Feeds:
เรื่อง
ความเห็น

Archive for the ‘ยุติธรรม’ Category

recommendare

บทความเรื่อง  ”ประชาธิปไตยที่ยั่งยืน”

โดย

อานันท์ ปันยารชุน

ความมีดังนี้

หนึ่งนิยาม คือหนึ่งความหมาย แต่ประชาธิปไตยไม่ได้ถูกให้นิยามไว้แค่นิยามเดียว ประชาธิปไตยจึงมีมากกว่าหนึ่งความหมาย  นับจากโสเครติสถึงเด็กติสต์แถวๆ บ้าน จากอเมริกาถึงไทย ความหมายของประชาธิปไตยได้ปรับแปรเปลี่ยนแปลงต่อเนื่องขาดช่วงไปมา  ทั้งเหตุที่เกิดในแต่ละบริบทสังคมการเมืองนั้นให้ประจักษ์แล้วว่า แต่ละหนแห่งไม่ได้ให้ความหมายประชาธิปไตยเหมือนกัน อย่างไรก็ตาม หลายๆ สังคมก็ยังมีผู้คนที่ถวิลสิทธิเสรีภาพ ความเสมอภาค และความยุติธรรม อยู่เสมอ

เช่นเดียวกัน สังคมไทยมีบุคคลซึ่งอุทิศตนให้กับประชาธิปไตยนานานับ ถ้าสังคมไทยความจำไม่สั้นมากเกินไป คงจำผู้คนเหล่านั้นได้ และอาจยังจำอานันท์ ปันยารชุน นายกรัฐมนตรีในห้วงสมัยรัฐประหารพฤษภาทมิฬกันได้

ครั้งนี้โอเพ่นออนไลน์เปิดคอลัมน์ให้ผู้อ่านพินิจใคร่ครวญความหมายประชาธิปไตยแบบคุณอานันท์ ที่ได้ให้ไว้ในงานอมาตยา เซน เล็คเชอร์ ซีรีส์ ณ กรุงบรัสเซลส์ ประเทศเบลเยียม ในเดือนมิถุนายน 2551 และเคยตีพิมพ์ก่อนแล้วในหนังสือชื่อเรื่อง ประชาธิปไตยในระยะเปลี่ยนผ่าน

ประชาธิปไตยแบบคุณอานันท์จะเป็นทางออกให้สังคมที่ขมุกขมัวหรือไม่ อาจไม่ใช่เรื่องสำคัญ แต่ประชาธิปไตยแบบคุณอานันท์เป็นเช่นไร ช่างน่าสนใจยิ่งกว่า


ท่านศาสตราจารย์อมาตยา เซน คุณมาร์ก ไบเฮน แห่ง ING Bank คุณวิลเลม ฟาน เดอร์ กีสท์  แขกผู้มีเกียรติ และท่านสุภาพสตรีและสุภาพบุรุษทุกท่าน

ผมรู้สึกเป็นเกียรติอย่างยิ่งที่ได้มีโอกาสมาแลกเปลี่ยนข้อสังเกตเกี่ยวกับประชาธิปไตยที่ยั่งยืนในเวทีปราศรัยซึ่งตั้งชื่อตามนักปราชญ์ นักคิด และผู้ได้รับรางวัลโนเบลสาขาเศรษฐศาสตร์ นอกจากนั้นท่านยังได้รับการยกย่องจากผลงานในช่วงไม่กี่ปีที่ผ่านมาในฐานะเป็นประธานร่วม United Nations Panel on Human Security

ศาสตราจารย์เซนได้สร้างแรงบันดาลให้พวกเราทุกคนด้วยการนําเสนอข้อคิดสําคัญๆ ซึ่งให้ความหมายใหม่ต่อมิติเชิงจริยธรรมของปัญหาเศรษฐกิจและสังคมที่เร่งด่วนแห่งยุค

หนึ่งในข้อคิดที่สําคัญยิ่งของศาสตราจารย์เซนคือเรื่องสมรรถนะ ซึ่งจัดให้เสรีภาพของมนุษย์เป็นหัวใจในการวิพากษ์การพัฒนาประชาธิปไตย ศาสตราจารย์เซนเคยตั้งข้อสังเกตว่า “ไม่เคยมีทุพภิกขภัยร้ายแรงเกิดขึ้นในประเทศใดที่เป็นเอกราช มีประชาธิปไตย และมีสื่อที่ค่อนข้างเสรี”

ในยุคปัจจุบันอันเป็นยุคที่การมุ่งหากําไรมักอยู่เหนือข้อพิจารณาเรื่องความเป็นธรรม ความเท่าเทียม และสิทธิเสรีภาพ แนวคิดของศาสตราจารย์เซนว่าด้วยการพัฒนาซึ่งเกี่ยวโยงกับเสรีภาพของมนุษย์ ความเป็นประชาธิปไตย และสื่อที่เสรี นั้นเป็นสิ่งที่น่าชื่นชม

เมื่อสงครามเย็นสิ้นสุด ฟรานซิส ฟูกูยามา ได้เสนอว่าจุดจบของประวัติศาสตร์ใกล้มาถึงแล้ว แต่นี่เวลาได้ล่วงเลยมากว่า 15 ปีแล้ว ชัยชนะของประชาธิปไตยก็ยังไม่สมบูรณ์

บางประเทศได้ผันแปรตัวเองจากแนวทางประชาธิปไตยเสรีนิยมไปสู่แนวทางที่เป็นอํานาจนิยมมากขึ้น บางรัฐบาลก็ยังประสบความสําเร็จพอสมควรในการรักษาระบอบการเมืองที่ปราศจากประชาธิปไตย แต่สามารถตอบสนองความต้องการทางเศรษฐกิจของประชาชนได้  ในขณะเดียวกัน หลายประเทศที่มีระบอบประชาธิปไตยก็ยังมีปัญหาด้านความรับผิดชอบต่อประชาชนและธรรมาภิบาล

เรื่องนี้ถ้ามองอย่างผิวเผิน ออกจะน่าแปลกใจ ประชาธิปไตยมีข้อดีที่เห็นชัดขนาดนี้ ไม่น่าจะมีปัญหาในการหยั่งรากลงทั่วโลก แต่สําหรับหลายประเทศ “การปกครองของประชาชน โดยประชาชน และเพื่อประชาชน”ยังคงเป็นอุดมการณ์ที่ดูเหมือนอยู่แค่เอื้อม แต่ไปไม่ถึง

ต้นเหตุหลักอยู่ที่การต่อสู้ระหว่างผู้ปกครองและผู้ถูกปกครอง อริสโตเติลเคยประกาศว่า “หากเสรีภาพและความเท่าเทียมดังที่บางคนคิดมีอยู่ในประชาธิปไตยเป็นหลัก มันจะเกิดขึ้นได้ดีที่สุดก็ต่อเมื่อทุกคนเข้าไปมีส่วนร่วมในรัฐบาลมากที่สุด”

ในยุคปัจจุบัน เราเผชิญกับคําถามที่สําคัญยิ่งว่า

เหตุใดประชาธิปไตยจึงดูเปราะบางนัก

มีองค์ประกอบและปัจจัยใดที่จําเป็นสําหรับประเทศหนึ่งๆ ในการไปให้ถึงจุดที่สามารถธํารงไว้ซึ่งประชาธิปไตยอย่างยั่งยืน

ผมขอให้แง่คิดจากประสบการณ์ของผมในการเป็นนายกรัฐมนตรีที่มุ่งมั่นจะสร้างประชาธิปไตยให้เกิดขึ้นในประเทศไทย รวมถึงการยกร่างรัฐธรรมนูญที่มาจากประชาชน

ผมขอเริ่มด้วยคําพูดของมหาตมะ คานธีเกี่ยวกับธาตุแท้ของความเป็นประชาธิปไตยว่า “วิญญาณของประชาธิปไตยเป็นสิ่งที่ไม่สามารถยัดเยียดจากภายนอกได้ แต่เป็นสิ่งที่ต้องมาจากข้างใน” กล่าวคือ ประชาชนต้องเป็นผู้ต้องการประชาธิปไตยเอง

ในยุโรปส่วนใหญ่ วิวัฒนาการของประชาธิปไตยเป็นไปอย่างเชื่องช้าและเลี้ยวลดคดเคี้ยว ประวัติศาสตร์ของยุโรปนั้นเกลื่อนกล่นไปด้วยสงครามกลางเมือง การปฏิวัติ และระบอบเผด็จการ  แต่ประชาธิปไตยก็ยังสามารถหยั่งราก และในปัจจุบันก็ไม่มีระบอบการปกครองอื่นใดมาแข่งขันท้าทายกับประชาธิปไตยในยุโรป

หากเราถือว่าการให้สิทธิลงคะแนนเลือกตั้งแก่ทุกคนเป็นจุดสําคัญของการพัฒนาประชาธิปไตยในโลกตะวันตก เราก็จะพบว่า การมีส่วนร่วมของประชาชนทั้งหมดที่เกิดขึ้นอย่างกว้างขวางเพิ่งเริ่มได้ร้อยกว่าปีเท่านั้น

ในกระบวนการวิวัฒนาการทางการเมือง คนเราต้องปรับตัวเข้ากับเทคโนโลยีใหม่ๆ และปัญหาต่างๆ นานา เช่น การเปลี่ยนแปลงทางสภาพภูมิอากาศและภัยพิบัติทางธรรมชาติ

ในระยะยาว ระบอบประชาธิปไตยจะสามารถปรับตัวในกระบวนการวิวัฒนาการได้ดีที่สุดก็ต่อเมื่อมีเสาหลักที่แข็งแรงพอ

ในยุคปัจจุบันเราอาจเปรียบเทียบประชาธิปไตยได้กับสูตรคํานวณซอฟท์แวร์ที่สามารถผลิตผลลัพธ์ทางการเมืองที่ดีที่สุดสําหรับสังคมใดก็ได้ โค้ดสําหรับซอฟท์แวร์ทางการเมืองนี้เก่าแก่หลายศตวรรษ แต่เพื่อความสะดวก เราอาจถือเอกสารแม็กนาคาร์ตาของอังกฤษเมื่อปี ค.ศ. 1215 เป็นจุดเริ่มต้น

เป็นที่เชื่อกันว่าประชาธิปไตยนั้นดีกว่า มั่นคงกว่า มีเหตุมีผลกว่า มีประโยชน์และมีความชอบธรรมมากกว่าระบบการปกครองอื่นใด

วินสตัน เชอร์ชิลล์ ได้กล่าวอย่างเหมาะสมว่า “ไม่มีใครเสแสร้งว่าประชาธิปไตยมีความสมบูรณ์หรือดีเลิศประเสริฐศรีไปหมดหรอก จริงๆ แล้วเคยมีผู้กล่าวว่าประชาธิปไตยเป็นระบอบการปกครองที่เลวที่สุด ถ้าไม่นับระบอบการปกครองอื่นๆ ที่ถูกนํามาทดลองใช้บ้างเป็นครั้งคราว”

กระบวนการทางการเมืองต้องพิจารณาควบคู่ไปกับระดับการพัฒนาของประเทศ หากการพัฒนาไม่ราบรื่น สภาพของประชาธิปไตยก็จะเป็นเช่นเดียวกัน การพัฒนาและประชาธิปไตยเปรียบเสมือนด้านหัวและก้อยของเหรียญเดียวกัน

จากประสบการณ์ของผม จําเป็นต้องมีเสาหลักอย่างน้อยจํานวนหนึ่งสําหรับรองรับโครงสร้างพื้นฐานของประชาธิปไตย ถ้าเราคิดจะสร้างสะพานก็ต้องยึดตามหลักวิชาวิศวกรรม แต่การสร้างประชาธิปไตยไม่เหมือนกับการสร้างสะพาน เพราะไม่ใช่วิทยาศาสตร์ แต่เป็นศิลปะของการทําเท่าที่จะทําได้

การศึกษาและการแพร่ความรู้

ประชาธิปไตยเริ่มต้นด้วยปัญญาของผู้ลงคะแนนเสียง ไม่ว่าปัญญานั้นจะได้มาอย่างไรก็ตาม ที่ผมพูดอย่างนั้นหมายความว่าผู้ลงคะแนนเสียงต้องเข้าใจประเด็นปัญหาที่ตนเผชิญอยู่และทางเลือกที่ตนมี ผู้ลงคะแนนเสียงจะต้องเข้าใจด้วยว่าตนมีหน้าที่ความรับผิดชอบอย่างไรบ้างภายใต้ระบบประชาธิปไตย และมีหนทางที่จะแสดงออกว่าตนต้องการอะไรในกระบวนการประชาธิปไตย

หัวใจของประชาธิปไตยจะเต้นได้ก็ด้วยการมีส่วนร่วมในการใช้สิทธิของพลเมืองทุกคน อย่างแรก คือสิทธิในการหยิบยกประเด็นต่างๆ ที่ตนห่วงกังวลให้บรรจุอยู่ในวาระทางการเมือง และอย่างที่สองคือ การเลือกคนที่ตนรู้สึกว่าจะตอบสนองข้อห่วงกังวลของตนได้ดีที่สุดในกระบวนการการเมือง

นอกเหนือจากการทําหน้าที่พลเมืองอย่างรับผิดชอบโดยการลงคะแนนเสียงแล้ว ประชาธิปไตยต้องมีพลเมืองที่มีความรู้เกี่ยวกับประเด็นปัญหาที่ชุมชนและสังคมกําลังเผชิญในยุคแห่งโลกาภิวัตน์และอิทัปปัจจยตา

ปัญหาท้าทายอย่างหนึ่งในประเทศกําลังพัฒนาหลายประเทศคือ การจัดสรรทรัพยากรเพื่อให้การศึกษาตอบสนองต่อชีวิตความเป็นอยู่ประจําวันมากขึ้น ให้เปลี่ยนจากการท่องจําแบบนกแก้วนกขุนทองไปสู่การรู้จักคิดอย่างสร้างสรรค์และเป็นตัวของตัวเอง และขยายขอบข่ายโครงการการศึกษาให้ไปถึงเด็ก ผู้หญิง และสตรีที่ยากจน

ผมยินดีที่เห็นความก้าวหน้าด้านความเท่าเทียมระหว่างเพศในการส่งเสริมการศึกษาสําหรับทุกคน ความก้าวหน้าเช่นนี้เป็นนิมิตหมายที่ดีในการสร้างผู้ลงคะแนนเสียงที่มีความรู้จํานวนมากพอที่จะเป็นเชื้อเพลิงให้กระบวนการประชาธิปไตยก้าวหน้าต่อไป

จุดเด่นอย่างหนึ่งของเอเชียคือเป็นภูมิภาคที่ผลิตสตรีซึ่งเป็นหัวหน้ารัฐบาลและประมุขของรัฐจากการเลือกตั้งแบบประชาธิปไตยเป็นจํานวนไม่น้อย พัฒนาการที่น่ายินดีเมื่อไม่กี่ปีที่ผ่านมาคือ ความพยายามของเอเชียใต้ที่จะให้มีความเสมอภาคทางเพศในกระบวนการประชาธิปไตย โดยกําหนดให้เจ้าหน้าที่ซึ่งมาจากการเลือกตั้งมีสัดส่วนส่วนหนึ่งเป็นสตรี  จึงถึงเวลาแล้วที่ทั้งภูมิภาคจะต้องเร่งรัดส่งเสริมความก้าวหน้าของเด็ก ผู้หญิง และสตรี เพื่อให้พวกเขามีส่วนร่วมในระดับรากหญ้ากว้างขวางมากขึ้น

การศึกษาและการเผยแพร่ความรู้ในฐานะทรัพย์สินสาธารณะเป็นวิธีสําคัญที่ทําให้กระบวนการประชาธิปไตยเป็นพลังเข้มแข็ง ต้านทานไม่ให้ผู้ปกครองประเทศใช้อํานาจในทางที่ผิด

ในเอเชียเช่นเดียวกับในตะวันตก ประชาธิปไตยไม่ได้มาจากการลงคะแนนผ่านหีบเลือกตั้งเท่านั้น แต่มาจากการต่อสู้ที่แท้จริง ซึ่งเกิดขึ้นบนท้องถนนโดยนักศึกษา ชาวนา แรงงาน และประชาชนทั่วไปที่ออกมาเดินขบวนเพื่อแสดงความไม่พอใจ

ในเอเชีย มหาตมะ คานธี ได้พัฒนาแนวคิดการต่อสู้ด้วยสันติวิธีเพื่อเป็นขบวนการเปลี่ยนแปลงการเมือง ในช่วงห้าทศวรรษหลังจากนั้น ก็ได้มีการเดินขบวนประท้วงเกิดขึ้นในสาธารณรัฐเกาหลี มีพลังประชาชนแผ่กระจายไปทั่วอินโดนีเซีย ฟิลิปปินส์ ไทย และประเทศอื่นๆ เปลวไฟของประชาธิปไตยยังคงส่องสว่างอยู่ในเอเชียใต้ซึ่งมีจํานวนผู้ลงคะแนนเสียงมากที่สุดและกระตือรือร้นที่สุดในโลก

เพื่อให้ประชาธิปไตยมีชีวิต ประชาชนต้องอย่าปล่อยตัวเองให้ตั้งอยู่ในความประมาท แต่ละชุมชน แต่ละที่ทํางาน แต่ละโรงเรียน ต้องมีโครงการส่งเสริมประชาธิปไตยในระดับรากหญ้า

ผู้มีสิทธิมีเสียงที่ไม่สนใจและนิ่งเฉย ย่อมตกเป็นเหยื่ออย่างง่ายดายให้กับกลุ่มจัดตั้งใดๆ ก็ตามที่หวังยึดอํานาจด้วยกําลังหรือการหลอกลวงตบตา ซึ่งในที่สุดจะนําไปสู่เผด็จการเบ็ดเสร็จ

ในเอเชียส่วนใหญ่ ซึ่งเน้นเรื่องความสามัคคีและการหลีกเลี่ยงความขัดแย้ง นั้นเป็นค่านิยมสําคัญ สิ่งที่ท้าทายเราคือว่าทําอย่างไรจึงจะยอมรับการวิพากษ์วิจารณ์ การชั่งน้ำหนักข้อดีข้อเสีย และความเห็นที่ไม่ลงรอยกัน โดยถือว่าทั้งหมดนี้เป็นส่วนหนึ่งในการเติบใหญ่ของกระบวนการประชาธิปไตยในบริบทของเอเชีย

เสาหลักของประชาธิปไตย

ในทัศนะของผม โครงสร้างทางสถาปัตยกรรมของประชาธิปไตยมีเสาหลักอยู่ 7 เสา อันได้แก่ การเลือกตั้ง ขันติธรรมทางการเมือง การปกครองด้วยกฎหมาย เสรีภาพในการแสดงออก ความรับผิดชอบต่อประชาชนและความโปร่งใส การกระจายอํานาจ และประชาสังคม

การเลือกตั้ง

การเลือกตั้งที่เสรีและยุติธรรมสร้างความชอบธรรมให้กับประชาธิปไตย โดยป้องกันบุคคลหรือกลุ่มคนเล็กๆ ในสังคมไม่ให้ยัดเยียดผลประโยชน์เฉพาะตัวให้ประชาชนแบกรับ ไม่ควรมีบุคคลใดหรือคนกลุ่มใดมีสิทธิผูกขาดอํานาจเหนือกระบวนการเลือกตั้ง

พรรคการเมืองเป็นเครื่องมือสําคัญของระบอบประชาธิปไตยภายใต้รัฐธรรมนูญ ซึ่งมีแบบแผนพื้นฐานที่เป็นกรอบให้กับชุมชนทางการเมืองและกําหนดความสัมพันธ์ระหว่างฝ่ายนิติบัญญัติ ประชาชน และการปฏิสัมพันธ์ระหว่างศูนย์อํานาจต่างๆ

ในสังคมประชาธิปไตย พรรคการเมืองสามารถจัดตั้งขึ้นมาและหาเสียงได้โดยปราศจากการข่มขู่คุกคาม บางประเทศกําหนดให้ก่อนการเลือกตั้งพรรคการเมืองต้องมีเสียงสนับสนุนในระดับหนึ่งเป็นอย่างน้อย ทุกพรรคการเมืองจะต้องได้รับโอกาสใช้สื่อเสรีและวิธีอื่นๆ เพื่อเผยแพร่แนวทางของพรรคในการหาเสียงเลือกตั้ง กระบวนการเลือกตั้งจะต้องได้รับการกํากับดูแล สังเกตการณ์และดําเนินการโดยองค์กรอิสระซึ่งมักจะเป็นคณะกรรมการการเลือกตั้ง

