ แต่ตอนนี้ฝ่ายหนึ่งไม่อยู่ในอารมณ์จะคุย เพราะเครื่องบินกำลังจะลง อยากจะซอฟต์แลนดิ้งให้มั่นใจ ระหว่างลงจึงต้องไม่ยอมให้อะไรขยับเลย ไม่ไว้ใจใครเลย ไม่ไว้ใจเสื้อแดง ไม่ไว้ใจทักษิณ มันเหมือนคนที่รู้สึกไม่ปลอดภัย กลัวประชาธิปไตยปกติ ดังนั้น ในภาวะจะซอฟต์แลนดิ้ง ต้องคุมความไม่ปกติให้มั่นคงไว้ก่อน จงไม่ปกติไปอีกซักพักหนึ่ง ซอฟต์แลนดิ้งแล้วค่อยว่ากัน นี่คือ ปัจจัยที่ทำให้การปฏิรูปที่จำเป็นเพื่อปรับระบบการเมือง ไม่เกิด หรือเกิดช้า มันมีฝ่ายหนึ่งไม่พร้อมเจรจา การนำของฝ่ายต่อต้านทักษิณ พลังฝ่ายอำมาตย์มันเปลี่ยนจากหมอประเวศ (วะสี) คุณอานันท์ (ปันยารชุน) ในสมัยก่อนที่เป็นหัวเรี่ยวหัวแรงเครือข่ายจงรักภักดีในการปฏิรูปการเมือง 40 ตอนนี้กลายเป็น พล.อ.สุรยุทธ์ (จุลานนท์) พล.อ.เปรม (ติณสูลานนท์) คือจากเสรีนิยม มาเป็นอนุรักษนิยม คนละเรื่องเลย ดังนั้น การปฏิรูปเกิดยากในช่วงใกล้ๆ นี้ เพราะเขากลัว

@ ต่อไปจะทำให้ รธน.เป็นศีลธรรมในโลกการเมืองอย่างไร เพราะทั้งสองคนหลังดึงเอาจริยธรรมคุณธรรมมาใช้ แต่ก็มีปัญหาเพราะมีบางคนเท่านั้นที่ผูกขาด

วิธีการออกแบบอำนาจ มี 2 แบบ แบบแรก แบบระเบียบสถาบันก็เป็นอย่างนี้แหละ คือเอาคนดีมานั่งในตำแหน่งก็แล้วกัน ซึ่งพอเป็นอย่างนั้นก็ไม่จำเป็นต้องจำกัดอำนาจ เพราะเขาเป็นคนดียิ่งมีอำนาจเด็ดขาด จะได้ทำดีได้เด็ดขาดไง

กับอีกวิธีนึง มันมีคนไม่ดีอยู่ในโลก เราก็ออกแบบสถาบันให้คนไม่ดีมาถ่วงดุลกันเอง แล้วทำให้ไม่ว่าเขาเป็นคนดีหรือคนไม่ดี เขาต้องทำตัวเป็นพลเมืองดี อย่าสรรค์สร้างคนดี แต่ต้องสรรค์สร้างพลเมืองดี เบื้องหลังเขาอาจเป็นคนเลว เราก็ไม่ต้องไปเดือดร้อน เพราะเขาก็ต้องไปรายงานตัวต่อพระเจ้าของเขาเอง วิธีการออกแบบอำนาจ หนึ่ง เอาคนดีอยู่ในระเบียบการเมืองและให้อำนาจเขาเด็ดขาด หรือ สอง ออกแบบสถาบันแล้วให้คนชั่วมาถ่วงดุลกัน

ผมคิดว่า ปัญหามูลฐานของวิธีความคิดในการเมืองไทย ก็คือคุณปะปนวิธีคิดความสัมพันธ์ทางศีลธรรมกับความสัมพันธ์ทางการเมือง ความสัมพันธ์ทางศีลธรรมเป็นความสัมพันธ์ที่ไม่เกี่ยวกับอำนาจ คุณทำดี คนเห็นคุณเป็นแบบอย่างบันดาลใจ แล้วอยากทำดีตาม ความสัมพันธ์ทางศีลธรรมไม่เกี่ยวกับอำนาจเลย จะไปบังคับให้ทำความดีไม่ได้ บังคับแล้วเป็นคนดีหรือเปล่า ไม่เกี่ยวเลย ผมเอามีดจ่อคอ เอาปืนจ่อคอ ตักบาตรเดี๋ยวนี้ คุณไม่อยากตายก็ตักบาตร แล้วมันได้บุญหรือเปล่า ความสัมพันธ์ทางการเมืองคืออะไร คือการใช้อำนาจบังคับ บังคับให้คุณจอดเมื่อเจอไฟแดง บังคับให้คุณไม่ขับรถเร็วเกินเท่านั้น ผมไม่จำเป็นต้องเป็นคนดีก็บังคับคุณได้ แต่เพราะผมมีอำนาจทางการเมือง ผมถึงบังคับคุณได้ สังคมไทยนำสองเรื่องนี้มาปะปนกัน

@ ต่อจากนี้ไป จะทำอย่างไรให้เป็นประชาธิปไตยไทยที่เป็นเสรีนิยมด้วย เพราะอำนาจนำทางเลือกต้นทุนมันสูง และมันยาก ใช้เวลายาวนาน ฉะนั้นเราคงต้องเจอเหตุการณ์ซ้ำรอยเช่นนี้เรื่อยไปหรือไม่

ถ้าพูดอย่างอุดมคติ เราต้องทัดทานอำนาจไม่เสรีประชาธิปไตยในกรอบประชาธิปไตย แต่แบบนั้นต้องใช้เวลามาก ซึ่งประชาธิปไตยไทยมันลำบากมากหน่อย (ถอนหายใจ) เพราะฝ่ายสังคม ฝ่ายประชาชนถูกปราบมาอย่างยาวนาน บวกกับพื้นภูมิวัฒนธรรมไทยที่ชอบทำให้ตัวเองไม่บรรลุวุฒิภาวะ คุ้นเคยกับการมีผู้ใหญ่มาแก้ปัญหาให้ ซึ่งแตกต่างจากประชาธิปไตยของประเทศอื่นที่ใช้หลักเสียงข้างมาก ( Majority Rules) มันจะดีหรือไม่ ก็แก้กันไปภายในระบบ ถ้าคุณมองย้อนกลับไปตั้งแต่ 14 ตุลา 16 จะเห็นว่า ประชาธิปไตยของไทยไม่ปกติ เพราะมีกลไกพิเศษบางอย่าง ที่ในจังหวะคับขันซึ่งเสียงข้างมากอาจสร้างความเสียหาย กลไกพิเศษจะเข้ามาหยุดไว้ชั่วเวลาหนึ่ง ยกตัวอย่างหลังพฤษภา 35 ถ้าคุณเดินตามเสียงข้างมากเวลานั้น พรรคเบญจภาคีเตรียมเสนอ พล.อ.สมบุญ ระหงษ์ ขึ้นเป็นนายกฯ แต่คุณอาทิตย์ อุไรรัตน์ ประธานรัฐสภา เปลี่ยนชื่อ พล.อ.สมบุญเป็นคุณอานันท์ ในวินาทีสุดท้าย ซึ่งพอผลออกมาคนทั้งบ้านทั้งเมืองถอนหายใจ…เฮ้อ (ทำท่า) ตรงนี้ไม่ใช่ประชาธิปไตยแบบปกติ มันมีกลไกพิเศษบางอย่าง ที่หล่อเลี้ยงด้วยวัฒนธรรม ที่พอเสียงข้างมากอาจพาเข้าไปสู้ทางคับขัน ก็จะเข้ามาหยุด

สิ่งที่คนไทยกลัวที่สุดตอนนี้คือ ประชาธิปไตยแบบปกติ เพราะคุ้นเคยกับภาวะไม่ปกติ (หัวเราะ) ประมาณว่า เฮ้ย..ดีจังเลยว่ะ ในภาวะคับขันก็มีคนมา แอ่นแอ๊น แก้ปัญหาได้

@ ตราบใดที่ยังให้ผู้ใหญ่ลงมาแก้ ประชาชนก็ไม่โตสักที

ใช่ คนไทยเลยชอบเลือกทางลัด ให้ผู้ใหญ่เข้ามาจัดการตลอด แต่ปัญหาคือ เส้นทางแบบนี้ในระยะยาวมันอันตราย เพราะจะเป็นภาระหนักมากของผู้ใหญ่ที่ขอให้เข้ามาแก้ปัญหา ต้องดึงต้องลากให้ผู้ใหญ่เข้ามาในจุดที่ล่อแหลม ทำให้สิ่งที่ควรจะเป็นสมบัติกลางของคนทั้งชาติ มาอยู่ข้างคุณไม่ใช่ข้างคนอื่น สถาบันใดที่เป็นของคนทั้งชาติ เลือกข้างเมื่อไรมีปัญหาทันที

@ หลังจากนี้ การรักษาความไม่ปกติอยู่ มันเปิดช่องให้เกิดการรักษาอำนาจของอำมาตย์ที่แข็งแรงขึ้น

ผมคิดกลับกันนะ คือ จากนี้ไปไกลๆ ข้างหน้า การเมืองไทยคือเรื่องของการกลายเป็นประชาธิปไตยปกติ อาจจะวกวน คดเคี้ยว แต่นี่ทิศของการไป แต่จะไปยังไงก็ต้องหา ในที่สุดคำว่าปกติ ก็คงต้องนิยามกันว่า เส้นมันอย่างไร ก็ไม่ได้หมายความว่า ต้องเป็นเส้นแบบตะวันตก มันจะเป็นเส้นที่กลุ่มพลังต่างๆ ต้องมาร่วมหากันว่า เส้นปกติที่ต่างจากเดิมที่เราอยู่เส้นที่ไม่ปกติ แต่ว่า ดี อบอุ่น เราชอบมันมานานแล้ว จะเป็นอย่างไร

เส้นทางเดินจากปัจจุบันไปสู่ ประชาธิปไตยปกติ เพื่อรักษาสถาบันกองทัพไว้ ภารกิจของทหารคือ ถอยจากการเมือง (Depoliticize ) รักษากองทัพให้เป็นของชาติ ทหารยิ่งทำช้า จะยิ่งเสียหายทางการเมือง ดูสิว่า เวลาอันสั้นหลังรัฐประหารถึงปัจจุบัน ทหารเปลี่ยนจากพระเอกกู้ชาติ เริ่มกลายเป็นตัวตลกแล้ว อย่างน้อยซีกส่วนหนึ่งของสังคมปฏิเสธ ไปม็อบหน้ากองทัพว่า อย่ารัฐประหาร ทางปลอดภัยคือ ถอยจากการเมือง ผมคิดว่าทหารเข้าใจ

@ เข้าใจจริงๆ หรือ? (ถามแทรก)

คือ ถอยเลยก็โดนเหยียบ ก็เลยถอยแบบมีเชิง เลยวางป๊อกไว้นี่ วางป้อมไว้นั่น(ทำท่าถอยแบบช้า) แต่ยิ่งถอยช้ายิ่งบาดเจ็บเสียหาย เน่าเฟะ เลอะเทอะ ทุกวันนี้ไม่ใช่แค่ปัญหาความชอบธรรม แต่เป็นปัญหาประสิทธิภาพแล้ว อำนาจพังเพราะ 2 อย่างคือ ความชอบธรรมและประสิทธิภาพ จีที 200ไม่งงเหรอ ทหารสู้ฟิสิกส์ คือทหารตบเท้าค้านนายกฯเคยเห็นมาแล้ว แต่นี่ทหารสู้ฟิสิกส์ แต่สู้กับไอสไตน์ สู้กับนิวตัน (หัวเราะ) อย่าพาตัวเองไปสู่จุดที่ทำให้ผู้คนเย้ย อำนาจมันแก้ได้บางอย่าง แต่เมื่อใดที่เอาอำนาจมาแก้ปัญหาความจริง ความรู้ เอาอำนาจมาสู้กับวิทยาศาสตร์ มันไม่มีอนาคตเลยนะ

@ เมื่อทุนใหญ่อย่างคุณทักษิณถูกกำจัด จะมีใครกล้าเป็นทุนใหญ่อีก

นี่คือความต้องการระเบียบอำนาจเดิมไง คือแบบไม่อยากให้กลุ่มทุนใหญ่เข้าสู่การเมืองโดยตรง สร้างแนวกับกลุ่มรากหญ้า แล้วกลายเป็นพลังการเมืองที่เป็นตัวเลือก เขาอยากให้มี คนดี มีความเป็นไทย ไม่ได้มาจากการเลือกตั้ง พอคุณสมบัติต้องครบ 3 ข้อนี้ก็เป็นกลุ่มทุนที่จะไปล้อมอำนาจไว้ แล้วบรรดานายทุนทั้งหลายที่อยากเข้าสู่อำนาจต้องผ่านพวกเขา นี่คือระเบียบของประชาธิปไตยครึ่งใบแต่เดิม คือตัวนายกฯรัฐบาลอาจมาจากการเลือกตั้ง แต่ว่า การใช้อำนาจนั้นจะถูกล้อมโดยเครือข่ายนี้

แต่อย่าลืมว่าเวลานี้ เสื้อเหลือง เสื้อแดงมันเกิดแล้ว และถึงที่สุด ผมไม่เชื่อว่า ทักษิณคุมเสื้อแดง หรือผู้มีบารมีคุมเสื้อเหลืองได้ แล้วการเคลื่อนไหวของมวลชนทั้งสอง มันจะเดินเข้าสู่การเมืองอย่างไร จะไปเปลี่ยนระบบการเมือง จะไปเขย่าระเบียบคนดีผู้เป็นไทยไม่ได้มาจากการเลือกตั้งอย่างไร อันนี้เกิดแน่ เลี่ยงไม่ได้ เมื่อมันเกิดขึ้นมวลชนสองสี การเมืองไทยนับจากนี้ไม่เหมือนเดิมแล้ว

Advertisements

Read Full Post »

recommendare

 

บทความเรื่อง  สิทธิในการรับบุตรบุญธรรม ของ ผู้มีรสนิยมร่วมเพศ

ในมุมมองกฎหมายฝรั่งเศส และกฎหมายสิทธิมนุษยชนยุโรป

 

โดย

ปาลีรัฐ ศรีวรรณพฤกษ์

พนักงานคดีปกครองระดับสี่

นบ. (เกียรตินิยมอันดับสอง) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

นม. (กฎหมายเอกชนและธุรกิจ) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Master 2 (Protection des droits fondamentaux en Europe) Université d’Auvergne 1 Clermont-Ferrand

 

ความมีดังนี้

 

สิทธิในการมีรสนิยมรักร่วมเพศ

 

เป็นสิทธิในข้อที่ว่าด้วยการใช้ชีวิตส่วนตัว หรือ droit de la vie privée ซึ่งได้รับการยอมรับตามมาตรา 8 แห่งปฎิญญาว่าด้วยสิทธิมนุษยชนยุโรป ในทางกฎหมายภายใน กฎหมายแพ่งของฝรั่งเศสได้วางหลักยอมรับการครองคู่กันของคู่รักร่วมเพศโดยการยอมรับสัญญาการอยู่ร่วมกัน โดยมีการจดทะเบียนที่เรียกว่า pact(1) ซี่งเป็นการยอมรับความมีอยู่ในสังคมและสิทธิต่างๆของคู่รักร่วมเพศไปแล้วในประการหนึ่ง แต่สำหรับสิทธิในเรื่องการรับบุตรบุญธรรมของผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศ(ชายโสดหรือหญิงโสดที่มีรสนิยมรักร่วมเพศ)หรือคู่รักร่วมเพศ(มีการอยู่กินกัน) นั้น ได้มีการถกเถียงกันมาอยู่เสมอ โดยอ้างถึงความ”ไม่พร้อม”ในเชิงจิตวิทยาของผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศหรือคู่รักร่วมเพศในการที่จะดูแลเด็กซึ่งควรจะมีทั้งบิดาและมารดาอันเป็นส่วนประกอบโดยทั่วไปของครอบครัว มิใช่มีเพียงมารดาสองคนหรือบิดาสองคน บทความจึงขอเสนอมุมมองทางกฎหมายของสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของคู่รักร่วมเพศในมุมมองกฎหมายฝรั่งเศสและกฎหมายสิทธิมนุษยชนยุโรป โดยจะแบ่งการพิจารณาออกเป็น 2 ส่วน คือ 