อย่างไรก็ตาม การเลือกตั้งสามารถโกงกันได้ ซื้อเสียงกันได้ และเป็นที่น่าเสียดายที่นักการเมืองซึ่งลงพื้นที่เฉพาะในช่วงการเลือกตั้งเพื่อสร้างฐานอํานาจและถ่ายภาพกับประชาชน กลายเป็นภาพที่คุ้นเคยกันในหลายประเทศ

รัฐบาลจะสิ้นสุดความชอบธรรมก็ต่อเมื่อไม่สามารถสะท้อนความต้องการของพลเมืองได้ และหากเกิดขึ้น รัฐบาลก็สามารถจัดให้มีการเลือกตั้งครั้งใหม่ แต่บางครั้งก็อาจมีการใช้กําลังและข่มขู่คุกคามเพื่อหวังยึดครองอํานาจต่อไป การเลือกตั้งอาจถูกเลื่อนออกไปหรือบ่อนทําลาย

ถึงแม้การเลือกตั้งเป็นสิ่งที่จําเป็นและเป็นมิติที่เห็นชัดที่สุดของระบบประชาธิปไตย แต่ก็ยังมีตัวอย่างของการทุจริตเลือกตั้งเพื่อส่งเสริมผลักดันการปกครองแบบอัตตาธิปไตยและทรราช ดังนั้นการเลือกตั้งจึงไม่ได้เป็นหลักประกันว่ามีประชาธิปไตย

ขันติธรรมทางการเมือง

เสาหลักที่สองคือ ขันติธรรมทางการเมือง  การเลือกตั้งที่เสรีและยุติธรรมไม่ได้เป็นการมอบสิทธิให้กดขี่หรือกีดกันกลุ่มผู้ที่ไม่ได้ลงคะแนนเสียงให้ฝ่ายรัฐบาล และก็ไม่ได้หมายความว่าเสียงข้างมากจะมีสิทธิปล้นสิทธิเสรีภาพ ทรัพย์สิน หรือชีวิตของเสียงข้างน้อย

ถ้าจะให้ประชาธิปไตยคงอยู่ได้ในระยะยาวก็ต้องมีขันติธรรม ถ้ากลุ่มเสียงข้างน้อยไม่ได้รับผลประโยชน์อย่างเที่ยงธรรมจากกระบวนการการเลือกตั้ง ก็จะไม่สามารถมีความสงบสุขได้ การขาดความสงบสุขจะทําให้ความพยายามทั้งปวงที่จะเป็นประชาธิปไตยไร้ผล

ในหลายประเทศ มีตัวอย่างของการให้สินรางวัลกับผู้ลงคะแนนเสียงสนับสนุนพรรครัฐบาล และทอดทิ้งหรือลงโทษผู้ที่ลงคะแนนเสียงให้พรรคฝ่ายตรงข้าม  การแจกจ่ายอาหาร น้ำ และทรัพยากรต่างๆ เพื่อการพัฒนา ล้วนเคยถูกใช้เพื่อเป็นเครื่องมือควบคุมให้ชนะการเลือกตั้งมาแล้วทั้งสิ้น

การเมืองภายหลังการเลือกตั้งอาจเป็นโทษต่อผู้แพ้ โดยอาจเกิดขึ้นเมื่อรัฐบาลที่ชนะการเลือกตั้งมองว่าการมีส่วนร่วมของเสียงข้างน้อยเป็นอุปสรรค แทนที่จะหาทางโน้มนําฝ่ายค้านเข้ามาถกหารือกันอย่างมีเหตุผล หรืออาจนําท่าทีของฝ่ายค้านเข้าไปบรรจุเป็นนโยบายรัฐบาลหากสมควร

ขันติธรรมเป็นเรื่องของการยอมรับความหลากหลายในสังคม โดยเริ่มจากการปลูกฝังเลี้ยงดูในวัยเยาว์ ถ้าเราสอนให้ผู้เยาว์เชื่อในหลักการผู้ชนะกินรวบ ก็เท่ากับว่าเรากีดขวางการพัฒนาประชาธิปไตย แทนที่จะเป็นเช่นนั้น เยาวชนควรต้องเรียนรู้ว่า สิ่งที่ฝ่ายชนะได้รับในการเลือกตั้ง คือหน้าที่ที่จะรักษาส่งเสริมฉันทามติที่สมดุลในสังคม การสร้างความสมดุลดังกล่าวนี้ก็เป็นศิลปะอย่างหนึ่ง

หลักนิติธรรม

เสาหลักที่สามของประชาธิปไตยคือหลักนิติธรรม มีการถกเถียงกันมากมายถึงความหมายของคำคํานี้ แต่สิ่งที่เห็นได้ชัดคือความเกี่ยวโยงอย่างใกล้ชิดระหว่างหลักนิติธรรมและประชาธิปไตย

เมื่อกระบวนการทางการเมืองกํากับด้วยกฎหมายและกรอบระเบียบกฎเกณฑ์ ราษฎรก็จะสามารถพิจารณาได้ว่ารัฐบาลนั้นปฏิบัติถูกต้องตามกฎหมายหรือไม่ และสามารถหาคําตอบต่อคําถามหลักๆ เช่น

– รัฐบาลปกครองตามหลักกฎหมายหรือไม่ หรือถือหลักว่าตนได้รับการยกเว้นจากกฎเกณฑ์ที่ไม่สะดวกบางข้อ

– ลําดับขั้นตอนการดําเนินงานของรัฐบาลคงเส้นคงวาและอยู่ภายใต้กฎหมายหรือไม่ หรือว่ารัฐบาลดําเนินการตามอําเภอใจ จับกุมผู้คนที่คัดค้านนโยบายของตนและลิดรอนเสรีภาพของบุคคลเหล่านั้นโดยไม่เคารพสิทธิที่พวกเขาพึงมีตามกฎหมาย

ในช่วงต้นๆ ผมได้กล่าวถึงความสําคัญของแม็กนาคาร์ตา เอกสารประวัติศาสตร์ฉบับนั้นได้จารึกหลักที่ว่ารัฐจะต้องเคารพสิทธิตามกฎหมายทั้งหมดที่บุคคลพึงมี  habeas corpus เป็นหลักการสําคัญที่สุดอย่างหนึ่งในแม็กนาคาร์ตา  habeas corpus ป้องกันการจับกุม กักขัง และประหารชีวิตตามอําเภอใจของรัฐ โดยกําหนดว่าการกระทําดังกล่าวโดยรัฐต้องมีเหตุผลทางกฎหมายและเคารพสิทธิตามกฎหมายของบุคคลที่ถูกกักกัน

ชนชั้นทางการเมืองที่ยอมรับว่า การกระทําใดๆ โดยรัฐต้องเป็นไปตามครรลองของกฎหมาย จะยอมรับประชาธิปไตยมากกว่า การบังคับใช้หลักนิติธรรมอย่างถูกต้องเป็นการป้องกันความพยายามใดๆ ที่จะทําลายเสรีภาพ ยึดทรัพย์สิน หรือละเมิดสิทธิมนุษยชน และยังหมายความว่ากฎเหล่านั้นมีผลต่อราษฎรทุกคนอย่างเท่าเทียม

เมื่อการบังคับใช้หลักนิติธรรมอ่อนแอ การฉ้อราษฎร์บังหลวงก็เฟื่องฟู การติดสินบน การจ่ายเงินใต้โต๊ะ การฮั้วประมูล การออกนโยบายที่เอื้อต่อครอบครัวหรือพวกพ้อง ล้วนเป็นที่รู้กันอย่างกว้างขวางในหลายประเทศ ในสถานการณ์เหล่านี้ผู้ที่มุ่งบังคับกฎหมายอาจเผชิญกับการข่มขู่คุกคามหรือตอบโต้แก้แค้น

ประชาธิปไตยจะผิดเพี้ยนไม่ทํางานเมื่อข้าราชการ ตุลาการ นิติบัญญัติ ภาคเอกชน ตํารวจ และทหาร ล้วนใช้อํานาจที่ตนมีอยู่เพื่อสร้างความร่ำรวยและเอื้อประโยชน์ส่วนตนบนความทุกข์ยากของประชาสังคม  ถึงแม้จะมีกฎหมาย การฉ้อราษฎร์บังหลวงก็เป็นตัวบั่นทอนหลักนิติธรรม

ความเป็นกลางของภาคตุลาการเป็นฐานหลักอย่างหนึ่งของหลักนิติธรรม หากผู้พิพากษาใช้กฎเกณฑ์ชุดหนึ่งสําหรับผู้ที่มีอํานาจวาสนา และใช้อีกชุดหนึ่งสําหรับผู้ที่ไม่มีสิ่งเหล่านั้น ระบบการเมืองและระบบยุติธรรมทั้งหมดก็จะตกต่ำเสื่อมเสีย เซาะกร่อนความไว้วางใจของประชาชนที่มีต่อการให้ความยุติธรรมของรัฐบาล

หลักนิติธรรมย่อมมีรากฐานอยู่ในระบบค่านิยมทางศีลธรรมจรรยา ในแอฟริกาใต้ เป็นเวลาหลายสิบปีที่ได้มีหลักนิติธรรมภายใต้กรอบระบบกฎหมายที่ตั้งอยู่บนพื้นฐานของสีผิว (apartheid) ภายใต้ระบบการเมืองและกฎหมายที่ปกป้องสิทธิของประชาชน คนที่มีสีผิวสีใดสีหนึ่งไม่สามารถใช้มันกีดขวางความยุติธรรมได้ ความยุติธรรม
และความเสมอภาคเกี่ยวโยงโดยตรงกับความยั่งยืนของประชาธิปไตย โดยทั่วไปแล้ว หากหลักนิติธรรมถูกครอบงํา ชื่อเสียงในความเป็นประชาธิปไตยพร้อมกับความชอบธรรมของรัฐบาลก็จะพลอยเสียหายไปด้วย ไม่ว่ารัฐบาลนั้นจะใช้ข้ออ้างอย่างไรก็ตาม

หลักนิติธรรมยังมีหน้าที่สุดท้ายอีกหนึ่งอย่างในระบอบประชาธิปไตยภายใต้รัฐธรรมนูญ เช่นของไทย รัฐธรรมนูญเป็นตัวกําหนดกรอบและความสัมพันธ์ระหว่างสถาบันปกครองต่างๆ ในระบบประชาธิปไตย ประชาธิปไตยจะทํางานได้ผลดีที่สุดก็ต่อเมื่อสถาบันและเจ้าหน้าที่ของรัฐปฏิบัติหน้าที่ภายใต้ระบบที่มีกลไกตรวจสอบถ่วงดุล

หลักนิติธรรมเป็นตัวกําหนดขอบเขตของการแทรกแซงกระบวนการตัดสินใจทางการเมือง  เมื่อมีนิติธรรม ประชาชนทุกคนเป็นเจ้าของระบบและขึ้นอยู่กับกฎหมายเดียวกัน  ในขณะที่ผู้ปกครองนั้นไม่ได้เป็น “เจ้าของ”ของระบบ

เพื่อให้หลักนิติธรรมทํางานเป็นผล มีความจําเป็นอย่างยิ่งที่เกียรติภูมิและอิสรภาพของฝ่ายตุลาการและระบบยุติธรรมทั้งหมดจะต้องปลอดจากการกดดันโดยอิทธิพลหรือการแทรกแซงที่ผิดกฎหมาย

เสรีภาพในการแสดงออก

เสาหลักที่สี่ซึ่งทําให้ประชาธิปไตยยั่งยืนคือเสรีภาพในการแสดงออก สิ่งที่บุคคลสามารถกล่าว ตีพิมพ์ แจกจ่าย และพูดคุย เป็นสิ่งบ่งชี้ว่าระบบการเมืองเป็นประชาธิปไตยมากน้อยเพียงใด สื่อมวลชนที่อิสรเสรีเป็นตัวชี้วัดเสรีภาพในการแสดงออก ระบบอินเทอร์เน็ตที่ไม่ถูกเหยียบย่ำโดยการควบคุมของรัฐก็เป็นตัวชี้วัดอีกตัวหนึ่งเช่นกัน

รัฐบาลไม่ว่าจะเป็นประชาธิปไตยหรือเป็นแบบอื่น น้อยรายนักที่มีความสัมพันธ์ที่สบายใจอย่างแท้จริงกับสื่อมวลชนเสรี แต่ไม่ว่าจะมีข้อเสียเพียงใด สื่อมวลชนเสรีซึ่งสนับสนุนโดยอินเทอร์เน็ตที่ไม่ถูกปิดกั้น เป็นสิ่งที่ขาดไม่ได้ในการให้ข้อมูลข่าวสารกับสาธารณะ โดยเป็นส่วนหนึ่งของประชาธิปไตยที่ทํางาน  แม้ในสังคมที่มีประชาธิปไตยมานาน รัฐบาลก็ยังพยายามจัดการใช้สื่อเพื่อประโยชน์ของตน รัฐบาลมักพยายามชี้นําการตีความข่าวเพื่อผลักดันวาระของตนและเจือจางอํานาจของสื่ออิสระ

เทคโนโลยีสมัยใหม่ได้เปิดทางให้การแพร่กระจายข้อมูลข่าวสารพร้อมกับพื้นที่สําหรับวาทกรรมสาธารณะได้ขยายตัวอย่างไม่เคยปรากฏมาก่อน อินเทอร์เน็ตได้ปฏิวัติการมีส่วนร่วมในการอภิปรายและการดําเนินการทางการเมือง และได้เกื้อกูลให้เกิดชุมชนออนไลน์ขึ้นมามากมาย ในขณะเดียวกันโทรศัพท์มือถือก็ทําให้การติดต่อส่งข้อมูลข่าวสารกระทําได้อย่างทันท่วงที

ในประเทศที่ยึดแนวทางอํานาจนิยม เสรีภาพของข้อมูลข่าวสารเป็นภัยใหญ่หลวงสําหรับรัฐบาล เสรีภาพที่มากับสื่อสมัยใหม่นี้สามารถเข้าถึงได้โดยเพียงคลิกไปยังเว็บไซต์ เช่น ยูทูบและบล็อกต่างๆ  ปรากฏการณ์ใหม่ๆ เหล่านี้ทําให้รัฐบาลควบคุมข้อมูลข่าวสารได้ยากขึ้น

ข้อเท็จจริงก็คือว่า แม้กระทั่งรัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้ง ก็มักพยายามที่จะปั้นแต่งมติมหาชนให้ไปในทิศทางที่ต้องการ ไม่ว่าผ่านสื่อโทรทัศน์ สิ่งพิมพ์ หรืออินเทอร์เน็ต การที่รัฐควบคุมหรือมีอิทธิพลเหนือข้อมูลข่าวสารนั้น พวกเราควรจะหยุดและคิดเรื่องนี้ให้ดีๆ แม้หน้าตาของประชาธิปไตยอาจดูสดใส แต่หากเสรีภาพของข้อมูลข่าวสารและของสื่อถูกคว้านจนกลวง ก็เท่ากับว่าประชาธิปไตยถูกบั่นทอน ประชาชนจึงต้องคอยเฝ้าระวังตลอดเวลาเพื่อให้มีการ
ตรวจสอบและถ่วงดุล ซึ่งไม่ใช่เรื่องง่าย เนื่องจากกฎหมายในหลายประเทศที่ประชาธิปไตยกําลังพัฒนาไม่ได้ส่งเสริมเสรีภาพของข้อมูลข่าวสาร และไม่ให้ความสําคัญต่อสื่อมวลชน

เสรีภาพในการแสดงออกถือว่าสําคัญพอที่จะบรรจุในปฏิญญาสากลสิทธิมนุษยชน ดังหัวข้อ 19 ซึ่งระบุว่า “ทุกคนมีสิทธิอย่างเสรีในการแสดงความคิดเห็นและการแสดงออก สิทธิดังกล่าวนั้นรวมถึงเสรีภาพที่จะมีความคิดเห็นโดยปราศจากการแทรกแซง และเสรีภาพที่จะแสวงหา ได้รับ และถ่ายทอดข้อมูลข่าวสารและความคิดผ่านสื่อใดๆ ก็ได้โดยไม่จํากัดพรมแดน”

หากพลเมืองไม่มีสิทธิในการแสดงออกในกระบวนการทางการเมือง ก็จะไม่มีรัฐบาลใดที่ต้องรับผิดชอบต่อการกระทําของตน อย่างไรก็ดี ไม่มีสังคมประชาธิปไตยใดที่มีเสรีภาพในการแสดงออกอย่างสมบูรณ์

กุญแจสําคัญคือการชั่งให้เกิดความสมดุลระหว่างผลประโยชน์ของชาติและสังคม เพื่อสร้างและรักษาระดับการถกเถียงแลกเปลี่ยนในสังคม ซึ่งจะทําให้การมีส่วนร่วมในประชาธิปไตยมีความหมาย และในขณะเดียวกันก็ต้องขีดเส้นซึ่งนําบริบททางประวัติศาสตร์และวัฒนธรรมเข้าไปพิจารณา แต่ละประเทศกําหนดขอบเขตของเสรีภาพในการแสดงออกไว้แตกต่างกัน แต่สิ่งที่สําคัญคือขอบเขตดังกล่าวต้องไม่ถูกอิทธิพลทางการเมืองนําไปใช้ในทางที่ผิด เพื่อจํากัดไม่ให้สาธารณะตรวจสอบนโยบายและการกระทําที่มีผลกระทบต่อบูรณภาพของผลประโยชน์สาธารณะ เช่น หากกฎหมายอาญาว่าด้วยการหมิ่นประมาททําให้คนไม่กล้าเปิดโปงความไม่ชอบมาพากลหรือการฉ้อราษฎร์บังหลวง ก็เป็นการทําให้ประชาธิปไตยเสื่อม

ประชาธิปไตยเป็นเรื่องของการให้ทุกเสียงมีสิทธิได้แสดงออก เสียงเหล่านั้นอาจขัดกันเอง บางเสียงอาจมีความรู้มากกว่าเสียงอื่น บางเสียงอาจเป็นความเห็นส่วนตัว ซุบซิบนินทา หรือคาดเดา ทั้งหมดนี้คือตลาดแห่งความคิด ซึ่งก็เหมือนตลาดทั่วไปตรงที่สินค้าแต่ละอย่างมีคุณค่าไม่เท่ากัน ตราบใดที่สถาบันต่างๆ ของเราทําให้คนสามารถรู้จักวิธีประเมินคุณค่าของความคิดในตลาดนี้ รู้จักคัดเอาความคิดที่ไตร่ตรองเข้มงวดมาใช้ รู้จักปฏิเสธความคิดที่สุกเอาเผากิน ไม่เพียงแต่ประชาธิปไตยจะยั่งยืนเท่านั้น แต่จะเจริญงอกเงยขึ้นอีกด้วย

โดยที่มีทั้งอินเทอร์เน็ต โลกาภิวัตน์ และการสื่อสารมวลชน ตลาดแห่งนี้ได้ดึงความคิดมาจากแหล่งต่างๆ อย่างหลากหลาย ไม่ใช่เพียงจากประเทศประชาธิปไตยประเทศใดประเทศหนึ่งเท่านั้น  แม้ว่าตลาดนี้จะไม่สามารถสร้างขึ้นมาและควบคุมโดยรัฐอย่างง่ายดาย แต่ก็คงไม่มีรัฐบาลใดปลอดโปร่งใจทีเดียวกับการใช้วิธีปิดปากผู้ที่ไม่เห็นด้วยหรือผู้ที่แฉการกระทําของรัฐบาล

ความรับผิดชอบต่อสาธารณะและความโปร่งใส

เสาหลักที่ห้าของประชาธิปไตยคือ ความรับผิดชอบต่อสาธารณะและความโปร่งใส ซึ่งหมายความว่าสถาบันของรัฐและบุคคลในสถาบันเหล่านั้นต้องรับผิดชอบการกระทําของตน รัฐบาลต้องรับผิดชอบต่อประชาชนที่เลือกรัฐบาลนั้นเข้ามา นอกจากนี้ ยังต้องรับผิดชอบต่อฝ่ายตุลาการที่อิสระหรือสถาบันที่เป็นกลางอื่นๆ ที่ตั้งขึ้นเพื่อตรวจสอบการกระทําของรัฐบาล การตัดสินใจใดๆ ไม่ว่าจะเป็นเรื่องนโยบายด้านการเกษตร การกําหนดราคาน้ำมัน หรือบริการสาธารณสุข จะต้องไม่ทําไปเพื่อผลักดันวาระของกลุ่มผลประโยชน์เหนือกว่าผลประโยชน์สาธารณะ