 

ส่วนที่หนึ่ง ความเดิมในประเด็นสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของคู่รักร่วมเพศในมุมมองกฎหมายฝรั่งเศส – ในส่วนนี้จะกล่าวถึง

 

(1) ประมวลกฎหมายแพ่งเกี่ยวกับสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของฝรั่งเศส และ

(2) คดี Fretté และการวางหลักของสภาแห่งรัฐ

 

ส่วนที่สอง สิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของคู่รักร่วมเพศในมุมมองของกฎหมายสิทธิมนุษยชนยุโรปและในประเทศอื่นๆ – ในส่วนนี้จะกล่าวถึง

 

(1)  คำวินิจฉัยของศาลสิทธิมนุษยนชนยุโรปในคดี Fretté และในคดีล่าสุด

(2) สิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศในประเทศต่างๆ และ ข้อสังเกตโดยผู้ขียน

 

ส่วนที่หนึ่ง : ความเดิมในประเด็นการรับบุตรบุญธรรมของคู่รักร่วมเพศในมุมมองกฎหมายฝรั่งเศส


ในส่วนนี้จะแยกการพิจารณาออกไปสองประการคือ

 

(1)ประมวลกฎหมายแพ่งเกี่ยวกับสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของฝรั่งเศส

 

มาตรา 343 ของประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส ได้วางหลักในเรื่องการรับบุตรบุญธรรมไว้ว่า
– ในกรณีคู่สมรส : เป็นคู่สมรสที่ไม่ได้แยกกันอยู่ มีการสมรสกันแล้วเป็นเวลา 2 ปีขึ้นไป หรือ คู่สมรสฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีอายุมากกว่า 28 ปี
– ในกรณีบุคคลที่ยังไม่มีการสมรส (คนโสด) : ต้องมีอายุ 28 ปีขึ้นไป

 

ในทางปฎิบัติ การรับบุตรบุญธรรมภายในประเทศ กล่าวคือ รับเด็กสัญชาติฝรั่งเศสจากองค์กรดูและเด็กต่างๆในประเทศเป็นเรื่องยุ่งยากมาพอสมควร เพราะกฎหมายฝรั่งเศสมีบทบัญญัติที่ค่อนข้างเข้มงวดกับมาตรการดังกล่าว รวมทั้งมีการตรวจสอบอย่างละเอียดซึ่งกินเวลาประมาณสามปีขึ้นไป คู่สมรสชาวฝรั่งเศสที่มีความประสงค์ในการรับบัตรบุญธรรมจึงเลือกที่จะไปติดต่อรับบุตรบุญธรรมต่างชาติมากกว่า

 

(2)คดี Fretté และการวางหลักของสภาแห่งรัฐ


ในเดือนตุลาคมปี 1991 นาย Fretté ได้ทำการยื่นคำร้องแสดงความจำนงขอรับบุตรบุญธรรมจากผู้อำนวยการศูนย์ความช่วยเหลือด้านสังคม เด็ก และ สุขภาพ (La direction de l’action sociale, de l’enfant et de la santé) ซึ่งขึ้นตรงกับจังหวัดปารีส (Département de Paris) ทางศูนย์ฯได้จัดให้นาย Fretté ตรวจสอบสภาพจิตในกรณีดังกล่าวและได้ผลออกมาว่า นาย Fretté เป็นบุคคลผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศ คำร้องแสดงความจำนงขอรับบุตรบุญธรรมดังกล่างจึงตกไป โดยทางศูนย์ฯ อ้างเหตุผลเรื่อง “การขาดหายไปซึ่งความเป็นมารดา” (l’absence du référence maternelle constante) ซึ่งถือเป็นข้อบกพร่องเพียงประการเดียวของนาย Fretté ผู้ซึ่งมีการศึกษาและมีรายได้ที่มั่นคง ตลอดจนมีความสามารถในการเลี้ยงดูและปลูกฝังบุตรบุญธรรมของตนในอนาคตให้เติบโตเป็นประชากรที่สมบูรณ์และมีคุณภาพของประเทศฝรั่งเศสได้

 

ในเดือนพฤษภาคม 1993 นาย Fretté ได้ยื่นคำร้องในรูปของการร้องเรียนภายในหรือ recours gracieux(2) ร้องเรียนในประเด็นดังกล่าวอีกครั้งหนึ่ง ซึ่งผลการพิจารณาในเดือนตุลาคมปีเดียวกันก็สรุปว่า ผู้ร้องมี “การเลือกใช้ชีวิต” หรือ choix de vie ที่ไม่มีเหตุผลในเพียงพอในการที่จะแสดงให้เห็นหลักประกันที่ไว้วางใจในด้านความสัมพันธ์ทางครอบครัว ทางการเลี้ยงดูอบรมสั่งสอน และ ทางจิตวิทยาในการรับเลี้ยงดูบุตรบุญธรรม (3)

 

ในวันเดียวกันกับที่คำวินิจฉัยของการร้องเรียนภายในดังกล่าวมีขึ้น นาย Fretté ก็ได้ยื่นคำร้องขอเพิกถอนการกระทำนอกอำนาจ (recours en excès de pouvoir) ต่อศาลปกครองแห่งปารีส เพื่อให้ศาลทำการยกเลิกเพิกถอนคำวินิจฉัยจากการร้องเรียนภายในดังกล่าว ต่อมาศาลปกครองได้มีคำพิพากษาลงวันที่ 25 มกราคม 1995 ยกเลิกเพิกถอนคำวินิจฉัยจากการร้องเรียนภายในตามที่นาย Fretté ร้องขอโดยศาลให้เหตุผลว่าคำปฎิเสธที่อ้างว่านาย Fretté มีความขาดหายไปทางความเป็นมารดาและจะก่อให้เกิดความสับสนและความยากลำบากในการดำเนินชีวิตต่อบุตรบุญธรรมในอนาคต นั้นเป็นเหตุผลที่ไม่เพียงพอในการปฎิเสธคำขอ แต่จังหวัดปารีส (Département de Paris) ก็ปฎิเสธไม่รับคำวินิจฉัยดังกล่าวอีกครั้งหนึ่ง นาย Fretté จึงยื่นอุทธรณ์ต่อสภาแห่งรัฐ

 

ตุลาการผู้แถลงคดี (Commissaire du Gouvernement) ในคดีนี้เห็นว่า ขณะนี้มีประเด็นต้องพิจารณาคือความเป็นมนุษย์และความชาญฉลาดทางด้านสติปัญญาของนาย Fretté นั้นไม่เพียงพอกับการที่จะรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมหรือไม่ ทั้งนี้ จากข้อเท็จจริงจะเห็นได้ว่านาย Fretté ไม่ได้มีข้อด้อยในเรื่องใดๆอันจะถูกหยิบยกมาปฎิเสธสิทธิในการร้องขอเลี้ยงดูบุตรบุญธรรมแต่ประการใด เว้นแต่เพียงกรณีที่เป็นผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศเท่านั้น ดังนั้น หากนาย Fretté พิสูจน์ได้ว่าการที่ตนมีรสนิยมรักร่วมเพศ ไม่ได้เป็นอุปสรรคต่อการเลี้ยงดูเด็กตามธรรมชาติแล้ว คำขอรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมก็จะไม่ได้รับการโต้แย้ง

 

ทั้งนี้ ตุลาการผู้แถลงคดีเห็นว่า การที่ Département de Paris ปฎิเสธคำขอของนาย Fretté นั้น เป็นสิ่งที่ไม่ชอบด้วยเหตุผล 3 ประการ คือ