ในแก่นแท้ของความรับผิดชอบต่อสาธารณะและความโปร่งใสนั้นมีวัตถุประสงค์เดียวกัน คือเพื่อคุ้มครองพลเมืองจากนโยบายที่หลงทางหรือการตัดสินใจที่ให้ประโยชน์แก่คนไม่กี่คนแต่ทําให้คนจํานวนมากต้องเสียประโยชน์ เมื่อใดที่หลักการทั้งสองนี้สั่นคลอน ก็จะเป็นสัญญาณเตือนภัยว่าธรรมาภิบาลกําลังตกอยู่ในภาวะสุ่มเสี่ยง และกระบวนการประชาธิปไตยได้ชะงักงัน

การกระจายอํานาจ

เสาหลักที่หกตั้งอยู่บนการให้อํานาจทางการเมืองแก่ระดับท้องถิ่นหรือระดับจังหวัด ยิ่งรัฐบาลอยู่ใกล้ประชาชนที่ต้องปกครองมากเพียงใด รัฐบาลก็จะยิ่งตอบสนองต่อประชาชนได้มากเพียงนั้น ขณะเดียวกัน เพื่อให้ประชาธิปไตยที่มีการกระจายอํานาจจากส่วนกลางสามารถทํางานได้ ก็จะต้องมีการกระจายอํานาจในเรื่องของเงินสนับสนุน ทรัพยากรด้านอุปกรณ์สิ่งของและบุคคล ตลอดจนขีดความสามารถของสถาบัน

การกระจายกระบวนการทางการเมืองออกจากส่วนกลางก็เป็นอีกวิธีหนึ่งที่จะลดการรวมศูนย์อํานาจและอิทธิพลของกลุ่มพลังทางการเมือง  พลเมืองจะมีความตื่นตัว สนใจ และพร้อมที่จะมีส่วนร่วมในประชาธิปไตยมากขึ้น เมื่อพวกเขามองเจ้าหน้าที่รัฐเป็นเสมือนเพื่อนบ้านและเห็นว่าสิ่งที่เขามีส่วนได้ส่วนเสียเป็นเรื่องใกล้ตัว

เราจะเห็นตัวอย่างที่ดีที่สุดของความเชื่อมโยงระหว่างประชาธิปไตยกับชีวิตประจําวันของพลเมืองได้ในระดับท้องถิ่น การอยู่ในพื้นที่ที่ใกล้ชิดในละแวกเดียวกันมีประโยชน์ในทํานองเดียวกับชุมชนออนไลน์ในเศรษฐกิจแห่งความรู้ ประชาชนที่มีผลประโยชน์และค่านิยมร่วมกันจะแสดงและแลกเปลี่ยนความเห็นและความรู้ จะโน้มน้าวกันและกัน สิทธิของพลเมืองในการชุมนุมและการมีส่วนร่วมในระดับท้องถิ่นจะช่วยบ่มเพาะประชาธิปไตยให้อยู่ยืนยาวในสังคม

การตั้งพรรคการเมืองในระดับท้องถิ่นช่วยให้การสร้างประชาธิปไตยแบบผู้แทนเป็นไปได้ง่ายขึ้น การมีส่วนร่วมในระดับท้องถิ่นของผู้ลงคะแนนเสียงและผู้สมัครที่มาจากเขตหรือจังหวัดเดียวกันจะสร้างความน่าเชื่อถือและความชอบธรรมให้แก่กระบวนการประชาธิปไตย  และการปกครองระดับท้องถิ่นจะเป็นสนามฝึกซ้อมให้แก่ผู้นําของชาติในอนาคต

ประชาสังคม

ประชาสังคมเป็นเสาหลักสําคัญเสาที่เจ็ด ประชาสังคมที่
แข็งขันจะเริ่มบทบาทของการมีส่วนร่วมตั้งแต่ระดับรากหญ้า  เวทีชุมชน ชมรม กลุ่มนักรณรงค์เรื่องต่างๆ องค์กรการกุศล สหกรณ์ สหภาพ กลุ่มนักคิด และสมาคม ล้วนจัดอยู่ภายใต้กรอบประชาสังคม กลุ่มเหล่านี้เป็นยานพาหนะในการมีส่วนร่วมที่จะนําไปสู่การมีประชาธิปไตยระดับรากหญ้าอย่างยั่งยืน โดยมีความเข้มข้นในแง่ของความรู้สึกต้องการเป็นอาสาสมัคร ความสนใจร่วมกัน และค่านิยมเหมือนกัน อันเป็นแกนสําหรับการรวบรวมและวิเคราะห์ข้อมูล สร้างกรอบแนวคิด และผลักดันแนวคิด

ความเข้มแข็งของประชาธิปไตยอาจวัดได้โดยดูว่ามีประชาสังคมที่แท้จริงเพียงใด และพลเมืองมีส่วนร่วมในการกําหนดนโยบายสาธารณะมากน้อยเพียงใด ประชาสังคมเป็นแหล่งข้อมูลที่สําคัญสําหรับการถกเถียงด้วยสติปัญญาในเรื่องที่อยู่ในความสนใจของสาธารณะ ประชาสังคมยังเป็นกลไกให้ทัศนะส่วนรวมของพลเมืองสามารถมีส่วนกําหนดและโน้มน้าวนโยบายของรัฐบาลได้  และจากการที่ต้องนําข้อถกเถียงและข้อมูลเข้าสู่เวทีสาธารณะเพื่อใช้เป็นบริบทในการพิเคราะห์นโยบาย รัฐบาลที่เป็นประชาธิปไตยก็จําเป็นต้องนําเสนอข้อโต้แย้งหรือปรับเปลี่ยนท่าที การแลกเปลี่ยนในลักษณะนี้เป็นสิ่งดีสําหรับประชาธิปไตย และเป็นที่ชัดเจนว่า เมื่อกระบวนการพิจารณาภายในระบบการเมืองนั้นยอมรับบทบาทของประชาสังคม ก็เท่ากับว่าได้ตกลงให้ประชาชนได้มีบทบาทในการตรวจสอบการตัดสินใจของรัฐบาล ในสังคมประชาธิปไตยนั้นประชาสังคมที่ตื่นตัวจะทําให้มีการตัดสินใจที่รอบคอบมากขึ้น

หลายประเทศมีประวัติศาสตร์ของระบบอุปถัมภ์ทางการเมือง โดยหัวหน้าของกลุ่มการเมืองจะสร้างกลุ่มผู้ตามของตนที่มีความภักดีต่อตัวบุคคลมากกว่าต่อพรรคการเมืองหรือความเชื่อ เมื่อใดที่เกิดอย่างนี้ขึ้น ประชาธิปไตยก็ไม่สามารถคงอยู่อย่างยั่งยืนได้ง่ายนัก

คุณสมบัติความเป็นผู้นํา

เสาหลักต่างๆ ของประชาธิปไตยที่ผมได้กล่าวถึงมานี้ เป็นสิ่งที่จําเป็นแต่ยังไม่เพียงพอ หากขาดผู้นําที่จะมาสร้างและธํารงรักษาเสาหลักของประชาธิปไตยเหล่านี้

คุณสมบัติของความเป็นผู้นําสําหรับประชาธิปไตยที่ยั่งยืนจะพบได้ในบุคคลที่ดํารงตนด้วยความซื่อสัตย์ โปร่งใส และรับผิดชอบในสิ่งที่ตนทํา เป็นบุคคลที่สามารถสร้างฉันทามติ มีใจที่เปิดกว้างและเป็นธรรม ยึดมั่นต่อความยุติธรรมและส่งเสริมประโยชน์สาธารณะ มีขันติธรรมรับฟังท่าทีของฝ่ายตรงข้าม แน่นอน มักมีการพูดกันว่าประชาธิปไตยเป็นวิธีปกครองที่ยุ่งเหยิงวุ่นวาย และวิสัยมนุษย์ก็มีข้อบกพร่องมากมาย คํากล่าวทั้งสองนี้มีความจริงอยู่ แต่ขณะที่เรายอมรับข้อจํากัดของเราเอง เราก็ควรพยายามหลีกเลี่ยงข้อผิดพลาดในอดีตและมองไปสู่รุ่นผู้นําในภายภาคหน้าที่จะสามารถสานต่อ โดยเรียนรู้จากบทเรียนของการต่อสู้เพื่อประชาธิปไตยของประชาชนคนธรรมดา

สรุป

ในการเสริมสร้างประชาธิปไตยที่ยั่งยืน ประเทศชาติจะต้องมุ่งความพยายามไปที่การสร้างระบบที่ให้อํานาจแก่ประชาชน ไม่ใช่เฉพาะผ่านสิทธิในการลงคะแนนเสียงเท่านั้น แต่โดยปลูกฝังบรรทัดฐาน สถาบันและค่านิยมที่สนับสนุนสิทธิดังกล่าว และทําให้สิทธินั้นมีความหมาย

สิ่งที่จะทําให้ประชาธิปไตยยั่งยืนคือ ความตระหนักร่วมกันว่า แม้ว่าประชาธิปไตยจะห่างไกลความดีเลิศประเสริฐศรี แต่ทางเลือกอื่นยังห่างไกลเสียยิ่งกว่า บางสังคมตระหนักในสัจธรรมนี้เร็วกว่า บางสังคมตระหนักช้ากว่า บางสังคมก็กําลังทดลองดูว่าจะสามารถนําเฉพาะบางส่วนของประชาธิปไตยมาใช้ เช่น ธรรมาภิบาลและความ
รับผิดชอบ โดยไม่ต้องรับภาระของการเป็นประชาธิปไตยอย่างเต็มรูปแบบได้หรือไม่

ผมขอให้สังคมเหล่านั้นโชคดี ตราบใดที่พวกเขาแสดงความยึดมั่นต่อสวัสดิภาพและความกินดีอยู่ดีของประชาชน และจัดหาบริการสาธารณะให้แก่ประชาชนได้ ประชาชนส่วนใหญ่ก็คงจะพึงพอใจกับสถานะที่เป็นอยู่และไม่ประท้วง

ในบางประเทศที่ระบอบประชาธิปไตยยังไม่เข้มแข็งแบบนี้ ประเด็นหนึ่งที่พวกเขาได้เปรียบก็คือความรู้สึกผิดหวังกับประชาธิปไตยแบบมีผู้แทน บุคคลที่ได้รับเลือกตั้งมา แทนที่จะสนองและปกป้องผลประโยชน์สาธารณะ กลับสนองประโยชน์ส่วนตนและพรรคพวก อ้างสิทธิที่จะบงการในนามของคนส่วนใหญ่ เหยียบย่ำสิทธิของคนกลุ่มน้อย จนตนเองกลายเป็น “สาธารณชน” เสียเอง ไม่ใช่ “ผู้แทน” อีกต่อไป

ในช่วงประมาณสามทศวรรษที่ผ่านมา ได้มีแนวโน้มไปสู่ประชาธิปไตยที่มีส่วนร่วมโดยตรงมากขึ้น ซึ่งในสังคมประชาธิปไตยที่อยู่ตัวแล้ว แนวโน้มนี้อาจเป็นความเปลี่ยนแปลงอย่างค่อยเป็นค่อยไป แต่การเดินจากระบอบอัตตาธิปไตยไปสู่ประชาธิปไตยที่มวลชนมีส่วนร่วมนั้น นับว่าเป็นการกระโดดก้าวใหญ่

สิ่งที่สําคัญคือ เมล็ดของประชาธิปไตยจะต้องงอกเงยจากภายในของแต่ละสังคมเอง จึงจะได้รับการยอมรับและดําเนินไปได้ สังคมแต่ละแห่งจะต้องหาทางออกจากความขัดแย้งต่างๆ และจัดลําดับความสําคัญของเรื่องต่างๆ ด้วยตนเอง

ประสบการณ์ในทุกที่เน้นให้เห็นถึงความเปราะบางของประชาธิปไตย แม้ว่าในบางแห่งที่อาจดูเหมือนอยู่ตัวแล้ว ประชาธิปไตยก็อาจถูกแทรกแซงได้โดยเฉพาะในยามที่มีวิกฤต ผมไม่เชื่อว่าจะมีประชาธิปไตยแห่งใดที่เข้มแข็งจนปลอดภัยจากความละโมบและความมักใหญ่ใฝ่สูงของมนุษย์ ในการบ่มเพาะและทําให้ประชาธิปไตยยั่งยืนนั้น ผู้ที่ได้รับประโยชน์จากประชาธิปไตยจะต้องทําหน้าที่เป็นผู้ปกป้องประชาธิปไตย ประชาชนคนธรรมดาจะต้องระแวดระวังและชาญฉลาด สําหรับมนุษยชาติ ประวัติศาสตร์ยังไม่ได้จบสิ้น การต่อสู้เพื่อผลักดันและต่อต้านประชาธิปไตยจะยังคงดําเนินอยู่ต่อไปอีกนาน

Read Full Post »

recommendare

บทความเรื่อง  ”สองมาตรฐาน แนวโน้มความรุนแรงในสังคมไทย : กรณีศึกษาเขายายเที่ยง”

โดย

อาจารย์ธีระ สุธีวรางกูร

คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

ความมีดังนี้

กรณีเขายายเที่ยงเป็นตัวสะท้อนระบบสองมาตรฐานอย่างหนึ่ง และเป็นสิ่งที่แสดงให้เห็นถึงปัญหาใหญ่ที่อยู่ในสังคมไทยมาช้านาน นี่ไม่ใช่เรื่องที่ผิดไปจากความคาดหมาย ที่การทำผิดกฎหมายของคนใหญ่คนโตกับคนทั่วไปจะได้รับการปฏิบัติที่ไม่เหมือนกัน คือ เมื่อคนใหญ่โตทำผิดก็มักจะไม่ผิด หรือแม้จะผิดและต้องรับโทษแต่กระบวนการในการนำตัวมาลงโทษ ก็ต้องใช้เวลานานกว่าคนธรรมดาสามัญ

ระบบสองมาตรฐานคืออะไร พูดกันโดยภาษาชาวบ้าน ก็คือระบบที่จัดการกับปัญหาข้อเท็จจริงที่เหมือนกันให้แตกต่างกันออกไป ตามหลักมาตรฐานเดียวกันแล้ว ข้อเท็จจริงที่เหมือนกันต้องปฏิบัติอย่างเดียวกัน แต่หลักสองมาตรฐานเอาเรื่องอย่างเดียวกันมาปฏิบัติไม่ให้เหมือนกัน และที่มากไปกว่าปัญหาเขายายเที่ยงคือ เรื่องนี้มันเป็นปัญหาในทางโครงสร้างของกฎหมายด้วย

ระบบสองมาตรฐานที่ปรากฏอยู่ในกฎหมายไทย ก็อย่างเช่น บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ มาตรา 309 ที่รับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของประกาศ คปค. คำสั่งของหัวหน้า คปค. และการปฏิบัติตามประกาศหรือคำสั่งดังกล่าว ต้องเข้าใจว่ากฎหมายที่เราเรียกว่าพระราชบัญญัตินั้น ไม่ว่าจะออกมาตั้งแต่เมื่อไหร่ มันก็ตกอยู่ภายใต้การตรวจสอบถึงความชอบด้วยรัฐธรรมนูญได้ตลอด แต่โดยบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ มาตรา 309 มีกฎหมายประเภทหนึ่งคือประกาศ คปค. หรือคำสั่งของหัวหน้า คปค.จะไม่สามารถถูกตรวจสอบถึงความชอบด้วยรัฐธรรมนูญได้

อาจมีผู้แย้งว่าตรวจสอบไม่ได้ได้อย่างไร เพราะมีการยื่นเรื่องไปยังศาลรัฐธรรมนูญให้ตรวจสอบประกาศ คปค. ฉบับที่ 30 และศาลรัฐธรรมนูญก็บอกว่ามันไม่ขัดรัฐธรรมนูญ ผมยังยืนยันว่าพูดไม่ผิด คือ เมื่อมีการรับรองให้ประกาศ คปค. ชอบด้วยรัฐธรรมนูญแล้ว แม้จะมีการส่งเรื่องไปยังศาลรัฐธรรมนูญ ไม่ว่าเนื้อหาของประกาศ คปค. จะขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญยังไง ศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่สามารถจะชี้ได้ว่ามันไม่ชอบเพราะรัฐธรรมนูญมาตรา 309 รับรองความชอบให้มันแล้ว และหากศาลรัฐธรรมนูญกล้าบอกว่ามันไม่ชอบ ก็ถือว่าศาลจงใจใช้อำนาจหน้าที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญซึ่งมีผลให้ถูกถอดถอนได้ เรื่องนี้ สะท้อนให้เห็นว่าในโครงสร้างบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ ยังปรากฏหลักความไม่เสมอภาคของกฎหมายต่างชนิดในแง่มุมของการตรวจสอบ

นอกจากประกาศ คปค. แล้ว กรณีจำนวนคะแนนเสียงเกี่ยวกับการผ่านร่างกฎหมายก็ดูจะสะท้อนถึงหลักสองมาตรฐานเหมือนกัน ตัวอย่างเช่น กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน แม้วุฒิสภาลงมติให้ผ่าน 70 ไม่ให้ผ่าน 53 ซึ่งเมื่อพิจารณาจากบททั่วไปของรัฐธรรมนูญแล้ว ร่างกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญฉบับนี้ต้องถือว่าถูกคว่ำในชั้นวุฒิสภาเพราะคะแนนเสียงให้ผ่านมีไม่เกินกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของวุฒิสภา แต่เมื่อรัฐธรรมนูญมาตรา 302 วรรค 5 บัญญัติเป็นข้อยกเว้นไว้ว่า ร่างกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดินนั้น การผ่านหรือไม่ให้ผ่านกฎหมาย ให้นับจากคะแนนเสียงไม่ให้ผ่านเป็นหลัก คือ ถ้าคะแนนเสียงไม่ให้ผ่านมีไม่ถึงกึ่งหนึ่งของจำนวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของแต่ละสภา แม้คะแนนเสียงให้ผ่านจะน้อยกว่าคะแนนเสียงไม่ให้ผ่านก็ตาม รัฐธรรมนูญ มาตรา 302 วรรค 5 ก็ถือว่าร่างกฎหมายฉบับนี้ผ่านความเห็นชอบแล้ว ซึ่งตรงนี้เป็นเรื่องแปลก เพราะขณะที่ร่างกฎหมายอื่นๆ การผ่านกฎหมายจะนับจากคะแนนเสียงให้ผ่าน แต่ร่างกฎหมายดังกล่าวนี้ คะแนนเสียงไม่ให้ผ่านจะเป็นตัววัดว่าร่างกฎหมายนั้นผ่านความเห็นชอบแล้วหรือไม่ เรื่องนี้ ถ้ามองให้ลึกลงไป นี่เป็นเทคนิคการเขียนรัฐธรรมนูญเพื่อยื่นดาบอย่างไม่ลืมหูลืมตาให้กับบางองค์กรที่มีบทบาทสำคัญในช่วงของการรัฐประหาร

นี่เป็นเรื่องสองมาตรฐานที่ปรากฏอยู่ในโครงสร้างของกฎหมายอย่างตัวรัฐธรรมนูญเอง และหากท่านสงสัยว่ารัฐธรรมนูญมีบทบัญญัติในลักษณะนี้ได้ยังไง ก็ต้องตามไปดูเอาเองว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้ใครเป็นผู้ยกร่าง

นอกจากบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแล้ว ระบบสองมาตรฐานยังปรากฏร่องรอยอยู่ในการบังคับใช้รัฐธรรมนูญและกฎหมายด้วย

กรณีของกองทัพ มีคนสองกลุ่มใหญ่ๆ ต่างใช้เสรีภาพการชุมนุมในลักษณะพอๆ กัน แต่ท่านเห็นบทบาทของกองทัพหรือไม่ว่าทำไมการชุมนุมของคนกลุ่มหนึ่งกองทัพจึงกระวีกระวาดจัดการ แต่พอการชุมนุมของคนอีกกลุ่มหนึ่งกองทัพกลับไม่ค่อยทำอะไร และเมื่อรัฐบาลพยายามจะทำแล้ว ผู้มีอำนาจในกองทัพกลับออกมาพูดให้ลาออกเสียอีก ความจริงแล้ว ถ้ากองทัพเป็นกลไกตัวหนึ่งของรัฐเทียบเคียงว่าเป็นเบรกรถ ไม่ว่าคนมาแตะเบรกจะเป็นใคร ใส่เสื้อสีอะไร รถต้องหยุด แต่การดำเนินการของกองทัพเสมือนว่าไม่รู้ว่าตัวเองเป็นเบรกหรือเป็นคันเร่ง พอคนหนึ่งมาเหยียบก็เป็นเบรก แต่อีกคนมาเหยียบดันกลายเป็นคันเร่ง สุดแท้แต่ว่าคนเหยียบใส่เสื้อสีอะไร นี่เป็นปัญหาใหญ่เชิงระบบ