 

1.นับจากการปฎิรูปกฎหมายการรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมโดย loi du 11 juillet 1966 จะเห็นได้ว่าฝ่ายนิติบัญญัติยอมรับการรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมในกรณีผู้ยื่นคำขอเป็นชายโสดหรือหญิงโสดดังนั้น จากประเด็นนี้จะเห็นได้ว่า การที่ปฎิเสธชายรักร่วมเพศ ซึ่งมีสถานะทางกายภาพคือ”ชายโสด” จึงจะต้องอาศัยเหตุผลเดียวกับการปฎิเสธผู้ยื่นคำร้องที่มีสถานภาพเป็นโสดเป็นคำคัญ การอ้างเหตุการในการเป็นผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศ จึงถือเป็นเรื่องไม่ชอบด้วยกฎหมายและถือเป็นการเลือกปฎิบัติ และถือว่าเป็นการไม่เคารพสิทธิในการเลือกใช้ชีวิต หรือ choix de vie ของผู้ร้อง

 

 

2.สิทธิในการมีรสนิยมทางเพศ หรือ la vie sexuelle เป็นสิ่งที่ไม่ควรได้รับการปฎิเสธ เพราะสิทธิดังกล่าวถือเป็นหนึ่งในสิทธิในการดำรงชีวิตที่ได้รับการรับรองโดยมาตรา 8 แห่งปฎิญญาสากลสิทธิมนุษยชนยุโรป และ มาตรา 9 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส และยิ่งไปกว่านั้น กฎหมายภายในประเทศเองก็กำหนดไว้ชัดเจนว่า การเป็นบุคคลรักร่วมเพศถือเป็นเรื่องที่ไม่ควรได้รับการเลือกปฎิบัติ

 

3.เมื่อพิจารณาจากคำวินิจฉัยของศาลยุติธรรมในประเด็นสิทธิในการดูแลบุตรของคู่สมรสที่มีการหย่าร้างจากประเด็นที่ฝ่ายใดมีรสนิยมรักร่วมเพศแล้ว จะเห็นว่าศาลยุติธรรมเองก็ยังไม่ได้ห้ามที่บิดาหรือมารดาที่มีรสนิยมรักร่วมเพศในการเข้าพบปะเยี่ยมเยียนหรือดูแลบุตรได้ ทั้งที่พิจารณาแล้วว่าการพบปะเยี่ยมเยียนดังกล่าวอาจจะทำให้เด็กเกิดความสับสนจากสภาพแวดล้อมในบ้านของมารดา หรือ เป็นอันตรายทางกายภาพในบ้านของบิดาซึ่งปัจจุบันใช้ชีวิตอยู่ร่วมกับชายอีกคน(4) ยิ่งไปกว่านั้น บิดาที่มีความสัมพันธ์รักร่วมเพศแบบไม่ถูกต้องตามศีลธรรมและไม่ถูกต้องตามหลักการของความเป็นพ่อแม่ (relations homosexuelles immorales et incompatibles avec l’exercice de l’autorité parental) กลับไม่สามารถเข้าถึงสิทธิการในการพบปะเยี่ยมเยียนเด็ก(5) ในประเด็นเดียวกัน ศาลก็ได้ตัดสินว่าบิดาที่มีความฝักใฝ่ในด้านรักร่วมเพศ (moeur homosexuelle) นั้นเป็นอันตรายต่อสภาพจิตใจของเด็กในการใช้เวลาพักผ่อนตากอากาศด้วยกัน และถือเป็นเหตุร้ายแรงในการที่จะต้องปฎิเสธคำขอดังกล่าว(6) จึงจะเห็นได้ว่าผู้พิพากษาศาลยุติธรรมไม่ได้ปฎิเสธสิทธิของบิดามารดาที่มีรสนิยมรักร่วมเพศในการร้องขอสิทธิในการดูและหรือพบปะเยี่ยมเยียนบุตร กล่าวคือ ศาลไมได้เห็นว่าการที่บิดาหรือมารดาที่มีรสนิยมรักร่วมเพศเป็นประเด็นที่แสดงว่าบิดาหรือมารดาดังกล่าวไม่มีความสามารถในการดูแลบุตร แต่ศาลจะหยิบยกรสนิยมรักร่วมเพศดังกล่าวขึ้นมาถกเถียงในประเด็นประโยชน์ได้เสียของตัวเด็กเองและความเสี่ยงที่อาจจะส่งผลให้เด็กมีพฤติกรรมและสภาพจิตใจที่ไม่พึงประสงค์เท่านั้น

 

แต่อย่างไรก็ดี จากข้อเท็จจริงทั้งสามประการที่กล่าวมาแล้วข้างต้น จะเห็นได้ว่าการที่จังหวัดปารีสปฎิเสธไม่ยอมรับคำขอของนาย Fretté โดยอ้างว่านาย Fretté ไม่มีหลักประกันที่แน่นอนชัดเจนในการอบรมเลี้ยงดูเด็กนั้นไม่ถือเป็นการที่ฝ่ายปกครองสำคัญผิดในข้อเท็จจริงที่ฝ่ายปกครองนำมาเป็นเหตุในการออกคำสั่งทางปกครอง (erreur manifeste d’appréciation)(7) โดยมีเหตุผลประกอบดังนี้

 

1.สิทธิในการเลือกใช้ชีวิตและการเลือกรสนิยมทางเพศจะต้องไม่ขัดการใช้สิทธิของเด็ก (droit de l’enfant)

 

2.จากตัวอย่างข้อสังเกตของตุลาการผู้แถลงคดีตามข้อ 2 ที่กล่าวมาข้างต้น จะเห็นได้ว่าเป็นเรื่องการร้องขอสิทธิในการดูแลหรือพบปะเยี่ยมเยียนบุตรของบิดาหรือมารดาที่มีรสนิยมรักร่วมเพศที่มีความเป็นบิดาหรือมารดาตามกฎหมายครอบครัวแต่แรก(แต่มีการหย่าร้างกันในภายหลัง) ซึ่งการหย่าร้างดังกล่าว ไม่ว่าจะมาจากเหตุที่บิดาหรือมารดาเป็นผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศหรือไม่ แต่การหย่าร้างในทุกกรณีย่อมไม่ควรถือเป็นเหตุที่ทำให้ความสัมพันธ์ระหว่างบิดามารดากับบุตรจะต้องขาดไป ดังนั้น ศาลจึงพยายามคุ้มครองความสัมพันธ์ระหว่างบิดามารดาและบุตรภายหลังการหย่าร้างเอาไว้ให้มากที่สุด

 

3. ในประเด็นที่ว่า เด็กอาจจะมีความเสี่ยงในการที่จะมีบุคลิกภาพที่เปลี่ยนแปลงไปอันสืบเนื่องมาจากการมีความสัมพันธ์เกี่ยวข้องกับผู้ใหญ่ที่ไม่สามารถสร้างรูปแบบการอยู่ร่วมกันแบบชายหญิง รวมไปถึงความยากลำบากในการแยกแยะระหว่างการสับสนทางจิต(psychiatre) และ การวิเคราะห์ทางจิต (psyanalyse) ยิ่งไปกว่านั้นบุตรบุญธรรมดังกล่าวจึงควรได้รับการเลี้ยงดูในครอบครัวที่มีความสัมพันธ์ในครอบครัวที่มั่นคงและยั่งยืน แตกต่างจากครอบครัวเดิมที่ตนจากมาซึ่งทำให้เกิดความเจ็บปวดทรมานทางจิตใจ ดังนั้น การอุปการะบุตรบุญธรรมจึงไม่ควรให้เด็กได้รับเงื่อนไขใดๆที่จะทำให้เด็กมีความอึดอัดหรือลำบากใจในการเข้ามาอยู่ในครอบครัวอุปการะ

 