กรณี ปปช. น่าสงสัยว่าทำไมบางเรื่องหยิบมาพิจารณาเร็วมาก แต่บางเรื่องก็ช้าเสียจนแทบจะหาคำอธิบายที่สมเหตุสมผลไม่ค่อยได้ สำหรับ กกต.เอง ผมกำลังรอดูอยู่ว่าคดีบริจาคเงิน 258 ล้านให้กับพรรคประชาธิปัตย์ สุดท้ายจะออกมาอย่างไร ผมจะไม่พูดเรื่องปัญหาทางเทคนิคเกี่ยวกับการตั้งคณะอนุกรรมการซ้ำไปซ้ำมา แต่อยากจะดูว่าตัวเนื้อหาของคดีเมื่อเอาไปเปรียบเทียบกับเรื่องอื่นๆ แล้ว มันจะมีระบบสองมาตรฐานหรือไม่

อีกกรณีหนึ่งเกี่ยวกับการทำหน้าที่ของอัยการ สิ่งที่ทุกท่านจะต้องไม่ลืมก็คือว่า วันนี้ข้อหาเรื่องการหมิ่นพระบรมเดชานุภาพ ถูกพูดกันมากว่ามีการดำเนินคดีที่สอดคล้องกับความมุ่งหมายของกฎหมายจริงๆ หรือเพื่อการทำลายล้างทางการเมือง ทำไมคนกลุ่มหนึ่งถูกเร่งให้ดำเนินคดีและมีการฟ้องร้องไปบ้างแล้ว แต่กับคนอีกกลุ่มหนึ่ง อัยการกลับสั่งไม่ฟ้องด้วยเหตุผลว่ามันไม่เป็นประโยชน์ต่อสาธารณะ คำถามคือ เอาเกณฑ์ไหนมาวินิจฉัยว่าอะไรเป็นประโยชน์และไม่เป็นประโยชน์ และเกณฑ์นั้นมีคำอธิบายบนพื้นฐานการไม่เลือกปฏิบัติหรือไม่

นี่เป็นการบังคับใช้กฎหมายที่ปรากฏร่องรอยของระบบสองมาตรฐาน

สำหรับระบบสองมาตรฐานในการวินิจฉัยคดีของศาล หากดูกรณีของศาลรัฐธรรมนูญ เมื่อศาลวินิจฉัยว่าประกาศ คปค.ฉบับที่ 30 ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ โดยมีเหตุผลอย่างหนึ่งว่า เพราะรัฐธรรมนูญ มาตรา 309 รับรองให้มันชอบ อย่างนี้ เมื่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 309 มันสร้างระบบสองมาตรฐานแล้วศาลเอามาใช้เป็นเหตุผลในคำวินิจฉัย คำวินิจฉัยของศาลก็ถือว่าเป็นการรับรองระบบสองมาตรฐานไว้ด้วยเช่นกัน

คำถามมีว่าระบบสองมาตรฐานที่สะท้อนผ่านบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ กระบวนการบังคับใช้กฎหมาย และคำวินิจฉัยของศาล มันเกิดมาได้ยังไง

บทสรุปในชั้นนี้คือว่า วันนี้เราอยู่ในช่วงของการต่อสู้ทางการเมืองระหว่างคนสองกลุ่ม โดยคนกลุ่มหนึ่งมีความต้องการทำลายล้างทางการเมืองกับคนอีกกลุ่ม ซึ่งการทำลายล้างอย่างนี้จะไม่อาจสำเร็จขึ้นได้เลย ถ้าทุกอย่างดำเนินการไปบนพื้นฐานของความเสมอภาคและไม่เลือกปฏิบัติ เมื่อเป็นอย่างนี้ เป้าหมายจึงสำคัญกว่าวิธีการ และเมื่อเป้าหมายอย่างนี้ได้ดำเนินการมาตั้งแต่ก่อนรัฐประหารและระหว่างรัฐประหาร ถึงวันนี้จึงไม่จำเป็นต้องเหนียมอายในการเลือกปฏิบัติอีกต่อไป เพราะเมื่อคนร่างรัฐธรรมนูญยังไม่เหนียมอาย แล้วคนที่ใช้กฎหมายจะอายไปทำไม

คำถามต่อไปก็คือ เมื่อระบบสองมาตรฐานมันปรากฏอยู่ ผลจากนี้จะเป็นอย่างไร ความรุนแรงจะเกิดขึ้นไหม

วันนี้ผมเห็นว่าระบบสองมาตรฐานมีอยู่จริง และมันไม่ได้เป็นระบบที่เกิดมาจากความไม่ตั้งใจ มันเกิดมาจากความจงใจที่ทำให้ระบบนี้เกิดขึ้นมาเพื่อทำลายล้างทางการเมือง เมื่อระบบสองมาตรฐานมันเกิดมาจากความตั้งใจอย่างนี้ การจะหวังให้ทุกอย่างกลับมาสู่มาตรฐานเดียวจึงไม่ต้องหวัง และระบบสองมาตรฐานนี้จะยังคงดำเนินต่อไปและจะเข้มข้นขึ้นเรื่อยๆ ตราบใดที่คู่ต่อสู้ทางการเมืองกลุ่มหนึ่งยังไม่ถูกทำลายล้างจนราบคาบ

แล้วอะไรจะเกิดขึ้น ถ้ามองเหตุปัจจัยตามหลักอิทัปปัจจยตา กรณีแรก เมื่อการปฏิบัติในลักษณะสองมาตรฐานยังดำเนินการต่อ และฝ่ายที่ถูกกระทำยอมรับการกระทำนั้น ทุกอย่างก็จบ ระบบสองมาตรฐานก็จะดำเนินการต่อไปจนกว่าเป้าหมายสุดท้ายจะเสร็จสิ้น แต่ในกรณีที่สอง หากผู้ถูกกระทำเขาไม่ยอมรับ ซึ่งผมเชื่อว่าเขาคงจะยอมรับไม่ได้ มันจะเกิดการต่อสู้ครั้งใหญ่

หากการต่อสู้กันยังอยู่ในสถานการณ์ที่ควบคุมได้ ระบบสองมาตรฐานจะดำเนินไปเหมือนเดิม แต่หากควบคุมไม่ได้แล้ว รัฐประหารจะเกิดขึ้นภายใต้เหตุผลเพื่อรักษาความมั่นคงของประเทศ แต่ถามว่าแล้วจบไหม ผมคิดว่ามันไม่จบ การต่อสู้ที่เกิดขึ้นอีกต่อไปจะเป็นการต่อสู้ทั้งในประเทศและต่างประเทศ และสังคมจะเกิดความวุ่นวายอย่างที่เราไม่เคยเห็นมาก่อน พูดง่ายๆ คือมีโอกาสที่จะเกิดสงครามกลางเมือง

โดยผลอย่างนี้ ทำไมฝ่ายหนึ่งถึงยังกล้าทำให้ระบบสองมาตรฐานนั้นคงอยู่ ผมเห็นว่าวันนี้ระบบการเมืองไทยมาถึงทางสองแพร่งสำคัญ และไม่ว่าจะตั้งใจหรือไม่ตั้งใจ คุณทักษิณถูกถือว่าเป็นจุดเชื่อมสำคัญจุดหนึ่งบนทางสองแพร่งนี้ว่าประเทศจะหักเหไปทางไหน ด้วยเหตุนี้ เพื่อทำลายล้างคุณทักษิณให้ได้ แม้จะใช้ระบบสองมาตรฐานก็จำเป็นต้องทำ แต่ผลของการทำอย่างนี้ ประเทศยิ่งมีความเสี่ยงที่จะเกิดความรุนแรงมากขึ้นไปอีก และจะไม่ใช่ความรุนแรงชนิดที่ท่านเคยเห็นมาก่อนในประเทศไทยที่มีผลแค่เกิดการระเบิดตึกสักตึกหนึ่ง แต่มันจะเป็นความรุนแรงที่นำไปสู่การทำลายระบบโครงสร้างของประเทศ

หากถามว่าจะป้องกันอย่างไร ผมเห็นว่าคงหาทางป้องกันได้ยากเพราะมีคนอยากให้เกิด ความรุนแรงย่อมไม่เกิดหากคนทั้งสองขั้วยินดีจะไม่ให้เกิด แต่เมื่อฝ่ายหนึ่งตั้งใจทำลายล้างอีกฝ่ายหนึ่งโดยไม่คำนึงถึงวิธีการว่าชอบหรือไม่ ก็เป็นธรรมดาอยู่เองที่อีกฝ่ายจะต้องสู้ และเมื่อถึงจุดๆหนึ่ง มันก็เลี่ยงไม่พ้นที่จะเกิดความรุนแรง

ผมวางใจกับเหตุการณ์ที่จะเกิดขึ้นในเมืองไทยแล้ว สถานการณ์ตอนนี้เหมือนมีสึนามิที่กำลังจะมาขึ้นฝั่ง เราทำได้เพียงอย่างเดียวคือดูว่าจุดจบจะเป็นอย่างไร และถ้าเรายังมีชีวิตอยู่ เราจะสร้างบ้านสร้างเมืองกันใหม่แบบไหน ส่วนใครจะเป็นผู้รอดอยู่ อนาคตจะเป็นผู้ให้คำตอบ

[ หมายเหตุ : บทความชิ้นนี้ปรับปรุงจากเนื้อหาคำอภิปรายของผู้เขียนเรื่อง ” สองมาตรฐาน แนวโน้มความรุนแรงในสังคมไทย : กรณีศึกษาเขายายเที่ยง ” ซึ่งจัดขึ้นที่คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เมื่อวันที่ 24 มกราคม พ.ศ. 2553 โดยผู้เขียนเพียงปรับปรุงถ้อยคำบางส่วน แต่เนื้อหาสาระยังคงเดิมตามคำอภิปราย ]

Read Full Post »

recommendare

บทความเรื่อง  ”กระบวนการที่นำไปสู่การแก้ไขรัฐธรรมนูญครั้งล่าสุดของประเทศฝรั่งเศส”

โดย

ศาสตราจารย์ ดร.นันทวัฒน์ บรมานันท์

คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ความมีดังนี้

รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันของฝรั่งเศสนั้นประกาศใช้บังคับมาตั้งแต่ปี พ.ศ. 2501 โดยในขณะนั้น รัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวถูกจัดทำขึ้นเพื่อแก้ปัญหาสำคัญของประเทศ เช่นสงครามกลางเมือง ปัญหาเศรษฐกิจ ปัญหาสังคม ความไม่มีเสถียรภาพทางการเมืองของรัฐบาล เป็นต้น รัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวจึงเป็นรัฐธรรมนูญที่มีสาระทั้งหมดเกี่ยวกับโครงสร้างสถาบันทางการเมืองและอำนาจรัฐ ในปัจจุบัน เมื่อได้อ่านรัฐธรรมนูญฝรั่งเศสก็จะรู้สึกได้ทันทีว่าเป็นรัฐธรรมนูญที่ “ขาด” สิ่งสำคัญ ๆ ไปหลายสิ่งโดยเฉพาะอย่างยิ่งในเรื่องการมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชน แม้ฝรั่งเศสจะมีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไปหลายครั้งในช่วงเวลาเกือบ 50 ปีที่ผ่านมา แต่ส่วนใหญ่แล้ว การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญก็เน้นไปในเรื่องการจัดโครงสร้างสถาบันทางการเมืองและอำนาจรัฐเช่นเดิม ด้วยเหตุนี้เอง ที่ในระหว่างการหาเสียงเลือกตั้งประธานาธิบดีในตอนต้นปีที่ผ่านมา ผู้สมัครเข้าชิงตำแหน่งประธานาธิบดีหลายคนจึงได้พยายามเสนอที่จะให้มีการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่มี “ความทันสมัย” มากขึ้นโดยประธานาธิบดี Nicolas Sarkozy เองในระหว่างการหาเสียงก็ได้เสนอที่จะให้มีการปรับปรุงรัฐธรรมนูญใหม่ให้มีความทันสมัยและมีความเป็นประชาธิปไตยมากยิ่งขึ้น สองเดือนต่อมาหลังการเข้าดำรงตำแหน่งประธานาธิบดี ประธานาธิบดี Sarkozy จึงได้ออกรัฐกฤษฎีกา ลงวันที่ 18 กรกฎาคม ค.ศ. 2007 ตั้งคณะกรรมการขึ้นมาคณะหนึ่งชื่อ “คณะกรรมการเพื่อการไตร่ตรองและเสนอแนะแนวทางในการทำให้สถาบันต่างๆ ของสาธารณรัฐที่ 5 มีความทันสมัยและสมดุลยิ่งขึ้น” (la Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et réquilibrage des institutions de la Ve République) โดยรัฐกฤษฎีกาได้กำหนดอำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการชุดนี้ว่าให้ทำการศึกษาแนวทางในการแก้ไขรัฐธรรมนูญพร้อมทั้งกำหนดให้เสนอผลการศึกษาต่อประธานาธิบดีก่อนวันที่ 1 พฤศจิกายน ค.ศ. 2007 องค์ประกอบของคณะกรรมการได้แก่ อดีตนายกรัฐมนตรี Edouard Baladur ทำหน้าที่เป็นประธานกรรมการ อดีตนายกรัฐมนตรีคนนี้ไม่ใช่นักการเมืองอาชีพเพราะเดิมก่อนหน้านี้ก็เป็นนักวิชาการที่เขียนหนังสือการเมืองการปกครองจำนวนมาก เป็นอาจารย์สอนกฎหมายในมหาวิทยาลัยหลายแห่งและเป็นสมาชิกสภาแห่งรัฐ (Le Conseil d’Etat) ด้วย ส่วนรองประธานอีก 2 คน ก็คือนาย Jack Lang อดีตรัฐมนตรี อดีตสมาชิกรัฐสภา และเป็นอดีตอาจารย์สอนกฎหมายมหาชนในมหาวิทยาลัยปารีส 10 รองประธานคนที่สองคือ นาย Pierre Mazeaud อดีตประธานคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ส่วนกรรมการอีก 10 คน นั้น เป็นอาจารย์สอนกฎหมายมหาชนในมหาวิทยาลัยของรัฐ จำนวน 6 คน อีก 4 คน มาจาก ตัวแทนสภายุโรปและจากอาจารย์สอนด้านรัฐศาสตร์ จะเห็นได้ว่า คณะกรรมการชุดนี้มีจำนวนไม่มาก แต่ทุกคนมีคุณสมบัติที่เหมาะสมที่จะเข้ามาทำการศึกษาว่าจะแก้ไขปรับปรุงรัฐธรรมนูญอย่างไร

เมื่อวันที่ 29 ตุลาคม ค.ศ. 2007 คณะกรรมการชุดดังกล่าวได้เสนอรายงานชื่อ “สาธารณรัฐ ที่ 5 ที่เป็นประชาธิปไตยมากขึ้น” ต่อประธานาธิบดี Sarkozy รายงานดังกล่าวมีจำนวนถึง 162 หน้า และประกอบด้วยส่วนสำคัญ ๆ 3 ส่วน ด้วยกันคือ การควบคุมการใช้อำนาจบริหารที่ดีกว่าเดิม รัฐสภาที่มีอำนาจมากขึ้น และสิทธิใหม่ ๆ สำหรับพลเมือง นอกจากนี้รายงานดังกล่าวยังประกอบด้วยภาคผนวกอีก 5 เรื่อง คือ ความคิดเห็นส่วนบุคคลของกรรมการบางคน รัฐกฤษฎีกาตั้งคณะกรรมการ ตารางข้อเสนอแก้ไขรัฐธรรมนูญจำนวน 77 ข้อของคณะกรรมการ ตารางเปรียบเทียบรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันกับมาตราที่จะขอแก้ไขใหม่ และภาคผนวกสุดท้ายคือรายชื่อบุคคลที่คณะกรรมการได้เชิญมาพูดคุยสอบถามความคิดเห็นซึ่งส่วนใหญ่ก็เป็นผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองที่สำคัญ ๆ ทั้งฝ่ายนิติบัญญัติ ฝ่ายบริหาร หัวหน้าพรรคของทุกพรรค ผู้ดำรงตำแหน่งระดับสูงขององค์กรของรัฐ เช่น ศาลปกครองสูงสุด ศาลยุติธรรม ศาลตรวจเงินแผ่นดิน ผู้ตรวจการแผ่นดิน รวมไปถึงผู้บัญชาการทหารสูงสุดด้วย

หัวใจสำคัญของรายงานชุดนี้คงอยู่ที่สาระสำคัญ 3 ส่วนและข้อเสนอขอแก้ไขรัฐธรรมนูญทั้ง 77 ข้อเป็นหลัก โดยในสาระสำคัญส่วนที่ว่าด้วยการควบคุมการใช้อำนาจบริหารที่ดีกว่าเดิมนั้น คณะกรรมการเสนอให้ทำการทบทวนอำนาจของฝ่ายบริหารทั้งหมด รวมไปถึงอำนาจ 7 ประการของประธานาธิบดีที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ด้วย (ทั้ง ๆ ที่ประธานาธิบดีเป็นผู้ตั้งคณะกรรมการชุดนี้) ในส่วนที่ว่าด้วยรัฐสภาที่มีอำนาจมากขึ้น คณะกรรมการก็ได้เสนอปรับปรุงระบบการจัดวาระการประชุมสภา วิธีการประชุมสภาและกระบวนการพิจารณาร่างกฎหมาย สำหรับในส่วนที่เกี่ยวกับสิทธิใหม่ ๆ สำหรับพลเมืองนั้น ก็มีการเสนอให้ปรับปรุงสภาที่ปรึกษาเศรษฐกิจ ปรับปรุงระบบตัวแทนของประชาชนในรัฐสภา เช่นตัวแทนขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ตัวแทนของชาวฝรั่งเศสที่อยู่นอกประเทศ ตัวแทนกลุ่มการเมืองต่าง ๆ ที่ไม่ได้รับเลือกตั้งเข้ามาในรัฐสภา เป็นต้น รวมถึงการเสนอสิทธิใหม่ ๆ ให้กับประชาชนในการเข้าชื่อเสนอกฎหมาย การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ และนอกจากนี้ในส่วนสุดท้ายนี้ยังได้พูดถึงการปรับปรุงกระบวนการยุติธรรมให้ดีขึ้นกว่าเดิมด้วย

รายงานดังกล่าวเมื่อส่งถึงมือประธานาธิบดี ในวันที่ 29 ตุลาคม ค.ศ. 2007 ประธานาธิบดีก็สั่งให้เผยแพร่รายงานนี้ต่อสาธารณชนและส่งให้หน่วยงานต่าง ๆ ให้ความเห็น โดยประสงค์ที่จะให้เกิดการวิพากษ์วิจารณ์กันในแวดวงต่าง ๆ อย่างกว้างขวางจากนั้นก็ได้นำเอาเสียงวิพากษ์วิจารณ์เหล่านี้มาพิจารณาปรับปรุงร่างรัฐธรรมนูญกันอีกครั้งก่อนที่จะดำเนินการแก้ไขรัฐธรรมนูญต่อไป

ในที่สุดเมื่อวันที่ 23 เมษายน ค.ศ. 2008 ประธานาธิบดี Nicolas Sarkozy และรัฐบาลได้เสนอร่างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเข้าสู่การพิจารณาของสภาผู้แทนราษฎร โดยในคำอธิบายประกอบเหตุผลในการเสนอการแก้ไขรัฐธรรมนูญ (exposé de motifs) นั้น ก็ได้มีการกล่าวถึงปัญหาของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน กล่าวถึงการแต่งตั้งคณะกรรมการเพื่อการไตร่ตรองและเสนอแนะแนวทางในการทำให้สถาบันต่าง ๆ ของสาธารณรัฐที่ 5 มีความทันสมัยและสมดุลยิ่งขึ้น และกล่าวถึงข้อเสนอที่ได้จากการทำงานของคณะกรรมการซึ่งต่อมาก็ได้กลายเป็นข้อเสนอที่สำคัญในการเสนอขอแก้ไขรัฐธรรมนูญในครั้งนี้ที่มี 3 ข้อเสนอด้วยกันคือ การควบคุมการใช้อำนาจบริหารที่ดีกว่าเดิม รัฐสภาที่มีอำนาจมากขึ้น และสิทธิใหม่ ๆ สำหรับพลเมือง ซึ่งข้อเสนอในการแก้ไขรัฐธรรมนูญทั้ง 3 นี้ ก็เป็นข้อเสนอที่มาจากรายงานชื่อ “สาธารณรัฐที่ 5 ที่เป็นประชาธิปไตยมากขึ้น” ของคณะกรรมการ

ข้อเสนอขอแก้ไขรัฐธรรมนูญส่วนแรกที่เกี่ยวกับการควบคุมฝ่ายบริหารนั้น มีการลดอำนาจของประธานาธิบดีลงไปมาก เริ่มจากการห้ามดำรงตำแหน่งเกิน 2 วาระติดต่อกัน การแต่งตั้งบุคคลให้ดำรงตำแหน่งระดับสูงซึ่งแต่เดิมเป็นอำนาจของประธานาธิบดีโดยแท้ ก็ถูกแก้ไขใหม่โดยให้ผ่านความเห็นชอบของคณะกรรมาธิการร่วมของรัฐสภา ซึ่งจะต้องมีกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญกำหนดจำนวนและวิธีการทำงานของคณะกรรมาธิการร่วม มีการกำหนดให้ต้องออกกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญกำหนดจำนวนของคณะรัฐมนตรีและประเภทของรัฐมนตรีซึ่งแต่เดิมไม่มี รวมไปถึงมีการกำหนดให้ศาลตรวจเงินแผ่นดิน (la Cour des comptes) มีหน้าที่ช่วยรัฐสภาในการตรวจสอบการทำงานของรัฐบาลในด้านการใช้จ่ายเงินงบประมาณแผ่นดินด้วย

ในส่วนที่เกี่ยวกับรัฐสภานั้น มีการเพิ่มอำนาจหน้าที่ของรัฐสภาไว้ในรัฐธรรมนูญให้ชัดเจนยิ่งขึ้นว่า รัฐสภามีหน้าที่ในการจัดทำกฎหมายและควบคุมการทำงานของรัฐบาล มีการกำหนดมาตรการต่าง ๆ ที่ทำให้กระบวนการจัดทำกฎหมายมีประสิทธิภาพมากยิ่งขึ้น มีการเพิ่มจำนวนคณะกรรมาธิการของแต่ละสภา จาก 6 คณะ มาเป็น 8 คณะ รวมทั้งยังแก้ไขหลักการสำคัญของรัฐธรรมนูญฉบับปี ค.ศ. 1958 ที่กำหนดให้ฝ่ายบริหารมีอำนาจมากและฝ่ายนิติบัญญัติมีอำนาจน้อยในอีกหลายประการ เช่น เปลี่ยนตัวผู้กำหนดวาระการประชุมของรัฐสภาจากนายกรัฐมนตรีมาเป็นประธานของแต่ละสภา เป็นต้น และสำหรับในส่วนที่เกี่ยวข้องกับสิทธิใหม่ ๆ ของพลเมืองนั้น มีอยู่ 2 เรื่องที่เห็นได้ชัด เรื่องแรกคือ เปิดโอกาสให้ประชาชนได้ร้องทุกข์ต่อสภาที่ปรึกษาเศรษฐกิจและสังคม (le Conseil Economique et Social) ได้โดยตรงในเรื่องที่ต้องกำหนดไว้ในกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญต่อไป เมื่อพิจารณาเรื่องร้องทุกข์แล้ว สภาที่ปรึกษาเศรษฐกิจและสังคมก็จะทำความเห็นเสนอไปยังรัฐบาลและรัฐสภาต่อไป นอกจากนี้ ร่างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญยังเพิ่มอำนาจหน้าที่ให้กับสภาที่ปรึกษาเศรษฐกิจและสังคม โดยให้ทำหน้าที่ให้คำแนะนำกับรัฐบาลในเรื่องที่เป็นปัญหาด้านเศรษฐกิจ สังคม และสิ่งแวดล้อม ส่วนสิทธิใหม่ ๆ ของพลเมืองในเรื่องที่สองที่กำหนดไว้ในร่างรัฐธรรมนูญคือ การเพิ่มหมวดว่าด้วย “ผู้พิทักษ์สิทธิพลเมือง” (la Défenseur des droits des citoyens) เข้าไป ผู้พิทักษ์สิทธิพลเมืองเป็น “องค์กร” ใหม่ที่ได้รับการแต่งตั้งโดยประธานาธิบดีจากการเสนอชื่อของคณะกรรมาธิการร่วมของรัฐสภาที่กล่าวไปแล้วข้างต้น มีวาระการดำรงตำแหน่ง 6 ปี

ผู้พิทักษ์สิทธิพลเมืองมีหน้าที่รับคำร้องเรียนจากประชาชนที่ได้รับผลกระทบจากการดำเนินการจัดทำบริการสาธารณะ (le fonctionnement d’un service public) ซึ่งถ้อยคำดังกล่าวเป็นถ้อยคำที่มีความหมายกว้างมากรวมไปถึงการปฏิบัติหน้าที่ของรัฐและของเจ้าหน้าที่ของรัฐทั้งหมดทุกประเภท ในส่วนของผู้พิทักษ์สิทธิพลเมืองนี้ ก็จะต้องมีกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญออกมาอีกเช่นกันเพื่อกำหนดวิธีการร้องเรียนของพลเมือง รวมไปถึงกระบวนการในการทำงาน คุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามของผู้พิทักษ์สิทธิพลเมืองด้วย

นอกจากนี้แล้ว ยังมีการเสนอขอแก้ไขรัฐธรรมนูญอีกส่วนหนึ่งที่เกี่ยวข้องกับฝ่ายตุลาการ เดิมในรัฐธรรมนูญกำหนดให้ประธานาธิบดีเป็นประธานคณะกรรมการตุลาการ (le Conseil Supérieur de la Magistrature) แต่ในร่างใหม่นี้ กำหนดให้ประธานศาลฎีกาเป็นประธานคณะกรรมการตุลาการ

กล่าวโดยสรุปสำหรับการแก้ไขรัฐธรรมนูญของฝรั่งเศสในครั้งนี้ให้ชัด ๆ อีกครั้งหนึ่งก็คือ การแก้ไขรัฐธรรมนูญแม้จะมีที่มาจากฝ่ายการเมือง คือ ฝ่ายประธานาธิบดีและรัฐบาลเสนอขอให้มีการแก้ไข แต่ประเด็นในการแก้ไขรัฐธรรมนูญก็เกิดจากการทำงานของนักวิชาการที่มีความรู้และมีความเป็นกลาง ทำงานภายใต้บรรยากาศทางวิชาการ จัดทำข้อเสนอที่มีเหตุผลและมีคำอธิบายได้อย่างชัดเจน ผ่านการให้ความเห็นจากองค์กรของรัฐสภาและพรรคการเมือง มีเป้าหมายที่ชัดเจน ซึ่งเป้าหมายทั้งหมดก็มีส่วนเกี่ยวข้องกับทั้งฝ่ายที่ใช้อำนาจอธิปไตยทั้ง 3 ฝ่ายและฝ่ายประชาชน

Read Full Post »

recommendare

บทความเรื่อง  “60 ปี กฎหมายพื้นฐาน – 60 Jahre Grundgesetz”

โดย

นรินทร์ อิธิสาร

พนักงานคดีปกครองปฏิบัติการ,สำนักงานศาลปกครอง

นิติศาสตรบัณฑิต (เกียรตินิยมอันดับสอง) มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

นิติศาสตรมหาบัณฑิต (กฎหมายมหาชน) มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

Magister iuris (M. iur.) Georg-August Universität zu Göttingen

นักศึกษาปริญญาเอก Georg-August Universität zu Göttingen.

ความมีดังนี้

ในปี ค.ศ. 2009 นี้ เป็นปีที่มีความพิเศษต่อประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี Bundesrepublik Deutschland(ประเทศเยอรมนี) เนื่องจากในปีนี้เป็นปีครบรอบเหตุการณ์สำคัญเหตุการณ์หนึ่งที่เกิดขึ้นเมื่อ 60 ปีก่อน และเหตุการณ์ดังกล่าวส่งผลสำคัญสองประการต่อประเทศเยอรมนี นั่นคือการประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับที่มีผลใช้บังคับมาถึงปัจจุบันที่ถูกเรียกว่า Grundgesetz(กฎหมายพื้นฐาน) ที่ถูกประกาศใช้ในวันที่ 23 พฤษภาคม ค.ศ. 1949 และนอกจากนั้นในวันดังกล่าวซึ่งเป็นวันที่กฎหมายพื้นฐานมีผลใช้บังคับยังถือกันว่าเป็นวันก่อตั้งประเทศเยอรมนีอีกด้วย ดังนั้นในปี ค.ศ. 2009 นี้จึงเป็นปีครบรอบ 60 ปีของกฎหมายพื้นฐาน และครบรอบ 60 ปีของประเทศเยอรมนี

เหตุที่ผู้เขียนมีความสนใจในส่วนของกฎหมายพื้นฐานนั้นก็เนื่องมาจากชื่อของกฎหมายพื้นฐาน เมื่อใดที่ชื่อของกฎหมายดังกล่าวคือ “กฎหมายพื้นฐาน” หรือ „Grundgesetz“ ผ่านเข้ามาในห้วงความคิดของผู้เขียน ผู้เขียนก็มักจะนึกถึงภาพของกฎหมายที่เป็นพื้นฐานของบรรดากฎหมายทั้งหลายที่ออกมาใช้บังคับภายในประเทศเยอรมนี และหากจะนึกถึงภาพลำดับชั้นของกฎหมายที่เป็นรูปปิรามิดในกรณีของกฎหมายพื้นฐานนั้นจะอยู่ตำแหน่งที่ไม่ได้อยู่ปลายยอดของแท่งปิรามิดของกฎเกณฑ์ทั้งหลายแต่อย่างใด ในมุมมองของผู้เขียนนั้นกลับมองว่ากฎหมายพื้นฐาน มีลักษณะตรงตามความหมายของถ้อยคำอย่างแท้จริงคือ เป็นกฎหมายที่เป็นพื้นฐานของกฎเกณฑ์ทางกฎหมายอื่นๆ ภายในรัฐ(ประเทศเยอรมนี) โดยกฎเกณฑ์ที่ออกมาใช้บังคับนั้นจะต้องไม่เกิน ขัด หรือแย้งต่อกรอบของกฎหมายพื้นฐาน หาไม่แล้วกฎเกณฑ์ทางกฎหมายนั้นย่อมหลุด ตก หรือใช้บังคับไม่ได้แต่อย่างใด ดังนั้นตำแหน่งของกฎหมายพื้นฐาน คือตำแหน่งฐานของปิรามิดนั่นเอง

เหตุอีกประการหนึ่งที่คือข้อสงสัยที่เกิดขึ้นภายหลังจากการเปรียบเทียบ “กฎหมายพื้นฐาน” ของประเทศเยอรมนี กับ “รัฐธรรมนูญ” ของประเทศที่ “ร่ำรวย” ทาง “รัฐธรรมนูญ” อย่างประเทศไทย ที่มีรัฐธรรมนูญฉบับแรกเมื่อปี ค.ศ. 1932 หากนับถึงปีนี้ก็เป็นระยะเวลา 77 ปีแล้วนั้น ประเทศไทยมีรัฐธรรมนูญมาแล้วทั้งสิ้น 18 ฉบับ เท่ากับโดยเฉลี่ยแล้วทุกๆ 4 ปีประเทศไทยจะมีรัฐธรรมนูญ 1 ฉบับนั่นเอง ว่าเหตุใดประเทศไทยหากเปรียบเทียบกับประเทศเยอรมนีในปัจจุบันแล้วถึงมีความแตกต่างกันอย่างมากมาย ซึ่งข้อสงสัยนี้เป็นเรื่องยากอย่างยิ่งที่จะหาคำตอบเพื่อให้เกิดความกระจ่างต่อกรณีดังกล่าวได้

หากกล่าวถึงประเทศเยอรมนีภายหลังสงครามโลกครั้งที่สอง นับว่าเป็นช่วงเวลาที่ชาวเยอรมันตกอยู่ในภาวะที่ตกต่ำที่สุด ต้องประสบต่อความยากลำบากอันเกิดขึ้นจากภัยสงคราม Konrad Adenauer กล่าวถึงประเทศเยอรมนีในช่วงระยะเวลาดังกล่าวไว้ว่า ”ถ้าหากว่าปาฏิหารย์ไม่เกิดขึ้น ชาวเยอรมันทั้งหลายจะก้าวไปสู่จุดสิ้นสุดอย่างช้าๆ แต่ว่าแน่นอน” หากพิจารณาประเทศเยอรมนีในปัจจุบันประกอบกับคำกล่าวของ Adenauer จะเห็นได้ว่าปาฏิหารย์ได้เกิดขึ้นแล้วในประเทศเยอรมนี ด้วยสภาพบ้านเมืองภายหลังจากที่สงครามโลกครั้งที่สองได้สิ้นสุดลงอย่างเป็นทางการเมื่อวันที่ 8 พฤษภาคม ค.ศ. 1945 ที่ถูกทำลายด้วยภัยสงคราม ก็ไม่มีใครสามารถคาดคิดได้ว่าประเทศเยอรมนีจะกลับมายืนอยู่ในระดับแถวหน้าของโลกทั้งในด้านเศรษฐกิจ สังคม และการเมือง อย่างรวดเร็วและมั่นคงได้ดังเช่นในปัจจุบัน

ปาฎิหารย์ประการหนึ่งที่ช่วยให้ประเทศเยอรมนี จากประเทศที่พ่ายแพ้สงครามอย่างยับเยินมาเป็นประเทศที่มีบทบาทสำคัญในสังคมโลกคือ “กฎหมายพื้นฐาน” อันถือว่าเป็นรัฐธรรมนูญของประเทศเยอรมนี ซึ่ง Hans-Jürgen Papier ประธานศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์คนปัจจุบันได้ให้สัมภาษณ์ไว้ว่า “เป็นรัฐธรรมนูญที่ดีที่สุด ที่ประเทศเยอรมนีเคยมีมา” และในโอกาสอันดีที่กฎหมายพื้นฐาน – Grundgesetz หรือเรียกโดยย่อว่า GG – ซึ่งถือเป็น “รัฐธรรมนูญ” ของประเทศเยอรมนี มีอายุครบ 60 ปี ในวันที่ 23 มีนาคม พ.ศ. 2552 นี้ เนื่องจากผู้เขียนพอจะได้มีโอกาสสัมผัสกับกฎหมายพื้นฐานดังกล่าวมาอยู่บ้าง จึงขออนุญาตนำเสนอแง่มุมที่เกี่ยวข้องกับกฎหมายพื้นฐานของประเทศเยอรมนีตามลำดับดังนี้

A. ที่มาของกฎหมายพื้นฐาน

หลังจากที่ประเทศเยอรมนีประกาศยอมรับความพ่ายแพ้สงครามโลกครั้งที่สองอย่างเป็นทางการเมื่อวันที่ 8 พฤษภาคม ค.ศ. 1945 ต่อมาในช่วงระยะเวลาระหว่างเดือนกุมภาพันธ์ถึงเดือนเมษายน ค.ศ. 1948 ฝ่ายสัมพันธมิตรสามฝ่ายอันได้แก่ อังกฤษ, ฝรั่งเศส และสหรัฐอเมริกา ประกอบกับกลุ่มประเทศเบเนลักซ์ ได้ร่วมประชุมกันที่กรุงลอนดอน ซึ่งการประชุมนี้ถูกเรียกว่า Londoner Sechsmächtekonferenz ผลของการประชุมนำไปสู่มติที่เรียกร้องให้รัฐเยอรมันตะวันตกก่อตั้งหรือสร้างรัฐที่เป็นสหพันธรัฐขึ้นมา และให้มีการริเริ่มการดำเนินการออกรัฐธรรมนูญเพื่อใช้บังคับในเขตปกครองของสัมพันธมิตรในภาคตะวันตกของประเทศเยอรมนี

ในวันที่ 1 กรกฎาคม ค.ศ. 1948 ผู้ว่าการมลรัฐที่อยู่ในพื้นที่ของเยอรมนีตะวันตก ได้รับมอบเอกสารจากผู้ว่าการปกครองทางทหารของสัมพันธมิตรโดยเอกสารดังกล่าวถูกเรียกว่า “Frankfurter Dokumente” เอกสารฉบับที่หนึ่งของเอกสารดังกล่าวมีเนื้อหาสาระสำคัญที่มอบหมายให้มีการเรียกประชุมสมัชชาแห่งชาติเพื่อให้ดำเนินการออกรัฐธรรมนูญสำหรับพื้นที่ในเขตตะวันตก ซึ่งในเอกสารดังกล่าวมีการกำหนดกรอบเนื้อหาสำหรับรัฐธรรมนูญ และเงื่อนไขการยอมรับรัฐธรรมนูญที่จะถูกร่างขึ้นดังกล่าวด้วย โดยกรอบเนื้อหาของรัฐธรรมนูญที่ถูกกำหนดมานั้นได้แก่หลักการคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐาน และการกำหนดโครงสร้างของรัฐในรูปแบบของสหพันธรัฐ

ภายหลังจากการรับมอบ Frankfurter Dokumente ดังกล่าวแล้วก็นำไปสู่ขั้นตอนการดำเนินการร่างรัฐธรรมนูญ โดยในระหว่างวันที่ 8 – 10 กรกฎาคม ค.ศ. 1948 ผู้ว่าการมลรัฐทั้งหลายก็ได้ร่วมประชุม ณ โรงแรม Rittersturz ณ เมือง Koblenz และได้มีมติที่เรียกว่า „Koblenzer Beschlüsse“ ยอมรับการมอบอำนาจในการดำเนินการร่างรัฐธรรมนูญของฝ่ายสัมพันธมิตรภายใต้เงื่อนไขที่ว่าสมัชชาที่จะถูกเลือกให้ทำหน้าที่ในการดำเนินการดังกล่าวนั้นไม่ใช่องค์กรที่ทำหน้าที่จัดทำรัฐธรรมนูญที่มีลักษณะถาวรที่จะเป็นอุปสรรคต่อการรวมเยอรมนีตะวันตกและเยอรมนีตะวันออกในอนาคต แต่เป็นการดำเนินการออก “รัฐธรรมนูญ” ที่มีลักษณะ “ชั่วคราว” ที่เรียกว่า Grundgesetz ซึ่งชื่อเรียกดังกล่าวถูกเสนอโดย Max Brauer นายกเทศมนตรี Hamburg ทั้งนี้เพื่อมุ่งประสงค์ที่จะแสดงให้เห็นว่ารัฐธรรมนูญที่จะถูกร่างออกมาใช้บังคับนั้นเป็นรัฐธรรมนูญฉบับ “ชั่วคราว” ซึ่งลักษณะชั่วคราวของกฎหมายพื้นฐานนั้นปรากฏในภายหลังในมาตรา 146 ของกฎหมายพื้นฐานที่มีเนื้อหาสาระว่ากฎหมายพื้นฐานนี้จะสิ้นสุดการใช้บังคับลงไปในวันที่รัฐธรรมนูญที่ถูกลงมติโดยอิสระของชาวเยอรมันมีผลใช้บังคับ

ในเดือน สิงหาคม ค.ศ. 1948 มีการเลือกตั้งสมาชิกสภา Parlamentarischer Rat โดยผ่านสภามลรัฐของทั้ง 11 มลรัฐของประเทศเยอรมนีตะวันตก ซึ่งสภาดังกล่าวมีสมาชิกทั้งสิ้น 65 คน มีสมาชิกที่เป็นผู้หญิงทั้งสิ้น 4 คน ซึ่งท่านเหล่านี้ถูกขนานนามในภายหลังว่าเป็น “บิดา/มารดาของกฎหมายพื้นฐาน”

ระหว่างวันที่ 10 – 23 สิงหาคม ค.ศ. 1948 ก็มีการประชุมของคณะกรรมการร่างกฎหมายพื้นฐานซึ่งกำหนดขึ้นโดยผู้ว่าการมลรัฐทั้งหลายซึ่งเรียกการประชุมนี้ว่า Verfassungskonvent von Herrenchiemsee ซึ่งเป็นเกาะในทะเลสาป Chiemsee ของมลรัฐ Bayern เพื่อดำเนินการร่างกฎหมายพื้นฐานขึ้น โดยใช้เวลาในการร่างทั้งสิ้น 13 วัน