จึงจะเห็นได้ว่า ในกรณีนี้เป็นการยากที่จะพิจารณาว่าสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของบุคคลผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศเป็นสิ่งที่ควรยอมรับหรือไม่ ทั้งนี้ หากพิจารณาถึงสิทธิของเด็กเอง (droit à l’enfant) ควบคู่ไปกับการเสียประโยชน์ที่เด็กอาจจะได้รับในอนาคตในด้านศีลธรรม (éthique) และสังคม ซึ่งเป็นสิ่งที่มีความจำเป็นมากกว่าความถูกต้องตามกฎหมายในการรับรองสิทธิในกรณีดังกล่าวของบุคคลผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศ จึงเป็นหน้าที่ของตุลาการที่เกี่ยวข้องในการพิจารณาประเด็นนี้อย่างเหมาะสมและถี่ถ้วนควบคู่ไปกับความเห็นชอบของสังคม

 

จากประเด็นดังกล่าวจึงสามารถตั้งข้อสังเกตประการที่ 4 ได้ว่า ปัญหาในการรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมของผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศหรือคู่รักร่วมเพศเป็นปัญหาที่ยังไม่เคยได้รับการแก้ไขใดๆจากฝ่ายนิติบัญญัติ

 

5.อย่างไรก็ดีในกรณีนี้ก็ไม่ได้หมายความว่า ขึ้นตอนในการรับบุตรบุญธรรมในกรณีทั่วไปจะสามารถละเลยหรือลดหย่อนได้ แต่การพิจารณาคดีว่าบุคคลผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศนั้นมีสิทธิในการร้องขอการรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมหรือไม่นั้น เป็นเพียงขั้นตอนแรกในการรับรองสิทธิของผู้ร้องเท่านั้น ผู้ร้องต้องดำเนินการตามขั้นตอนต่างๆที่กฎหมายกำหนดไว้ในการรับบุตรบุญธรรมอย่างเคร่งครัด

 

จากกรณีสังเกตทั้ง 5 ประการสามารถทำให้ผู้ร้องเข้าใจไปได้ว่า สิทธิในการเลือกใช้ชีวิตของผู้ร้องเป็นอุปสรรคเพียงอย่างเดียวในการขอรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรม ทั้งที่ในความเป็นจริงแล้ว ปัญหาในเรื่องจำนวนเด็กที่จะมาเป็นบุตรบุญธรรมมีจำนวนน้อยกว่าปริมาณคำขอในกรณีนี้ ยิ่งไปกว่านั้น การรับบุตรบุญธรรมในกรณีปกติ (หมายถึงกรณีคู่สมรสมชายหญิง) ก็ยังมีขั้นตอนยุ่งยากอยู่แล้ว เนื่องจากคู่สมรสที่มีความประสงค์จะขอรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมนั้นจะต้องมีการทดสอบในด้านต่างๆ โดยเฉพาะทางด้านจิตวิทยา รวมทั้งผ่านการตรวจสอบรายละเอียดในด้านอาชีพ ความสัมพันธ์ในครอบครัวและความสัมพันธ์กับคนใกล้ชิด ฯลฯ อย่างละเอียดและรวมแล้วเป็นระยะเวลาที่กินเวลานาน

 

ต่อมาสภาแห่งรัฐได้มีคำวินิจฉัยลงวันที่ 9 ตุลาคม 1996 ยกเลิกคำตัดสินของศาลปกครองแห่งปารีสและยกเลิกคำขอของผู้ร้อง โดยให้เหตุผลว่า นาย Fretté ไม่ได้พิสูจน์ให้เห็นอย่างเพียงพอว่าการเลือกใช้ชีวิตแบบรักร่วมเพศของเขาจะไม่มีผลกับสภาพแวดล้อม การเลี้ยงดู และสภาพจิตใจของเด็กในอนาคต ดังนั้น การปฎิเสธคำร้องดังกล่างของศาลปกครองแห่งปารีสโดยอ้างเหตุการขาดไปซึ่งความเป็นมารดาและมีความยากลำบากในการใช้ชีวิตของเด็กในอนาคตถือเป็นการอ้างเหตุผลที่ไม่ชอบ สภาแห่งรัฐจึงมีคำวินิจฉัยยกเลิกคำตัดสินของศาลปกครองแห่งปารีสและยกเลิกคำอุทธรณ์ของผู้ร้องในกรณีนี้

 

ส่วนที่สอง : สิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของคู่รักร่วมเพศในมุมมองของกฎหมายสิทธิมนุษยชนยุโรปและในประเทศอื่นๆ


(1)คำวินิจฉัยของศาลสิทธิมนุษยนชนยุโรปในคดี Fretté และในคดีล่าสุด


ผู้ร้องที่ไม่พอใจจากการตัดสินของศาลภายในประเทศของตนสามารถยื่นคำร้องในกรณีการละเมิดสิทธิมนุษยชนในประเด็นต่างๆต่อศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปได้ สำหรับการยื่นฟ้องคดีในประเด็นดังกล่าว ผู้ร้องมักจะอ้างว่าตนถูกละเมิดสิทธิตามมาตรา 8 แห่งปฎิญญาฯ ที่บัญญัติคุ้มครองสิทธิส่วนตัว(สิทธิในการใช้ชีวิต)และสิทธิในครอบครัว จึงทำให้ตนควรได้รับความคุ้มครองสิทธิดังกล่าวตามมาตรา 14 ที่บัญญัติว่าการใช้บุลคลทุกคนสามารถใช้สิทธิต่างๆที่ปฎิญญาฯ คุ้มครองได้เท่าเทีมมกัน ดังที่ปรากฎในคดี Salguerio (Salgueiro da Silva Mouta c/ Portugal(8) ) ผู้ร้องอ้างว่าตนได้รับการปฎิบัติที่ไม่เป็นธรรมโดยมีเหตุมีจากรสนิยมทางเพศ ซึ่งขัดกับมาตรา 8(9) โดยผู้ร้องอ้างการคุ้มครองสิทธิตามมาตรา 14(10) จึงจะเห็นได้ว่าศาลเองก็จะพิจารณามาตรา 14 ขึ้นมาเป็นการเสริมสิทธิตามมาตรา 8 ของผู้ร้องในประเด็นนี้เสมอ หรือจะเป็นกรณีคดี Petrovic c/ Autriche(11) ศาลเองก็ได้วางหลักไว้ในประเด็นเดียวกัน

 

ในกรณีนาย Fretté นี้ ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปให้เหตุผลว่า สิทธิในการเคารพชีวิตส่วนตัวและสิทธิในการใช้ชีวิตครอบครัวนั้น มิได้หมายความถึงกรณีที่บุคคลที่มีสถานะภาพโสดจะมีสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมเสมอไป ประเด็นในกรณีนี้คือการที่ผู้ร้องจะไม่ถูกปฎิเสธสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมดังกล่าวโดยเหตุที่ตนมีรสนิยมรักร่วมเพศ แต่หากศาลพิจารณาแล้วเห็นว่า การที่ผู้ร้องจะได้รับสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมดังกล่าวเป็นเรื่องที่ก่อให้เกิดผลเสียแก่บุตรบุญธรรมในอนาคตไม่ว่าในกรณีใดๆ ศาลก็มีสิทธิจะปฎิเสธคำร้องของผู้ร้องในกรณีดังกล่าวได้ ดังนั้น เหตุที่นาย Fretté จะถูกปฎิเสธสิทธิในการรับบุตรบุญธรรมดังกล่าว จึงควรมาจากเหตุผลเดียวกับที่บุคคลที่มีสถานะภาพโสดได้รับปฎิเสธคำร้องในการขอรับบุตรบุญธรรม โดยอ้างถึงคุณภาพชีวิตและการอบรมสั่งสอนที่เด็กควรจะได้รับในอนาคต ทั้งนี้โดยวิเคราะห์จากสิทธิของเด็กเป็นสำคัญ

 

นอกจากนั้น ศาลสิทธิมนุษชนยุโรปยังได้วางหลักไว้ในกรณีนี้อีกว่า สิทธิในการเคารพชีวิตส่วนตัวและสิทธิในการใช้ชีวิตครอบครัว นั้น เป็นสิทธิที่เกิดขึ้นเมื่อความเป็นครอบครัวได้เกิดขึ้นแล้ว แต่มิได้หมายความรวมถึงสิทธิในการที่จะพยามยามสร้างครอบครัว (ที่จะทำให้ได้รับสิทธิดังกล่าวมาภายหลัง)(12)

 

ศาลสิทธิมนุยชนยุโรปจึงมีความเห็นว่าคำตัดสินจากศาลภายในของประเทศฝรั่งเศสไม่ได้ทำการละเมิดสิทธิของผู้ร้องแต่อย่างใด

 

แต่อย่างไรก็ดีเมื่อเดือนมกราคมปี 2008 นี้ ศาลสิทธิมนุษชนยุโรปเองก็ได้มีคำวินิจฉัยว่าประเทศฝรั่งเศสมีคำตัดสินที่ละเมิดสิทธิมนุยชนของผู้ร้องขอรับบุตรบุญธรรมที่มีรสนิยมรักร่วมเพศ ในคดี E.B. (ซึ่งเป็นนามแฝงของผู้ร้องในคดีนี้ เนื่องจากผู้ร้องมีความประสงค์จะปิดบังชื่อตน) เป็นกรณีคล้ายกับนาย Fretté กล่าวคือเป็นกรณีที่ผู้ยื่นคำร้องขอรับบุตรบุญธรรมเป็นผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศ แต่ผู้ร้องในคดีนี้เป็นเพศหญิงอายุ 45 ปี ประกอบอาชีพเป็นอาจารย์โรงเรียนประถมแห่งหนึ่งในเขต Jura ของฝรั่งเศส ใช้ชีวิตอยู่ร่วมกับจิตแพทย์หญิงอีกคนหนึ่งตั้งแต่ปี 1990 โดยคดี E.B. ได้รับเหตุผลในการปฎิเสธคำขอจากศาลภายในของฝรั่งเศสโดยอ้างเหตุผลการขาดไปซึ่งความเป็นบิดาและขาดไปซึ่งความดูแลเอาใจใส่ที่เพียงพอของคู่ชีวิตของผู้ร้อง ซึ่งในกรณีนี้ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรป (ในการลงคะแนน 10 :7 เสียง) เห็นว่าข้อเท็จจริงดังกล่าวไม่ได้เป็นอุปสรรคในการรับบุตรบุญธรรมแม้ผู้ร้องจะเป็นผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศก็ตาม ในคดีนี้ผู้ร้องได้ยื่นคำขอให้คณะกรรมการสิทธิมนุษยชน (La Fédération nationale des ligues des Droits de l’Homme) องค์การพิทักษ์สิทธิของเกย์และเลสเบียนแห่งยุโรป (the European Region of International Lesbien and Gay Association) สมาคมผู้ปกครองและผู้ปกครองในอนาคตเกย์และเลสเบี้ยน (l’Association des Parents et futurs parents Gays et Lesbiens)และ องค์การรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมของประเทศอังกฤษ (British Agencies for Adoption and Forestering) เข้ามาเป็นคู่กรณีฝ่ายที่สามด้วย

 

(2) สิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศในประเทศต่างๆ และ ข้อสังเกตโดยผู้ขียน


สิทธิในการรับบุตรบุญธรรมของผู้มีรสนิมรักร่วมเพศในยุโรปนั้น มีเพียงเก้าประเทศที่ยอมรับสิทธิดังกล่าว ได้แก่ เยอรมนี เบลเยี่ยม เดนมาร์ก เสปน ไอร์แลนด์ นอร์เวย์ เนเธอร์แลนด์ สหราชอาณาจักร และสวีเดน

 

ประเทศสหรัฐอเมริกาได้วางหลักในคดีนี้คล้ายๆกับฝรั่งเศส กล่าวคือในคดี Palmore c. Sidoti วางหลักถึงการพิจารณาคดีดังกล่าวโดยคำนึงถึงประโยชน์ของเด็กที่จะเป็นบุตรบุญธรรมในอนาคตเป็นสำคัญ โดยสิทธิของการขอรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมในกรณีใดๆไม่ควรที่จะถูกจำกัดเนื่องจากเสรีภาพความเป็นมนุษย์และการอบรมเลี้ยงดู แต่ในทางด้านนิติบัญญัติได้มีกฎหมายของมลรัฐออกมาเพียงมลรัฐเดียวคือ มลรัฐฟลอริดา ที่มีบทบัญญัติห้ามผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศในการยื่นคำขอรับบัตรบุญธรรม

 

ประเทศแคนาดาได้ยอมรับสิทธิการรับของผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศในกรณีนี้ โดยอ้างจากพื้นฐานการยอมรับสิทธิของคนโสดในการรับบัตรบุญธรรม

 

สำหรับประเทศฝรั่งเศสเองผู้เขียนมีข้อสังเกตว่าบทบัญญัติในการรับบุตรบุญธรรมในกรณีบุคคลผู้มีสถานะภาพโสด นั้น เป็นบทบัญญัติของกฎหมายที่มีขึ้นภายหลังการสิ้นสุดของสงครามโลกครั้งที่สอง (จาก loi du 11 juillet 1966) ดังนั้น เจตนารมย์ของกฎหมายในขณะนั้นคือการพยายามแก้ปัญหาสังคมในการรับเลี้ยงดูเด็กกำพร้าจากสงคราม กฎหมายจึงเอื้ออำนวยความสะดวกโดยลดหย่อนความเข้มงวดในกรณีดังกล่าว ซึ่งเป็นคนละกรณีกับเหตุการณ์ในปัจจุบันซึ่งมีจำนวนเด็กกำพร้าภายในประเทศลดลงไปเป็นอันมาก แต่คำขอรับบุตรบุญธรรมกลับยังมีจำนวนมาก และกฎหมายที่เกี่ยวข้องเองก็ได้กำหนดขั้นตอนที่ยุ่งยากมากขึ้นในการขอรับบุตรบุญธรรม ดังนั้นการที่บุคคลที่มีสถานภาพโสด(โดยมิได้พิจารณาว่าเป็นผู้มีรสนิยมรักร่วมเพศหรือไม่)มายื่นคำร้องในการขอรับบุตรบุญธรรมในกรณีดังกล่าว ย่อมจะได้รับการพิจาณาที่ด้อยกว่าผู้ยื่นคำร้องที่เป็นคู่สามีภรรยา โดยมิพักต้องคำนึงถึงรสนิยมทางเพศของผู้ยื่นคำร้องแค่ประการใด แต่อย่างไรก็ดี ในคดี E.B. ที่ศาลสิทธิมนุยชนยุโรปได้วินิจฉัยว่าประเทศฝรั่งเศสทำการละเมิดสิทธิมนุษยชนในกรณีดังกล่าวนั้น ก็น่าจะเป็นที่จับตามองกฎหมายภายในประเทศในกรณีนี้ว่าจะมีการเปลี่ยนแปลงอย่างไรในอนาคต

 

เชิงอรรถ

 