วันที่ 1 กันยายน ค.ศ. 1948 Parlamentarischer Rat ก็ได้เปิดประชุมครั้งแรก ณ กรุงบอนน์ เพื่อพิจารณาร่างกฎหมายพื้นฐาน โดยมี Konrad Adenauer เป็นประธานสภา และด้วยประสบการณ์ความล้มเหลวของรัฐธรรมนูญแห่งไวร์มาร์ และความเลวร้ายในยุคจักรวรรดิที่สามในยุคของฮิตเลอร์ และสงครามโลกครั้งที่สอง สภาดังกล่าวก็ได้มีการอภิปรายร่างกฎหมายพื้นฐานดังกลาว และท้ายที่สุดก็มีมติด้วยเสียงข้างมากผ่านกฎหมายพื้นฐานในวันที่ 8 พฤษภาคม ค.ศ. 1949 ดังนั้นกฎหมายพื้นฐานจึงถูกเรียกอีกชื่อหนึ่งว่า “รัฐธรรมนูญแห่งกรุงบอนน์” – Bonner Verfassung และเมื่อผ่านมติการยอมรับของสัมพันธมิตรตะวันตก และสภาของมลรัฐทั้งหลายแล้วนั้น ในวันที่ 23 พฤษภาคม ค.ศ. 1949 ก็มีการประกาศใช้กฎหมายพื้นฐานโดยมีผลใช้บังคับ ในเวลา 00.00 น.ของวันที่ 24 พฤษภาคม ค.ศ. 1949 ซึ่งถือเป็นจุดกำหนดของกฎหมายพื้นฐาน และประเทศเยอรมนี ในปัจจุบันกฎหมายพื้นฐานมีเนื้อหาทั้งสิ้น 146 มาตรา ถูกแก้ไขเพิ่มเติมมาแล้วทั้งสิ้น 53 ครั้ง

B. ลักษณะสำคัญของกฎหมายพื้นฐาน

1. สิทธิขั้นพื้นฐาน ด้วยบทเรียนที่ได้รับจากช่วงการปกครองภายใต้ฮิตเล่อร์ และช่วงสงครามโลกครั้งที่สอง กฎหมายพื้นฐานได้ให้ความสำคัญอย่างยิ่งกับ “สิทธิขั้นพื้นฐาน” เห็นได้จากการนำเอาสิทธิขั้นพื้นฐานต่างๆ มาจัดรวมไว้ในหมวดแรกของรัฐธรรมนูญ ซึ่งในหมวดดังกล่าวประกอบด้วย 19 มาตราด้วยกัน(มาตรา 1 – มาตรา 19) ซึ่งในหมวดนี้จะระบุถึงสิทธิขั้นพื้นฐานทั้งหลายเอาไว้ด้วยกัน เช่น ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ในมาตรา 1, เสรีภาพในการกระทำการ และสิทธิในชีวิตร่างกาย ในมาตรา 2, ความเสมอภาคเท่าเทียมกันในทางกฎหมาย ในมาตรา 3 และเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น ในมาตรา 5 เป็นต้น หน่วยงานของรัฐไม่ว่าหน่วยงานนิติบัญญัติ บริหาร และตุลาการ จะต้องคำนึงถึงสิทธิขั้นพื้นฐานนี้เสมอ หลักการผูกพันต่อสิทธิขั้นพื้นฐานดังกล่าวถูกระบุไว้ในมาตรา 20 วรรคสามของกฎหมายพื้นฐาน ดังนั้นการตรากฎหมายโดยฝ่ายนิติบัญญัติ หรือใช้การตีความกฎหมายของฝ่ายบริหาร และฝ่ายตุลาการ จะต้องคำนึงถึงและให้ความสำคัญต่อสิทธิขั้นพื้นฐานเป็นอย่างยิ่ง โดยเฉพาะองค์การตุลาการอันได้แก่ศาลทั้งหลาย ดังนั้นแนวความคิดที่ว่าศาลยุติธรรมซึ่งมีอำนาจพิจารณาคดีแพ่ง และคดีอาญา ไม่มีความจำเป็นต้องพิจารณาไปถึงเรื่องสิทธิตามรัฐธรรมนูญนั้นย่อมเป็นเรื่องที่แปลกและยอมรับไม่ได้ในระบบกฎหมายเยอรมัน

โดยเฉพาะอย่างยิ่งในมาตรา 1 ของกฎหมายพื้นฐานที่ ระบุถึง “ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์”-Menschenwürde เป็นสิ่งที่สำคัญที่สุดและเป็นเรื่องที่ไม่สามารถตั้งข้อสงสัยได้เลยว่าความสำคัญของศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์นั้นจะถูกละเมิดล่วงเกินได้แค่ไหนเพียงใด ถ้าจะกล่าวตามสำนวนของเยอรมันก็สามารถกล่าวได้ว่า “ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์” นั้นจะถูกเขียนเป็นตัวหนังสือตัวใหญ่ในระบบกฎหมายเยอรมัน(„Die Menschenwürde wird groß geschrieben.“) นั่นหมายถึงความสำคัญของเรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์นั้นเป็นเรื่องที่ถูกให้ความสำคัญเป็นอย่างยิ่ง ทั้งนี้ส่วนหนึ่งก็เป็นผลที่มาจากสงครามโลกครั้งที่สอง นั่นคือศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์นั้นไม่ใช่เพียงแค่รอยน้ำหมึกที่เปื้อนอยู่บนกระดาษเท่านั้น นั่นหมายถึงในทางปฏิบัติแล้วนั้นการใช้อำนาจรัฐไม่ว่าในสาขาใดต้องคำนึงถึงสิทธิขั้นพื้นฐานดังกล่าวอย่างแท้จริง ดังนั้น การนำผู้ต้องหาค้ายาบ้ามาแถลงข่าว แล้วยังไม่พอยังให้ผู้ต้องหาดังกล่าวคาบถุงยาบ้าระหว่างการแถลงข่าว และให้สัมภาษณ์สำทับภายหลังว่าพวกค้ายาไม่ใช่มนุษย์แต่เป็นอมนุษย์นั้น จึงเป็นเรื่องที่เรียกได้ว่าด้วยสภาพของสังคมเยอรมันในปัจจุบันนั้นเหตุการณ์ดังกล่าวไม่อาจเป็นเรื่องที่จะนึกถึงได้แต่อย่างใด เพราะว่ากรณีตามตัวอย่างดังกล่าวไม่สอดคล้องกับหลักการคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์นั่นเอง ทั้งนี้โดยไม่จำต้องไปพิจารณาถึงหลักที่ว่าต้องสันนิษฐานไว้ก่อนว่าผู้ต้องหาหรือจำเลยเป็นผู้บริสุทธิ์จนกว่าที่ศาลจะมีคำพิพากษาว่าบุคคลนั้นๆ เป็นผู้กระทำความผิดแต่อย่างใด

ตัวอย่างในกรณีของการให้ความสำคัญต่อ “ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์” และ “สิทธิขั้นพื้นฐาน” ในระบบกฎหมายเยอรมันนั้นเห็นได้จากตัวอย่างของคำพิพากษาของศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธรัฐดังต่อไปนี้

– การตีพิมพ์เผยแพร่รูปถ่ายของเจ้าหญิงแห่ง Monaco ท่านหนึ่งในนิตยสารฉบับหนึ่ง ซึ่งภาพดังกล่าวเป็นภาพที่ถูกบันทึกในสถานที่ที่เป็นสถานที่เปิดเผยสาธารณะไม่ได้ถูกบันทึกในสถานที่ที่เป็นที่ส่วนตัว แต่อย่างใด ดังนั้นการเผยแพร่รูปดังกล่าวจึงไม่กระทบต่อสิทธิส่วนบุคคลของเจ้าของภาพแต่อย่างใด BVerfGE 101, 361

– กฎหมายว่าด้วยความปลอดภัยทางอากาศที่ให้อำนาจเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องสามารถยิงเครื่องบินโดยสารพลเรือนที่ถูกยึดโดยพวกก่อการร้ายได้นั้น ขัดต่อสิทธิในชีวิตตามมาตรา 2 วรรคสอง และขัดต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ตามมาตรา 1 ของกฎหมายพื้นฐาน ของผู้โดยสารที่อยู่บนเครื่องบิน กฎหมายดังกล่าวจึงไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ และไม่มีผลในทางกฎหมาย BVerfGE 115, 118

– การพิพากษาสามีของผู้ตายในฐานละเลยไม่ช่วยเหลือภรรยาเนื่องจากตนและภรรยานั้นมีความเชื่อในทางศาสนาอย่างเคร่งครัด โดยแทนที่จะเข้ารับการรักษาในโรงพยาบาลตามคำสั่งแพทย์ กลับดำเนินการสวดภาวนาตามพิธีการศาสนาของตนจนในท้ายที่สุดภรรยาของจำเลยถึงแก่ความตายในที่สุด ซึ่งข้อเท็จจริงในคดีนี้มีว่าภรรยาของจำเลยได้ปฏิเสธการเข้ารับการรักษาในโรงพยาบาล โดยที่จำเลยไม่ได้พูดคุยเกลี้ยกล่อมให้ภรรยาของตนเข้ารับการรักษาที่โรงพยาบาลแต่อย่างใด โดยศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าคำพิพากษาศาลดังกล่าวไม่สอดคล้องกับเสรีภาพในความเชื่อของจำเลย ดังนั้นการกล่าวหาจำเลยว่าละเลยไม่ดำเนินการให้ภรรยาของจำเลยกระทำการใดๆ ซึ่งเป็นการขัดต่อความเชื่อของทั้งจำเลยและภรรยาเองนั้น จึงไม่ชอบ คำพิพากษาของศาลดังกล่าวละเมิดสิทธิในความเชื่อของจำเลยซึ่งรับรองไว้ในมาตรา 4 วรรคหนึ่ง ของกฎหมายพื้นฐาน BVerfGE 32, 98

– ในระหว่างการพิจารณาคดีของศาลปกครองแห่งหนึ่งผู้ฟ้องคดีซึ่งเป็นสตรีชาวยิว ได้แสดงความไม่เห็นด้วยที่ในห้องพิจารณาคดีมีไม้กางเขนประดับอยู่ และเรียกร้องให้มีการปลดเอาไม้กางเขนออกไปจากห้องพิจารณาคดีดังกล่าว ซึ่งศาลก็ได้ปฏิเสธ ผู้ฟ้องคดีได้ใช้สิทธิร้องทุกข์ตามรัฐธรรมนูญ และศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าการแขวนไม้กางเขนไว้ในห้องพิจารณาคดีในกรณีนี้นั้น(ไม่ใช่กรณีทั่วไป) อาจเป็นการทำให้ผู้ที่เข้าร่วมพิจารณาคดีมีความรู้สึกว่าถูกบังคับให้อยู่ภายใต้ไม้กางเขน ซึ่งนำไปสู่การละเมิดเสรีภาพในความเชื่อซึ่งรับรองไว้ในมาตรา 4 วรรคหนึ่ง ของกฎหมายพื้นฐานได้ ดังนั้นจึงต้องมีการนำไม้กางเขนออกจากห้องพิจารณาคดี BVerfGE 35, 366

– การที่เจ้าหน้าที่ปฏิเสธคำร้องขอแก้ไขสูติบัตรของผู้ร้องทุกข์ที่ร้องขอให้เปลี่ยนคำระบุเพศของผู้ร้องทุกข์ที่ได้ผ่านขั้นตอนการผ่าตัดแปลงเพศจากเพศชายมาเป็นเพศหญิงนั้น เป็นการกระทำที่ขัดต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ตามมาตรา 1 ของกฎหมายพื้นฐาน เพราะเป็นการขัดต่อสิทธิของบุคคลในการที่บุคคลจะกำหนดเอกลักษณ์ และโชคชะตาของตนเอง BVerfGE 49, 286, BVerfGE 60, 123

– การดำเนินการก่อตั้งสถาบันทางกฎหมายที่เกี่ยวกับการขึ้นทะเบียนของคู่ชีวิตที่มีเพศเดียวกันนั้นไม่เป็นการละเมิดมาตรา 6 วรรคหนึ่งของกฎหมายพื้นฐานที่คุ้มครองการสมรส(ซึ่งในระบบกฎหมายเยอรมันหมายถึงระหว่างชายและหญิงเท่านั้น-ผู้เขียน) ดังนั้นมาตรา 6 วรรคหนึ่งดังกล่าวจึงไม่ห้ามฝ่ายนิติบัญญัติที่จะกำหนดสิทธิและหน้าที่ของคู่ชีวิตที่มีเพศเดียวกันแต่อย่างใด แม้ว่าการกำหนดสิทธิและหน้าที่ดังกล่าวจะมีความใกล้เคียงกับการสมรสก็ตามBVerfGE 105, 313

ตัวอย่างของคำพิพากษาดังกล่าวข้างต้นเป็นเพียงส่วนเล็กน้อยจากผลงานของคำพิพากษาของศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ในการพิจารณาพิพากษาคดีที่เกี่ยวข้องกับสิทธิขั้นพื้นฐานที่กำหนดไว้ในกฎหมายพื้นฐาน

2. การคุ้มครองสิทธิของบุคคลโดยทางศาล ดังที่ได้กล่าวไว้แล้วใน 1. ว่าสิทธิขั้นพื้นฐานเป็นเรื่องที่มีความสำคัญ ดังนั้นในกฎหมายพื้นฐานจึงได้สร้างกลไกในการคุ้มครองสิทธิของบุคคลโดยผ่านองค์กรตุลาการที่มีความเป็นอิสระในการพิจารณาตัดสินคดี หรือที่เรียกว่าหลัก Rechtsschutzgarantie ที่ถูกกำหนดไว้ในมาตรา 19 วรรคสี่ของกฎหมายพื้นฐาน หลักดังกล่าวเป็นหลักประกันที่ให้ความคุ้มครองบุคคลต่อการกระทำที่เกิดจากการใช้อำนาจรัฐซึ่งในที่นี้หมายถึงการกระทำหรือการใช้อำนาจของฝ่ายบริหารเท่านั้น หลักการดังกล่าวนี้ไม่ได้กำหนดให้ประกันเฉพาะแต่กรณีที่บุคคลที่ถูกละเมิดสิทธิจะต้องสามารถนำคดีขึ้นสู่ศาลได้เท่านั้น แต่หลักดังกล่าวยังเรียกร้องหรือมีเป้าหมายว่าการคุ้มครองสิทธิโดยศาลดังกล่าวนั้นจะต้องเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพอีกด้วย

ดังนั้นการออกกฎหมายหรือการตีความกฎหมายที่มีหรือเป็นไปในทางที่ส่งผลให้มีการตัดสิทธิของบุคคลที่ถูกละเมิดสิทธิในการที่จะนำคดีขึ้นสู่การพิจารณาคดีของศาลได้นั้น จึงเป็นกรณีที่ไม่สอดคล้องกับหลักการคุ้มครองสิทธิของบุคคลโดยองค์กรตุลาการแต่อย่างใด

ดังนั้นหากนำตัวอย่างในระบบกฎหมายไทยดังเช่นในกรณีของ มาตรา 239 วรรคหนึ่ง ของรัฐธรรมนูญฯ ที่กำหนดว่า “ใน กรณีที่คณะกรรมการการเลือกตั้งวินิจฉัยให้มีการเลือกตั้งใหม่หรือเพิกถอน สิทธิเลือกตั้งก่อนการประกาศผลการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรหรือสมาชิก วุฒิสภา ให้คำวินิจฉัยของคณะกรรมการการเลือกตั้งเป็นที่สุด” มาตีความประกอบกับหลักคุ้มครองสิทธิโดยศาลในกรณีนี้ย่อมถึงคำวินิจฉัยของคณะกรรมการการเลือกตั้งไม่สามารถโต้แย้งใดๆ ได้อีกแล้วในขั้นตอนของคณะกรรมการการเลือกตั้ง หรือไม่สามารถโต้แย้งต่อองค์กรอื่นๆ ได้ แต่กรณีดังกล่าวไม่อาจตีความได้ว่าเป็นที่สุดจนถึงขั้นตัดสิทธิการใช้สิทธิทางศาลของผู้ที่ได้รับผลกระทบจากคำวินิจฉัยของคณะกรรมการการเลือกตั้งแต่อย่างใด หรือกรณีของมาตรา 16 ของ พระราชกำหนดการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ. 2548 ที่มีเนื้อหาว่า “ข้อกำหนด ประกาศ คำสั่ง หรือการกระทำตามพระราชกำหนดนี้ไม่อยู่ในบังคับของกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติ ราชการทางปกครอง และกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง” นั้น ขณะที่ผู้เขียนได้อ่านมาตราดังกล่าวก็ “ทึ่ง” ในความคิดของคนที่ร่างมาตราดังกล่าว และเกิดคำถามตามมาต่อการกำหนดมาตราดังกล่าวไว้ในพระราชกำหนดฉบับนี้ว่า “เพื่ออะไร ?” หากคำตอบคือเพียงเพื่อที่จะตัดสิทธิของบุคคลที่ได้รับผลกระทบที่ไม่ให้เข้าสู่กระบวนการของศาลปกครองเท่านั้น ก็พอช่วยก่อให้เกิดความเข้าใจและยอมรับได้เพราะผู้ที่ได้รับผลกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของตนสามารถไปใช้สิทธิต่อศาลอื่นได้เช่นศาลยุติธรรมอันเป็นศาลที่มีเขตอำนาจครอบคลุมกว้างกว่าศาลปกครองเป็นต้น แต่หากคำตอบคือเพื่อตัดสิทธิของบุคคลในการนำคดีไปสู่ศาลในทุกกรณีแล้วนั้นบทบัญญัติมาตรานี้ย่อมขัดกับหลักการคุ้มครองสิทธิของบุคคลโดยศาลอย่างแน่นอน

3. หลักความไม่สามารถเปลี่ยนแปลงได้ในรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว? เจตนาเบื้องต้นในการร่างกฎหมายพื้นฐานนั้นก็เพื่อใช้เป็นรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวของชาวเยอรมันจนกว่าที่ชาวเยอรมันจะมีมติให้ใช้รัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ในรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวดังกล่าวนี้ได้มีบทมาตราที่ได้บัญญัติถึงความเป็นนิรันดรของบทมาตราของกฎหมายพื้นฐานบางมาตราที่ไม่สามารถเปลี่ยนแปลงได้ ซึ่งบทมาตราดังกล่าวได้แก่มาตรา 79 วรรคสามของกฎหมายพื้นฐานหรือที่เรียกว่า Ewigkeitsklausel/Ewigkeitsgarantie มาตราดังกล่าวกำหนดห้ามการเปลี่ยนแปลงไว้สามประการคือ ห้ามเปลี่ยนแปลงรูปแบบของรัฐที่เป็นสหพันธรัฐ ห้ามเปลี่ยนแปลงหลักการเข้ามามีส่วนร่วมของมลรัฐทั้งหลายในกระบวนการนิติบัญญัติในระดับสหพันธ์รัฐ และห้ามเปลี่ยนแปลงหลักการที่กำหนดไว้ในมาตรา 1 ถึงมาตรา 20 ของกฎหมายพื้นฐาน

จากบทบัญญัติมาตราดังกล่าวก็เป็นอีกจุดหนึ่งที่แสดงให้เห็นถึงการให้ความสำคัญต่อสิทธิขั้นพื้นฐานในรัฐธรรมนูญฉบับนี้ ดังที่ได้กล่าวไว้ข้างต้นว่าสิทธิขั้นพื้นฐานทั้งหลายนั้นได้ถูกกำหนดรับรองไว้ตั้งแต่มาตรา 1 – 19 ดังนั้นการเปลี่ยนแปลงกฎหมายพื้นฐานในส่วนนี้จึงไม่สามารถกระทำได้ นอกจากนั้นแล้วในมาตรา 20 ของกฎหมายพื้นฐานนั้น แม้ว่าจะเป็นมาตราเดียวแต่ก็เป็นมาตราที่สำคัญในระบบกฎหมายเยอรมัน ด้วยเหตุว่าในมาตราดังกล่าวนี้ได้บัญญัติรับรองหลักที่สำคัญๆ ไว้หลายประการอันได้แก่ 1)หลักประชาธิปไตย และหลักสาธารณรัฐ(Demokratieprinzip und Republik) 2)หลักสหพันธรัฐ(Bundesstaatsprinzip) 3)หลักการแบ่งแยกอำนาจ(Gewaltenteilungsprinzip) 4)หลักนิติรัฐ(Rechtsstaatsprinzip) 4)หลักรัฐสวัสดิการ(Sozialstaatsprinzip) 5)สิทธิในการต่อต้านการล้มล้างรัฐธรรมนูญ(Widerstandrecht)

จะเห็นได้ว่าตรงจุดนี้ผู้ร่างกฎหมายพื้นฐานได้ให้ความสำคัญกับสิทธิขั้นพื้นฐานและหลักการสำคัญทั้งหลายที่กำหนดไว้ในมาตรา 20 ของกฎหมายพื้นฐานเป็นอย่างยิ่ง