1.ดูรายละเอียดเพิ่มเติมของความสัมพันธ์ทางครอบครัวประเภทนี้และประเภทอื่นๆ ใน ปาลีรัฐ ศรีวรรณพฤกษ์, การอยู่ร่วมกันของบุคคลในความสัมพันธ์ในด้านครอบครัวตามกฎหมายฝรั่งเศส, ลงเผยแพร่ใน นานาสาระจากนักเรียนไทยในต่างแดน http://www.pub-law.net วันที่ 18 ตุลาคม 2547
2. Recours gracieux การร้องเรียนภายในฝ่ายปกครองด้วยวิธีการขอให้เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่ออกคำสั่งนั้นแก้ไขหรือเพิกถอนคำสั่งใหม่ด้วยตนเอง, คำแปลโดย นันทวัฒน์ บรมานันท์, คำอธิบายศัพท์กฎหมายมหาชน ฝรั่งเศส-ไทย, สำนักพิพม์วิญญูชน, 2548
3. ne semblaient pas de nature à presenter les guaranties suffisantes quand aux conditions d’accueil d’un enfant sur le plan familial, éducatif et pchychologique
4. CA Pau, 25 avril 1991, n°91-40734
5. CA Rennes, 27 sept. 1989, n° 89-48660
6. Cass. Civ I, 13 janvier 1988, n°86-17784
7. คำแปลโดย นันทวัฒน์ บรมานันท์
8. N°33290/96, CEDH 1999-IX
9. มาตรา 8 Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale . (…) บุคคลทุกคนมีสิทธิในการยอมรับสิทธิส่วนตัวและสิทธิในครอบครัว
10. มาตรา 14 La jouissance des droits et libertés reconnus dans la (…) Convention doit être assurée, sans distinction, fondée notamment sur le sexe (…) การใช้สิทธิที่ปฎิญญารับรองนี้ เป็นกรณีการใช้ได้กับทุกคนโดยไม่มีข้อจำกัดในเรื่องเพศ…
11. CEDH 27 mars 1998
12. Marckx c/ Belgique 13 juin 1979 และ Abdulaziz, Cabales et Balkandali c/ Royaum-Uni 28 mai 1985

 

Read Full Post »

กฎหมายไทย กับ ประสิทธิภาพทางเศรษฐกิจ: กรณีศึกษาระบบยุติธรรมทางอาญา

recommendare

บันทึก

จากการสัมมนาหัวข้อ  “กฎหมายไทย กับ ประสิทธิภาพทางเศรษฐกิจ:  กรณีศึกษาระบบยุติธรรมทางอาญา”

 

การสัมมนาวิชาการประจำปี 2551

วันที่  29  –  30  พฤศจิกายน 2551

โรงแรมแอมบาสเดอร์ ซิตี้ จอมเทียน จังหวัดชลบุรี

 

บรรยาย  โดย

ดร. สมเกียรติ ตั้งกิจวานิชย์
รองประธาน สถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย
คุณธราธร รัตนนฤมิตศร
นักวิจัยอาวุโส สถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย
คุณทรงพล สงวนจิตร
นักวิจัย สถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย

 

จัดโดย

มูลนิธิชัยพัฒนา 

สํานักงานคณะกรรมการพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ

มูลนิธิสถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย

 

บทสรุปมีดังนี้

 

กระบวนการยุติธรรมทางอาญาของไทยมีปัญหาหลายประการ ตั้งแต่ระบบการบริหารงานยุติธรรมที่ถูกวางโครงสร้างที่ไม่มีการบริหารในภาพรวม  ขาดทิศทางและความร่วมมือกันระหว่างหน่วยงาน  บางองค์กรในระบบยุติธรรมมีโครงสร้างที่ใหญ่เกินไป ขาดการกระจายอํานาจ มีต้นทุนในงบประมาณแผ่นดินสูง   และมีปัญหาการนําคดีเข้าสู่ระบบยุติธรรมมากเกินควร ในขณะที่ระบบการกลั่นกรองคดียังไม่มีประสิทธิภาพ  การดําเนินคดีมีความล่าช้า         ปัญหาดังกล่าวส่วนหนึ่งเป็นปัญหาการจัดสรรทรัพยากรและการออกแบบระบบแรงจูงใจ    การวิเคราะห์ทางเศรษฐศาสตร์ ซึ่งเป็นศาสตร์ที่เกี่ยวข้องกับเรื่องดังกล่าว จึงน่าจะให้มุมมองใหม่ๆ เพื่อแก้ไขปัญหาของระบบยุติธรรมทางอาญาของประเทศไทยได้บ้าง 

 

การวิเคราะห์ทางเศรษฐศาสตร์โดยคณะผู้วิจัยพบว่า ปัญหาของกระบวนการยุติธรรมทางอาญาของไทยมีอย่างน้อย  3  ประการคือ 

 

1. การใช้กระบวนการทางอาญาเป็นหลักในการระงับข้อพิพาท 

 

ระบบกฎหมายและระบบยุติธรรมของไทยให้น้ําหนักต่อการใช้กระบวนการทางอาญาเป็นหลักในการระงับข้อพิพาทมากเกินไปเมื่อเปรียบเทียบกับทางเลือกอื่น ดังจะเห็นได้จากการที่ 

 

• ประเทศไทยมีกฎหมายซึ่งมีบทลงโทษทางอาญามากกว่า 350 ฉบับ โดยส่วนหนึ่ง ครอบคลุมถึงข้อพิพาทระหว่างเอกชนด้วยกัน ซึ่งไม่มีผลกระทบต่อสังคมโดยตรงมากนัก  

 

• ในกรณีที่กฎหมายมีบทลงโทษทั้งในทางแพ่งและอาญา  เมื่อผู้เสียหายฟ้องทั้งในคดีแพ่ง และคดีอาญา  ศาลที่จะพิพากษาคดีส่วนแพ่งมักรอฟังผลของคดีส่วนอาญา ซึ่งทําให้การพิจารณาคดีทางอาญากลายเป็นกระบวนการหลัก  

• กฎหมายบางฉบับได้ตั้งหน่วยงานขึ้นมาเพื่อกํากับดูแลทางเศรษฐกิจ เช่น กฎหมายการแข่งขันทางการค่า และกฎหมายหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ แต่ในการออกแบบการบังคับใช้กฎหมายมักเน้นกระบวนการทางอาญาแทนกระบวนการทางปกครอง ซึ่งทําให้กระบวนการทางอาญากลายเป็นกระบวนการหลักในการกํากับดูแลทางเศรษฐกิจ  

 

การที่ระบบกฎหมายและระบบยุติธรรมของไทยใช้กระบวนการทางอาญาเป็นหลักในการระงับข้อพิพาทและแก้ไขปัญหาต่างๆ  มีผลกระทบทําให้ผู้เสียหายเลือกที่จะดําเนินคดีทางอาญามากเกินกว่าระดับที่เหมาะสมที่สุด โดยเฉพาะในคดีที่เกี่ยวข้องกับความผิดส่วนบุคคล เพราะกระบวนการทางอาญาใช้ทรัพยากรของรัฐ  ซึ่งหมายความว่า ผู้เสียหายมีต้นทุนที่ต่ํากว่าการดําเนินการเองมาก  

 

การใช้กระบวนการทางอาญาเป็นหลักยังทําให้เกิดความยากลําบากในการดําเนินคดีเพื่อลงโทษผู้กระทําความผิด เนื่องจากการดําเนินคดีทางอาญาต้องการพยานหลักฐานที่สามารถพิสูจน์จนสิ้นสงสัย  นอกจากนี้ คดีอาญายังมีต้นทุนที่ตกอยู่กับรัฐค่อนข้างสูง   จากการประมาณการเบื้องต้นโดยคณะผู้วิจัยพบว่า  ในกรณีที่ผู้เสียหายใช้กระบวนการยุติธรรมทางอาญาทุกขั้นตอน  ต้นทุนทางสังคมเฉพาะที่ตกกับภาครัฐจะเท่ากับ 144,947 บาทต่อคดี ซึ่งสูงกว่าต้นทุนของคดีแพ่งที่ระดับ 6,576 บาทต่อคดี ถึงประมาณ 22 เท่า  

 

2. การกําหนดโทษปรับต่ําเกินกว่าระดับที่เหมาะสมมากจนแทบจะไม่มีผลในการป้องปรามการกระทําความผิด  

 

การที่โทษปรับถูกกําหนดให้อยู่ที่ต่ําเกินกว่าระดับที่เหมาะสมมากน่าจะมีสาเหตุต่างๆ ดังนี้

 

• การกําหนดโทษปรับสูงสุดในกฎหมายไม่ได้คํานึงถึงเงินเฟ้อ ทําให้โทษปรับที่แท้จริงเมื่อปรับด้วยเงินเฟ้อแล้วของกฎหมาย ที่บังคับใช้มาเป็นเวลานานมีค่าลดลงตามอัตราเงินเฟ้อ  เช่น ประมวลกฎหมายอาญา (พ.ศ. 2499) ควรได้รับการเพิ่มโทษปรับสูงสุดขึ้น 8 เท่า เพื่อให้มีค่าปรับที่แท้จริงเท่ากับค่าปรับในปีพ.ศ. 2499 เช่น โทษฐานลักทรัพย์ ควรเพิ่มค่าปรับจาก 6,000 บาทเป็น 48,142 บาท   โทษฐานทําร้ายร่างกายควรเพิ่มค่าปรับจาก 4,000 บาท เป็น 32,094 บาท  เป็นต้น หากไม่มีการเพิ่มค่าปรับ ค่าปรับที่แท้จริงตามกฎหมายจะลดลงมาก จนแทบจะไม่มีผลในการป้องปรามการกระทําความผิดเลย    

 

• การกําหนดโทษปรับในขั้นตอนนิติบัญญัติน่าจะไม่ได้พิจารณาถึงความน่าจะเป็น (probability) ในการดําเนินคดีเอาผิดกับผู้ฝ่าฝืน ซึ่งทําให้โทษปรับสูงสุดตามกฎหมายอยู่ ในระดับต่ํากว่าระดับเหมาะสม และไม่สามารถป้องปรามไม่ให้มีการละเมิดกฎหมายได้อย่างเพียงพอ   เช่น คดียักยอกและฉ้อโกงมีความน่าจะเป็นในการจับได้ไม่เกิน  0.15 และ 0.20 ตามลําดับ   

 

3. ศาลมักลงโทษผู้กระทําความผิดด้วยการจําคุก 

 

การศึกษาตัวอย่างคําพิพากษาของศาลฎีกาทั้งคดีความผิดที่เอกชนเป็นผู้เสียหาย และคดีความผิดที่รัฐเป็นผู้เสียหาย พบว่า ศาลมักจะลงโทษจําเลยด้วยการจําคุกเกือบทุกกรณีที่ศึกษา โดยจะลงโทษปรับก็ต่อเมื่อ ศาลตัดสินให้ลงโทษจําคุก แต่ให้รอการลงโทษ         การที่ศาลมักใช้การลงโทษด้วยการจําคุกแทนการปรับนั้น อาจมีสาเหตุมาจากการที่ศาลมีความเชื่อว่า การจําคุกน่าจะมีประสิทธิผลในการป้องปรามการฝ่าฝืนกฎหมายได้มากกว่าการปรับ  หรือการที่ศาลเห็นว่าโทษปรับสูงสุดตามกฎหมายนั้น น่าจะอยู่ในระดับที่ต่ําเกินไปจนไม่สามารถป้องปรามการฝ่าฝืนกฎหมายได้ จึงไม่มีทางเลือกอื่นนอกจากการลงโทษด้วยการจําคุก    การเน้นลงโทษจําคุกส่งผลให้รัฐมีต้นทุนสูง และผู้ถูกพิพากษาจําคุกต้องสูญเสียเสรีภาพและสูญเสียโอกาสในการประกอบอาชีพทั้งที่หลายกรณีกระทําความผิดนั้นไม่ได้มีลักษณะในเชิงอาชญากรรมร้ายแรง 

 

การออกแบบระบบยุติธรรมของประเทศไทยดังที่กล่าวมาข้างต้น มีผลทําให้ระบบราชการที่เกี่ยวข้องกับระบบยุติธรรมทางอาญามีขนาดใหญ่ และใช้ทรัพยากรมาก เช่น งบประมาณรายจ่ายที่เกี่ยวข้องกับกระบวนการยุติธรรมทางอาญาของประเทศไทยสูงถึง 64,643 ล้านบาท ในปี พ.ศ. 2546 คิดเป็นร้อยละ  1.26 ของ GDP  ซึ่งสูงกว่าสัดส่วนของประเทศพัฒนาแล้วทั้งหลาย ยกเว้นสหรัฐ    อย่างไรก็ตาม ระบบยุติธรรมทางอาญาของไทย ก็ยังไม่สามารถรองรับจํานวนคดีความทั้งหมดได้ดังจะเห็นได้ว่าจํานวน  คดีอาญาที่ค้างในศาลแต่ละปีมีแนวโน้มสูงขึ้นเรื่อยๆ จนเพิ่มขึ้นเป็น 116,075 คดีในปี 2549   ซึ่งมีผลทําให้กระบวนการทางศาลใช้เวลานานมากขึ้น    ในส่วนของจํานวนนักโทษ ในปี 2546  ประเทศไทยมีนักโทษในเรือนจํา 210,395 คน  หรือ 339 คนต่อประชากรหนึ่งแสนคน ซึ่งสูงกว่าประเทศพัฒนาแล้วส่วนใหญ่  ยกเว้นสหรัฐ    

 

เพื่อแก้ไขปัญหาดังกล่าวของระบบยุติธรรมของประเทศไทย คณะผู้วิจัยเห็นว่าควรมีการดําเนินการ ดังต่อไปนี้  

 

1. พิจารณาลดบทบัญญัติที่กําหนดโทษทางอาญาให้เหลือเท่าที่จําเป็น  

 

คณะกรรมการปฏิรูปกฎหมายที่จัดตั้งขึ้นตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 ตลอดจนหน่วยงานที่เกี่ยวข้องกับกระบวนการยุติธรรม ควรศึกษาและทบทวนว่าในบรรดากฎหมายซึ่งมีบทบัญญัติซึ่งมีบทลงโทษทาอาญามากถึงประมาณ 350 ฉบับนั้น  มีการลงโทษทางอาญาที่ไม่จําเป็นมากน้อยเพียงใด โดยควรทบทวนว่าการกระทําความผิดที่มีลักษณะเป็นความผิดส่วนบุคคลและไม่เข้าข่ายการกระทําความผิดต่อแผ่นดิน เช่น คดีที่เกี่ยวข้องกับการหมิ่นประมาท คดีที่เกี่ยวข้องกับเช็ค หรือ  การละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาในบางรูปแบบ ยังสมควรมีบทกําหนดโทษทางอาญาหรือไม่

 

2. เพิ่มโทษปรับสูงสุดตามกฎหมายให้สูงขึ้น และพิจารณากําหนดกลไกในการเพิ่มโทษปรับสูงสุดอัตโนมัติตามดัชนีราคาผู้บริโภค  

 

ควรมีการสังคายนาการกําหนดโทษปรับของกฎหมายทั้งระบบ ให้สอดคล้องกับพัฒนาการทางเศรษฐกิจและสังคม  โดยมุ่งกําหนดให้สอดคล้องกับความเสียหายที่คาดว่าจะเกิดขึ้นและพิจารณาถึงความน่าจะเป็นในการจับกุมผู้กระทําความผิดมาลงโทษประกอบด้วย    นอกจากนี้ เพื่อให้โทษปรับอยู่ในระดับที่เหมาะสมอยู่ตลอดเวลา  หลังจากที่ได้เพิ่มโทษปรับให้อยู่ในระดับเหมาะสมตามข้อเสนอแนะข้างต้นแล้ว  ควรมีการวางกลไกในการกําหนดโทษปรับสูงสุดตามกฎหมายให้เพิ่มขึ้นตามดัชนีราคาผู้บริโภคโดยอัตโนมัติ ซึ่งอาจทําโดยการออกกฎหมายกลางว่าด้วยการกําหนดโทษปรับ  

 

3. การลดปริมาณคดีที่เข้าสู่ระบบยุติธรรม

 

ควรสร้างทางเลือกในการยุติข้อพิพาทโดยไม่นําคดีเข้าสู่ระบบยุติธรรม หรือมีการกลั่นกรองในขั้นตอนต่างๆ ในกระบวนการยุติธรรม เช่น ในชั้นอัยการ ควรพิจารณาให้ความสําคัญยิ่งขึ้นต่อการเบี่ยงเบนคดี  การชะลอการฟ้อง และการคุมประพฤติ เพื่อลดปริมาณคดีที่เข้าสู่ระบบยุติธรรมที่มีปริมาณมากในแต่ละปี

 

รายงานฉบับเต็ม

Read Full Post »