4. กฎหมายพื้นฐานเป็นรัฐธรรมนูญที่มีความกระชับได้ใจความ ด้วยบทบัญญัติทั้งสิ้น 146 มาตราของกฎหมายพื้นฐาน นั้นถือว่าเป็นรัฐธรรมนูญที่มีความกระชับด้วยเนื้อหาและโครงสร้าง กฎหมายพื้นฐานเป็นรัฐธรรมนูญที่มีเนื้อหาที่เรียกได้ว่าสั้น แต่ได้ใจความ ด้วยบทบัญญัติของกฎหมายพื้นฐานที่มีเพียง 146 มาตรา ก็สามารถสร้างความเป็นปึกแผ่นมั่นคงได้ หากพิจารณาจากจำนวนมาตราของกฎหมายพื้นฐานเปรียบเทียบกับรัฐธรรมนูญของบางประเทศนั้น แสดงให้เห็นว่าสิ่งที่สำคัญคือคุณภาพ และศิลปะในการร่างรัฐธรรมนูญหรืออกล่าวอีกนัยหนึ่งคือความสามารถของผู้ร่างรัฐธรรมนูญ ว่าจะร่างรัฐธรรมนูญได้ดีแค่ไหนเพียงใดหาได้ขึ้นอยู่กับจำนวนมาตราแต่อย่างใด ดังที่ศาสตราจารย์ Detlef Merten เคยได้กล่าวไว้ว่า “ศิลปะอันยิ่งใหญ่ในการร่าง(ให้)รัฐธรรมนูญนั้นอยู่ที่การไม่เขียนมากเกินไป”

ดังนั้นการที่มีกล่าวอ้างว่ารัฐธรรมนูญฉบับใดฉบับหนึ่งเป็นรัฐธรรมนูญที่ดีที่สุดเพราะมีหลายร้อยมาตราเช่นสามร้อยกว่ามาตราโดยมีการกำหนดรายละเอียดในบางเรื่องไว้อย่างถี่ถ้วน และหากได้อ่านรัฐธรรมนูญดังกล่าวแล้วบางท่านอาจคิดว่ากำลังอ่านพระราชบัญญัติ หรือ กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยฝ่ายบริหารอยู่ ซึ่งลักษณะดังกล่าวแท้ที่จริงแล้วคือการสร้างความยุ่งยากในระบบกฎหมาย เพราะว่าการแก้ไขรัฐธรรมนูญนั้นเป็นเรื่องที่ยากกว่าการแก้กฎหมายอื่นๆ ดังนั้นหากจะมีการปรับปรุงรายละเอียดที่เกี่ยวข้องดังกล่าวก็จะต้องดำเนินการแก้ไขรัฐธรรมนูญซึ่งเป็นเรื่องที่มีความยุ่งยากกว่าการแก้ไขกฎหมายในระดับพระราชบัญญัติ หรือกฎหมายลำดับรองของฝ่ายบริหาร นอกจากนั้นการร่างรัฐธรรมนูญในลักษณะดังกล่าวก็แสดงให้เห็นถึงความไม่ไว้วางใจรัฐสภาอันเป็นผู้แทนของประชาชนอย่างแท้จริง เพราะหาไม่แล้วผู้ร่างรัฐธรรมนูญย่อมปล่อยให้เรื่องที่เป็นรายละเอียดทั้งหลายเหล่านั้นอยู่ในอำนาจของรัฐสภาที่จะไปกำหนดรายละเอียดดังกล่าว ดังนั้นปริมาณจำนวนมาตราของรัฐธรรมนูญจึงไม่ใช่สิ่งที่แสดงให้เห็นถึงคุณภาพของรัฐธรรมนูญฉบับนั้นๆ แต่อย่างใด

5. ศาลรัฐธรรมนูญในฐานะเป็นองค์การตุลาการที่มีหน้าที่ในการพิทักษ์รักษารัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์(Bundesverfassungsgericht-BVerfG) เปิดทำการอย่างเป็นทางการเมื่อวันที่ 28 กันยายน ค.ศ. 1951 มีที่ทำการตั้งอยู่ที่เมือง Karlsruhe ในมลรัฐ Baden-Württemberg ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์เป็นศาลที่มีบทบาทที่สำคัญอย่างยิ่งในระบบกฎหมายของเยอรมัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งในเรื่องของการคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐาน ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ถูกขนานนามว่าเป็นผู้พิทักษ์รักษารัฐธรรมนูญ(Die Hüter der Verfassung) แม้ว่าที่มาของผู้พิพากษาศาลรัฐธรรมนูญทั้ง 16 คนจะมีที่มาจากการคัดเลือกของฝ่ายการเมืองอันได้แก่รัฐสภา(Bundestag) และสภาผู้แทนมลรัฐ(Bundesrat) แต่ในการปฏิบัติหน้าที่ของผู้พิพากษาศาลรัฐธรรมนูญก็หาได้ตกอยู่ภายใต้อิทธิพลของฝ่ายการเมืองแต่ประการใด ในทางตรงกันข้ามกลับแสดงความเป็นอิสระในการพิจารณาพิพากษาคดีตามกฎหมายของตนได้อย่างเข้มแข็ง ระยะเวลาในการดำรงตำแหน่งของผู้พิพากษาแต่ละคนนั้นมีระยะเวลาในการดำรงตำแหน่ง 12 ปี และสามารถดำรงตำแหน่งได้เพียงครั้งเดียว เขตอำนาจหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ที่สำคัญๆ เช่น การพิจารณาคดีกรณีการใช้สิทธิร้องทุกข์ตามรัฐธรรมนูญ, การควบคุมกฎหมายที่ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติ, การพิจารณาข้อพิพาทระหว่างองค์กรตามรัฐะรรมนูญ, การพิจาณาข้อพิพาทระหว่างสหพันธรัฐและมลรัฐ, การสั่งห้ามพรรคการเมือง เป็นต้น

ด้วยผลงานในการพิจารณาพิพากษาคดีของศาลรัฐธรรมนูญ และบทบาทการวางตัวของผู้พิพากษาศาลรัฐธรรมนูญที่ทำหน้าที่ในการพิจารณาพิพากษาคดี ทำให้คำพิพากษาจาก Karlsruhe เป็นคำวินิจฉัยที่ต้องรับฟังและให้ความสำคัญแต่ไม่ใช่เพราะว่ารัฐธรรมนูญหรือกฎหมายกำหนดให้องค์กรทั้งหลายผูกพันตามคำพิพากษาของศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์เท่านั้น แต่ด้วยเหตุว่าเนื้อหาและเหตุผลประกอบคำพิพากษาที่เต็มไปด้วยหลักวิชาการที่ถูกนำมาปรับใช้กับข้อเท็จจริงได้อย่างแท้จริงก็เป็นเหตุหนึ่งที่ให้น้ำหนักแก่คำพิพากษาของสาลรัฐธรรมนูญ และก่อให้เกิดการยอมรับคำพิพากษานั้นอย่างแท้จริง

C. กฎหมายพื้นฐานปัจจุบัน อนาคต

60 ปีที่ผ่านมา ถึงปัจจุบัน คำถามที่เกิดขึ้นคือกฎหมายพื้นฐานในฐานะรัฐธรรมนูญชั่วคราวของประเทศเยอรมนีนั้นจะดำรงอีกนานแค่ไหน ? ถึงเวลาแล้วหรือไม่ที่ชาวเยอรมันทั้งหลายภายหลังจากการรวมเยอรมันตะวันออก และเยอรมันตะวันตกเข้าด้วยกันภายหลังจากที่กำแพงเบอร์ลินล่มสลายลงอย่างเป็นทางการเมื่อวันที่ 9 พฤศจิกายน ค.ศ. 1989 หากนับถึงปีนี้ก็เป็นระยะเวลา 20 ปีแล้วนั้น ถึงเวลาแล้วหรือไม่ที่ชาวเยอรมันจะมีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่(ถาวร) ตามที่มาตรา 146 ของกฎหมายพื้นฐานได้เปิดช่องทางเอาไว้ คำถามดังกล่าวนี้ถูกตั้งหรือยกขึ้นมาเป็นประเด็นอยู่เสมอ แต่ด้วยความสำเร็จ และประสิทธิภาพของกฎหมายพื้นฐานที่ทำให้คำถามนี้ถูกลดความสำคัญลงไป เพราะหากจะกล่าวว่ากฎหมายพื้นฐานเป็นรัฐธรรมนูญที่ดีและใช้บังคับได้อย่างทันยุคทันสมัยอยู่เสมอ ดังนั้นความจำเป็นที่จะต้องมีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่จึงไม่ได้มีความจำเป็นเร่งด่วนเท่าใดนัก ก็ไม่ใช่การกล่าวที่เกินจริงแต่ประการใด

ประเด็นสำคัญที่เป็นเรื่องน่าพิจารณาคือบทบาทของกฎหมายพื้นฐานในฐานะประเทศสมาชิกสหภาพยุโรป ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ได้เคยมีคำวินิจฉัยที่สำคัญที่เกี่ยวข้องอันได้แก่คำวินิจฉัย BVerfGE 89, 155 อันเนื่องมาจากข้อพิพาทกรณีการให้สัตยาบันสนธิสัญญา Maastricht และการเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญที่ว่าการกระทำดังกล่าวเป็นการถ่ายโอนอำนาจอธิปไตยของชาวเยอรมันไปให้ยังสหภาพยุโรป ซึ่งเป็นการลดอำนาจรัฐสภา(Bundestag) และขัดหลักประชาธิปไตย และทำให้สิทธิขั้นพื้นฐานได้รับผลกระทบเพราะว่าต่อไปนี้การตัดสินใจที่เกี่ยวข้องกับปัญหาที่เกี่ยวกับสิทธิขั้นพื้นฐานที่สำคัญจะถูกนำไปตัดสินในระดับสหภาพยุโรป ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญได้ตัดสินในกรณีดังกล่าวโดยได้ยืนยันถึงมาตรฐานของสิทธิขั้นพื้นฐานที่กฎหมายพื้นฐานได้รับรองหรือให้การรับประกันเอาไว้ว่ามาตรฐานดังกล่าวนั้นใช้บังคับกับกฎหมายของประชาคมยุโรปด้วย และศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ก็สงวนสิทธิที่จะเป็นผู้ตัดสินในกรณีที่เกี่ยวกับสิทธิขั้นพื้นฐานดังกล่าว แต่อย่างไรก็ตามในกรณีปกติหากเป็นกรณีที่เกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐานในกฎหมายของประชมคมยุโรปแล้วนั้นศาลยุติธรรมแห่งยุโรปย่อมมีอำนาจพิจารณา ต่อปัญหาเกี่ยวกับหลักประชาธิปไตยนั้นศาลรัฐธรรมนูญก็ได้ยืนยันว่าการเข้าร่วมในสหภาพยุโรปอันเป็นองค์การระหว่างประเทศเหนือรัฐนั้นไม่เป็นการขัดหรือแย้งต่อหลักประชาธิปไตยตราบใดที่ภายในสหภาพยุโรปยึดมั่นรักษาหลักประชาธิปไตยด้วยเช่นกัน จากคำวินิจฉัยนี้ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ได้แสดงให้เห็นประการหนึ่งว่าตราบใดที่ในประชาคมยุโรปเป็นประชาคมที่เป็นประชาธิปไตยและมีการประกันสิทธิขั้นพื้นฐานที่มีมาตรฐานเพียงพอเหมือนกับที่กำหนดไว้ในกฎหมายพื้นฐานแล้วนั้นย่อมเป็นการสอดคล้องกับหลักการประกันสิทธิขั้นพื้นฐานในกฎหมายพื้นฐานเช่นเดียวกัน สิ่งที่เป็นสิ่งที่ท้าทายในปัจจุบันคือสิ่งที่เรียกว่า “รัฐธรรมนูญแห่งสหภาพยุโรป” ที่ยังไม่มีผลใช้บังคับเพราะว่าประเทศสมาชิกสหภาพยุโรปยังไม่ให้สัตยาบันครบถ้วนนั้น สิ่งที่น่าพิจารณาคือหากรัฐธรรมนูญแห่งสหภาพยุโรปดังกล่าวมีผลใช้บังคับแล้วนั้นจะส่งผลต่อ กฎหมายพื้นฐาน อย่างไรบ้าง

D. สรุป

ด้วยบทเรียนที่ชาวเยอรมันภายหลังสงครามโลกครั้งที่สองได้เรียนรู้และได้สัมผัสถึงความยากลำบากอย่างแสนสาหัส เป็นบทเรียนที่ชาวเยอรมันได้เรียนรู้ด้วยตนเอง ทำให้เกิดความแน่วแน่ของประชาชาติว่าความทรงจำร้ายๆ ในประวัติศาสตร์ดังกล่าวนั้น จะปล่อยให้เกิดขึ้นอีกไม่ได้ในอนาคต กฎหมายพื้นฐาน จึงเป็นเหมือนเครื่องมือที่ช่วยกอบกู้ ประคับประคอง และสร้างประเทศเยอรมนีและชาวเยอรมันให้มีความเข้มแข็ง และก้าวมายืนอยู่บนเวทีโลกได้อย่างมั่นคงและอย่างภาคภูมิ ในโอกาสที่ Grundgesetz (กฎหมายพื้นฐาน) ในฐานะรัฐธรรมนูญของประเทศเยอรมนีมีอายุครบ 60 ปี ในปีนี้และสามารถดำรงอยู่ได้โดยไม่ถูกกองกำลังหรือกลุ่มบุคคลที่อ้างว่ามีหัวใจประชาธิปไตยกลุ่มใดๆ มายกเลิกและล้มล้างโดยใช้วิธีการปฏิวัติ รัฐประหาร หรือวิถีทางอันไม่ใช่วิถีทางประชาธิปไตยเหมือนในบางประเทศ จึงขอกล่าวอวยพรว่า „Alles Gute zum sechzigjährigen Jubiläum!“

อ้างอิง

1.Bommarius, Christian, Das Grundgesetz; Eine Biographie, Berlin 2009

2.Bönisch, Georg/Wiegrefe, Klaus (Hrsg.), Die 50er Jahre; Vom Trümmerland zum Wirtschaftswunder, München 2006.

3.Möllers, Christoph, Das Grundgesetz; Geschichte und Inhalt, München 2009.

4.Sodan, Helge(Hrsg.), Grundgesetz, München 2009.

5.Steinbeis, Maximilian/Detjen, Marion/Detjen, Stephan, Die Deutschen und das Grundgesetz, München 2009.

6.Weis, Hubert, Meine Grundrechte, München 2004.

7.Wesel, Uwe, Der Gang nach Karsruhe, München 2004.

8.http://www.faz.net/s/Rub594835B672714A1DB1A121534F010EE1/Doc~EC1E8A56C62F74B3E8E0FDC2803A1ECDC~ATpl~Ecommon~Scontent.html

9. http://de.wikipedia.org/wiki/Grundgesetz

10. http://de.wikipedia.org/wiki/Maastricht-Entscheidung

11.http://de.wikipedia.org/wiki/Bundesverfassungsgericht

Read Full Post »

เสนอ 3 ข้อ ผ่าทางตันการเมืองไทย

recommendare

 

” …. ทางออกของเรื่องนี้ คือการยุติ และเสียสละของกลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง หากยอมยุติ บรรดาผู้จงรักภักดีก็จะยอมยุติด้วย แต่เมื่อการยุติ เป็นการยุติแบบชั่วคราว ความขัดแย้งยังคงมีอยู่ จะรับประกันได้อย่างไรว่า จะไม่มีบุคคลแบบอดีตนายกฯเกิดขึ้นอีก … ประวัตศาสตร์ก็จะซ้ำรอย เกิดวิกฤตเหมือนเดิม … “

 

สรุป

ปาฐกถาพิเศษเรื่อง “การเมืองไทยในปัจจุบัน”

 

เนื่องโอกาสการประชุมใหญ่ทางวิชาการโรงพยาบาลราชวิถี

วันที่ 24 กุมภาพันธ์

 

โดย

ศาสตราจารย์เกียรติคุณ ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ

เลขาธิการสถาบันพระปกเกล้า

ราชบัณฑิตยสภา

 

ความมีดังนี้

 

วิกฤติการเมืองไทยที่เกิดขึ้น เป็นความขัดแย้งที่สะสมมาตั้งแต่สมัยการเปลี่ยนแปลงระบอบการบริหารประเทศและระบอบเศรษฐกิจ ตั้งแต่สมัยรัชกาลที่ 5 ที่มีการเปลี่ยนแปลงจากระบอบเทศาภิบาล เป็นกระทรวง ทบวง กรม ระบบขุนนางกินเมืองเป็นข้าราชการกินเงินเดือน รายได้จากพระคลังและภาษี เป็นการเก็บภาษีอากร นอกจากนี้ แผนพัฒนาเศรษฐกิจแห่งชาติ ยังไม่สอดคล้องกับความเป็นจริง กับสภาพสังคมไทย แผนพัฒนาเศรษฐกิจ ฉบับที่ 1-3 เน้นการผลิตและนำเข้า ฉบับที่ 4 และ 5 เน้นการผลิตเพื่อการส่งออก แต่ไม่มีแผนพัฒนาเศรษฐกิจใดที่กล่าวถึงการพัฒนาภาคเกษตรกรรม ซึ่งเป็นคนกลุ่มใหญ่ของประเทศเป็นรายได้หลักของประเทศ รวมทั้งไม่มีแผนพัฒนาอย่างชัดเจนถึงการขยายผลผลิต ยุทธศาสตร์การผลิตเพื่อการเกษตร ที่น่าแปลกและส่งผลถึงปัจจุบัน เมื่อข้าวมีราคาแพง รัฐบาลกลับไม่ดีใจ เข้ามาแทรกแซง ไม่ได้คำนึงว่าจะกระทบต่อคนจนหรือชาวนา 

 

สาเหตุหลักของความขัดแย้ง เหลื่อมล้ำ เป็นเพราะคนจนไม่เคยได้รับการช่วยเหลือ ไม่สามารถเข้าถึงทรัพยากร การช่วยเหลือทั้งของบีโอไอ (สำนักงานส่งเสริมการลงทุน) และเอสเอ็มอี (ธุรกิจขนาดกลางและขนาดย่อม) เป็นการช่วยเหลือที่กระจุกตัวอยู่ในคนมั่งคั่งและคนชั้นกลาง มีแต่ชนชั้นกลางกับชนชั้นสูงที่ได้รับการส่งเสริม จึงทำให้เกิดคนจนจำนวนมาก  คนรวย ก็รวยมากขึ้น ส่วนคนจนก็ยิ่งจนลง เมื่อคนจนไม่มีอำนาจต่อรองทรัพยากรเหมือนชนชั้นกลางความขัดแย้งจึงยิ่งทวีคูณ ในปี 2519 แผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ ฉบับที่ 4 และ 5 พบว่า รายได้ของคนรวย ร้อยละ 20 มีรายได้เป็นเจ้าของรายได้ประชาชาติสุทธิ 29.26 คนจน 6.05 ในปี 2529 เพิ่มขึ้นเป็นคนรวย 55.63 ขณะที่คนจน 4.55 ซึ่งสังเกตได้ว่า ชนชั้นกลางแม้ว่าจะมีรายได้เศรษฐกิจดีขึ้น แต่ยังไม่เคยสนใจเรื่องการเมืองเช่นเดิม ขณะที่คนจนก็ไม่มีอำนาจต่อรอง

 

ในปีที่ผ่านมาประเทศไทย มีนายกรัฐมนตรีถึง 3 คน จากการบริหารประเทศภายใต้ระบอบประชาธิปไตย 76 ปี ขณะนี้ประเทศไทยมีนายกรัฐมนตรีแล้วทั้งสิ้น 27 คน มีรัฐธรรมนูญ 18 ฉบับ เกิดกบฏ 11 ครั้ง รัฐประหารสำเร็จ 9 ครั้ง ความขัดแย้งในเรื่องของความเหลื่อมล้ำทางด้านเศรษฐกิจ ทั้งปิดและเปิดยังคงมีอย่างต่อเนื่อง และซ่อนตัว และเมื่อปี 2540 เกิดการแก้ไขรัฐธรรมนูญขึ้นเป็นการแก้ในส่วนของเรื่องการเมืองเป็นหลัก ทำให้เกิดระบบการเลือกตั้ง ทั้งแบบแบ่งเขตและบัญชีรายชื่อ เน้นการหาเสียงเชิงนโยบายเป็นหลัก พรรคไทยรักไทย จึงได้รับคะแนนนิยมสูงสุดจากประชาชนในปี 2544 และได้เสียงข้างมากเกินครึ่งในปี 2548 เป็นผลมาจากนโยบายประชานิยม ทั้ง 30 บาท กองทุนหมู่บ้าน 1 อำเภอ 1 ทุน โอท็อป ซึ่งความขัดแย้งที่ถูกปิดก็ถูกเปิดขึ้นมา คนจนเข้าถึงทรัพยากรมากขึ้น ได้ลิ้มลองการรักษาฟรี และสิ่งอำนวยความสะดวกอื่น ๆ
  

จึงเป็นที่มาว่า คนจนเลือกตั้งรัฐบาล โดยคำนึงถึงนโยบายประชานิยม เพื่อการเข้าถึง ในขณะที่คนชั้นกลาง เป็นคนกำหนดนโยบายและล้มรัฐบาล ซึ่งรัฐบาลไทยรักไทยถือได้ว่า เป็นการรวมตัวของมหาเศรษฐีที่ไม่เคยมีมาก่อน จึงเกิดปัญหาการคอร์รัปชั่นเชิงนโยบายขึ้น แต่การเมืองภาคประชาชนก็ไม่กล้าที่จะต่อสู้เรียกร้อง เพราะกลัวไม่ได้รับทรัพยากรและสิ่งอำนวยความสะดวกจากนโยบายของรัฐ ขณะที่สื่อมวลชนก็ตกภายใต้การบีบคั้นของภาคธุรกิจ ถ้าหากวิพากษ์วิจารณ์รัฐบาล โฆษณาก็จะลดน้อยลง ทำให้เสียงวิจารณ์ไม่มี และเลยเกิดความขัดแย้ง ที่ส่งผลต่อปัจจุบัน 
  

ความขัดแย้งที่ทวีความรุนแรงมากขึ้น เพราะนักการเมืองในสมัยที่แล้วรู้เห็นเป็นใจและปลุกให้กลุ่มคนเสื้อแดงขึ้นมาต่อสู้กัน และไม่มีใครรู้ได้ว่าความขัดแย้งนี้จะจบลงเมื่อไหร่ ซึ่งความขัดแย้งอาจเกิดจาก 2 ปัจจัยคือ

 

1.มาจากความขัดแย้งของคนเสื้อเหลืองกับอดีตนายกฯ ที่ผู้ต่อต้านไม่ยอมรับการได้มาซึ่งอำนาจ หากฝ่ายหนึ่งยอมหยุดก็จะยุติเพียงชั่วคราวเท่านั้น หากมีคนที่ใช้วิธีเดียวกันขึ้นมาอีกก็จะเกิดความขัดแย้งขึ้น

2.ความขัดแย้งเชิงโครงสร้างระหว่าง คนมี กับ คนไม่มี ซึ่งวันนี้คนจนรู้แล้วว่าจะเข้าถึงอำนาจได้อย่างไรเพื่อให้เข้าถึงทรัพยากร

 

อนาคตพรรคการเมืองจะหันมาใช้นโยบายประชานิยมกันหมดเพื่อให้ได้คะแนนเสียง โดยไม่สนใจว่าจะเอาเงินมาจากไหนเพื่อทำตามนโยบายนั้น ซึ่งจะก่อให้เกิดปัญหาโครงสร้างเศรษฐกิจในระยะยาว ขณะนี้การหันมาใช้นโยบายประชานิยมกันหมด จะส่งผลให้ทรัพยากรหมดประเทศ เพราะเป็นประชานิยมที่ออกแบบแบบฉาบฉวยไม่คำนึงถึงการหาทรัพยากรเพิ่มเติม กลายเป็นการผลักภาระหนี้ไปในอนาคตให้รัฐบาลรับผิดชอบภาระหนี้แทนภาคประชาชน สุดท้ายประเทศก็จะเป็นหนี้ระยะยาว เกิดเป็นวิกฤตเศรษฐกิจเหมือนละตินอเมริกาที่เป็นเจ้าประชานิยม

 

การปกครองประเทศแบบประชาธิปไตย เหมาะกับประเทศที่มีคนชนชั้นกลางมาก แต่ประเทศไทย ไม่ใช่ เพราะมีแต่คนจน และคนชอบประชานิยมแบบไม่มีเหตุผล ลด แลก แจก แถมไปเรื่อย  

 

ทางออกของเรื่องนี้ คือการยุติและเสียสละของกลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง หากยอมยุติ บรรดาผู้จงรักภักดีก็จะยอมยุติด้วย ความขัดแย้งก็จะไม่เกิดขึ้น แต่เมื่อการยุติ เป็นการยุติแบบชั่วคราว ความขัดแย้งยังคงมีอยู่ จะรับประกันได้อย่างไรว่า จะไม่มีบุคคลแบบอดีตนายกรัฐมนตรีเกิดขึ้นอีก หากนำนโยบายประชานิยมเข้ามาใช้และกลับมาเป็นผู้จัดตั้งรัฐบาล ประวัตศาสตร์ก็จะซ้ำรอย เกิดวิกฤตเหมือนเดิม

 

ทางออกในเรื่องนี้ จึงต้องจัดสรรโครงสร้างทรัพยากรทางเศรษฐกิจใหม่ ด้วยการปรับโครงสร้างภาครัฐ ให้คนชนชั้นล่างมีอำนาจต่อรองทางเศรษฐกิจโดยไม่ต้องพึงพารัฐ ซึ่งสามารถทำได้ 3 ทาง  คือ 1. รัฐธรรมนูญ และกฏหมาย ต้องเปิดโอกาสให้คนจนเข้าถึงทรัพยากรและเศรษฐกิจมากขึ้น

 

1. รัฐธรรมนูญ และกฏหมาย ต้องเปิดโอกาสให้คนจนเข้าถึงทรัพยากรและเศรษฐกิจมากขึ้น

2.ปรับระบบภาษี หารายได้มาบริหารจัดการรายจ่าย นำเงินของคนมั่งมีมาช่วยคนจน เช่นภาษีมรดก ภาษีที่ดิน จัดการเรื่องรายจ่ายของประเทศ ไม่เน้นนโยบายประชานิยม เพราะเป็นการนำเงินอนาคตมาใช้ และ

3.ลดการกระจุกตัวของกลุ่มทุนธุรกิจขนาดใหญ่ จัดสรรทรัพยากรจากคนรวยให้เข้าถึงคนจน แต่ต้องไม่ก่อให้เกิดวิกฤตตามอีก ต้องทำแบบค่อยเป็นค่อยไป ไม่ใช่กระชากทรัพย์จากคนมีให้คนจน เหมือนระบอบคอมมิวนิสต์ หรือเป็นการแย่งชิงทรัพยากร แต่เป็นการร่วมแรงร่วมใจกัน ช่วยเหลือกระจายทรัพยากร

 

ทางออกวิกฤตก็ขึ้นอยู่กับคนในสังคมทั้งหมด ไม่ใช่แค่นักการเมือง หรือ รัฐสภา เพราะเป็นเรื่องใหญ่เกินที่ใครจะทำเพียงคนเดียวได้ แต่เชื่อว่าหากทำเช่นนี้ปัญหาต่าง ๆ ก็จะค่อย ๆ คลี่คลายและหมดไป 

 

Read Full Post »

ปัญหาชนชั้นนำของสังคมไทย

recommendare

 

แม้แต่”ความรักลูก”ก็เป็นอาวุธได้ และ “ความรักลูก” คือพฤติกรรม ; ดังนั้น พฤติกรรมของคนทางสังคมวิทยา ก็ถูกใช้เป็นอาวุธได้ 

ศาสตราจารย์ ดร. อมร จันทรสมบูรณ์

 

ถอดความ

จากปาฐกถาพิเศษเรื่อง  ปัญหาชนชั้นนำของสังคมไทย

 

โดย

ศาสตราจารย์ ดร. อมร จันทรสมบูรณ์
ประธานกรรมการกฤษฎีกา

 

ความมีดังนี้

 

ท่านองคมนตรี ท่านประธานศาลปกครองสูงสุด ท่านตุลาการศาลปกครองสูงสุด ท่านตุลาการ ท่านผู้มีเกียรติทั้งหลาย ก่อนอื่นผมต้องขอขอบคุณที่ทางศาลปกครองได้ให้เกียรติผมมาพูดในวันนี้ โดยในวันที่ ๙ มีนาคม ก็จะเป็นวันที่ครบรอบ ๗ ปีของศาลปกครอง ผมเชื่อว่า ศาลปกครองจะอยู่คู่กับประเทศไทยนานแสนนาน และคงจะเป็นสถาบันที่พัฒนาหลักฎหมายและแก้ “ปัญหา”ให้ประเทศต่อไปข้างหน้า

 

เป็นที่ทราบดีว่า กฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายยุคใหม่ เมื่อทางศาลปกครองเชิญผมมาพูด ผมก็ไม่รู้ว่าจะพูดในเรื่องอะไร ท่านทั้งหลายก็มีความรู้มากมาย ผมก็มาคิดว่า ขณะนี้เรามีวิกฤติอยู่และทุกเช้าเราได้ฟังวิกฤติของกฎหมายมหาชนอยู่ตลอดเวลา แม้เมื่อเร็ว ๆ นี้ เราก็มีปัญหาเรื่องการโยกย้ายข้าราชการ เรื่องการแต่งตั้งข้าราชการว่า เหมาะสมหรือไม่เหมาะสม มี “การเมือง”แทรกแซงหรือไม่ และข้างหน้าก็คงจะมีปัญหาตามมาอีกมาก ผมก็เลยมานั่งนึกว่าจะเอาเรื่องอะไรมาพูดในวันนี้ ; ขณะนี้ผมกำลังเขียนบทความอยู่เรื่องหนึ่ง เป็นบทความที่ค่อนข้างยาว และผมคิดว่าบทความนี้จะเป็นบทความชุดสุดท้ายของผม ซึ่งก็ยังไม่ทราบว่าผมจะเขียนจบหรือไม่จบ ; บทความบทนี้เป็นบทความที่เป็นความเห็นของผมเกี่ยวกับ “ทางออก”ของประเทศไทยในภาวะการเมืองปัจจุบัน คือ ถ้าเราหาทางออกได้ เราก็คงจะหลุดพ้นจากวงจร vicious circle ไปได้ แต่ถ้าเราหลุดพ้นจากวงจรไม่ได้ ผมก็คิดว่าข้างหน้าเราคงจะมีเหตุการณ์อีกมากมาย ที่อาจกระทบกระเทือนถึงประวัติศาสตร์ของเราในอนาคตด้วย ; ในบทความดังกล่าว ผมพยายามจะเขียนให้เห็นทุกแง่ทุกมุมของปัญหาสังคมของเรา ขณะนี้ก็เริ่มเขียนมาหลายตอนแล้ว และในบางตอนเมื่อย้อนกลับไปอ่านแล้วก็ยังรู้สึกว่าภาษาค่อนข้างเข้าใจยาก

 

ดังนั้น “เรื่อง”ที่ผมจะพูดในวันนี้ เป็น”ส่วนหนึ่ง”ที่ตัดตอนมาจากบทความขนาดยาวดังกล่าว บางส่วนก็เขียนเป็นบทความและลงเว็บไปแล้ว บางส่วนก็คิดไว้ในใจและตั้งใจจะเขียนเป็นบทความตอนต่อ ๆ ไป ; ผมขอให้”ชื่อ”ของหัวข้อเรื่องที่ผมจะพูดในวันนี้อย่างสั้น ๆ แต่อยากให้เป็น “ชื่อ”ที่มีความหมายค่อนข้างกว้างพอที่จะครอบคลุมปัญหาการเมืองของไทยในขณะนี้ได้ คือ ผมจะพูดเรื่อง “ปัญหาชนชั้นนำของสังคมไทย” ซึ่งพูดง่าย ๆ ก็คือ ปัญหาของสังคม ที่มีสาเหตุมาจาก “ชนชั้นนำ”ของเราเอง

 

นักประวัติศาสตร์ เวลาเขามองย้อนว่าประเทศเราจะเจริญหรือเสื่อม เขาจะดูที่บทบาทของ “ชนชั้นนำ” หรือ Elite ; ถ้าเราอยากจะรู้ว่า ข้างหน้า อนาคตของประเทศไทยจะเป็นอย่างไร เราก็ต้องวิเคราะห์บทบาทของ Elite ในปัจจุบัน ; ในบทความที่ผมเขียนและลง Web ไว้ ผมได้นำข้อวิจารณ์ของนักประวัติศาสตร์ต่างประเทศ ที่เขาวิจารณ์และให้ความเห็นว่า เหตุการณ์ของประเทศฝรั่งเศสในยุคปลายศตวรรษที่ ๑๘ คือ ในปี ค.ศ. ๑๗๘๙ เกิดขึ้นเพราะอะไร ซึ่งผมเชื่อว่า ทุกท่านทราบดีอยู่แล้วว่า มีเหตุการณ์อะไรเกิดขึ้นในประเทศผรั่งเศสในระยะนั้น โดยผมไม่ต้องกล่าวซ้ำอีก

 

ในการพูดในวันนี้ ผมก็จะขอใช้แนวทางวิเคราะห์ในแนวทางเดียวกันกับนักประวัติศาสตร์ของต่างประเทศ คือ วิเคราะห์ปัญหาของประเทศไทย บนพื้นฐานของ “บทบาทของ Elite”ในปัจจุบัน โดยถือว่า เป็นการเล่าสู่กันฟัง เพื่อให้ท่านที่มีความรอบรู้ช่วยนำไปคิด 

 

โดยในส่วนแรก จะเป็นความนำหรือ”บทนำ” ซึ่งผมจะขอเรียนให้ท่านทราบอย่างสั้น ๆ ว่า ทำไมผมถึงเลือก “หัวข้อ”เกี่ยวกับปัญหาชนชั้นนำของสังคมไทย มาพูด และจากนั้น จะเป็นส่วนที่เป็น”สาระ”ที่ผมตั้งใจจะพูด โดยจะขอแบ่งออกเป็น ๓ ตอน 

 

ตอนที่ ๑ คือ ทำไมเมื่อปีที่แล้ว คือ นับแต่ปลายปี พ.ศ. ๒๕๔๙ ที่เรามีการรัฐประหารเมื่อวันที่ ๑๙ กันยายน จนถึงพ.ศ.๒๕๕๐ รวมเวลา ๑ ปี ๓ เดือน เราจึงล้มเหลวใน”การปฏิรูปการเมือง” ซึ่งส่วนนี้ผมได้เขียนไว้ในบทความที่ได้กล่าวถึงแล้ว ซึ่งยังเขียนเข้าใจยาก แต่วันนี้ ผมจะสรุปให้ง่ายขึ้น เพื่อมาดูอย่างรวบรัดว่า เมื่อหนึ่งปีที่แล้ว เราล้มเหลวเพราะอะไร ชนชั้นนำ หรือ Elite กลุ่มใหนที่รับผิดชอบ

 

ตอนที่ ๒ เราจะมาดูว่า ถ้าเราอยากจะรู้ “อนาคต”ของเราว่าเป็นอย่างไร เราก็ต้องดู Eliteของเรา ณ “ปัจจุบัน” โดยเราจะพิจารณาว่า เราจะต้องสนใจ Elite ของเราประเภทหรือจำพวกใดบ้าง ดังนั้นในตอนที่สองนี้ ผมจะพูดถึง Elite ของเรา ๓ ประเภท ประเภทที่หนึ่ง ก็คือ “นักกฎหมาย” ประเภทที่สอง คือ นักการเมือง ซึ่งแก่ “นายทุนธุรกิจ”ที่มาเล่นการเมืองอยู่ในขณะนี้ และประเภทที่สาม คือ “นักวิชาการประเภท philosophers” ที่มักจะสร้างปัญหาแต่ไม่ได้ช่วยคิดเพื่อแก้ปัญหาให้ประเทศ ;เราจะลองมาคาดคะเนดูว่า Elite ของเรา ๓ ประเภทหรือ ๓ จำพวกนี้ จะพาเราคนไทยไปถึงไหน ในเวลาข้างหน้า 

 

ตอนที่ ๓ จะเป็นตอนสุดท้าย เราจะดูว่า อนาคตของเราจะมืดมน อย่างไร โดยผมจะย่ออย่างสั้น ๆ โดยแยกเป็น ๒ ประเด็น คือ ในประเด็นแรก ผมจะพูดถึง “คุณภาพ”ของ Elite ของเราในอดีตสมัยรัชการที่ ๕ เมื่อเทียบกับประเทศญี่ปุ่นในระยะเดียวกันว่า เป็นอย่างไร และดูว่าในขณะนี้ “คุณภาพ”ของ Elite ในปัจจุบันของเรา ก้าวไปข้างหน้าหรือถอยงหลั และในประเด็นที่สอง ผมจะพูดถึง คือ “กระบวนการยุติธรรม” ของเรา ณ ปัจจุบัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งกระบวนการยุติธรรมทางอาญาว่า จะพาเราไปรอดหรือไม่ 

ทั้งหมดนั้น เป็นแนวทางที่ผมกำหนดจะพูด ในวันนี้ นะครับ

 

บทนำ

 

ในส่วนต้นหรือ “บทนำ”ว่า ทำไมผมถึงเลือกเรื่องนี้ คือ “ปัญหาชนชั้นนำของสังคมไทย”มาพูดในวันนี้ ; ผมขอเรียนว่า นักประวัติศาสตร์เขาเคยวิเคราะห์ว่า เหตุที่เกิดความวุ่นวายและมิคสัญญีนองเลือดในประเทศฝรั่งเศส ในปี ค.ศ. ๑๗๘๙ เกิดจาก Elite ๒ กลุ่ม 

 

ผมเชื่อว่า ท่านตุลาการศาลปกครองที่จบจากฝรั่งเศสหลายท่าน คงทราบอยู่แล้วว่า Elite กลุ่มแรก ที่มีส่วนสำคัญที่ทำให้เกิดเหตุการณ์นองเลือดของประเทศฝรั่งเศส ก็มาจากพวกตุลาการนี่แหละครับ ในสมัยนั้นศาลยุติธรรมของฝรั่งเศส เรียกว่า le Parlement และพวกตุลาการเรียกว่า Parlementaires ; พวก Parlementaires นี่แหละครับ คือ กลุ่มแรกที่สร้างปัญหาและทำให้พระเจ้าหลุยส์ที่ ๑๔ แก้ปัญหาประเทศไม่ได้ ไม่ว่าจะมีนายกรัฐมนตรีที่เก่งอย่างไร ก็แก้ไม่ได้ ; และกลุ่มที่สอง คือ พวก philosophers ที่นักประวัติศาสตร์ฝรั่งเศส เรียกว่า the Philosophes คือ นักวิชาการที่พูดถึงสิทธิเสรีภาพ แต่ไม่คิดถึงวิธีที่จะแก้ปัญหา 

 

ในรายละเอียดที่ผมเขียนไว้ในบทความในส่วนที่เกี่ยวกับศาล le Parlement นี้ ผมได้กล่าวไว้อย่างสั้น ๆ ว่า ในระยะนั้นตุลาการของฝรั่งเศสมีอำนาจมาก คือ ถ้ารัฐบาลออก”กฎหมาย”อะไรมา ตุลาการมีสิทธิที่จะจดหรือไม่จดทะเบียนกฎหมายสำหรับให้ศาลทั่วประเทศใช้บังคับ ; ถ้าไม่จดทะเบียน ก็หมายความว่าใช้ฟ้องศาลไม่ได้ เพราะศาลไม่บังคับให้ ดังนั้น ในระยะนั้น แม้ว่ารัฐบาลของพระเจ้าหลุยส์ที่ ๑๔ จะมีนายกรัฐมนตรีมีชื่อเสียงและเก่งกาจอย่างไรก็ตาม แต่ถ้ากฎหมายที่ตราออกมาเพื่อแก้ปัญหาประเทศ มีผลกระทบกระเทือนสิทธิและประโยชน์ของตุลาการหรือเป็นการปฏิรูประบบศาล ศาลก็จะไม่รับ register และบังคับใช้ไม่ได้ และด้วยเหตุนี้เอง พระเจ้าหลุยส์ที่ ๑๔ จึงแก้ปัญหาประเทศไม่ได้ จนกระทั่งนโปเลียนทำการปฏิวัติ และเข้ามาแก้ปัญหาและปฏิรูประบบศาล จนได้มีศาลปกครองขึ้นมา

 

ดังนั้น เราจะเห็นว่า ในการบริหารประเทศ ศาลซึ่งเป็นองค์กรที่บังคับใช้กฎหมาย จะมีอิทธิพลอยู่มาก ; ปัญหาของเราในขณะนี้ ก็คือ กระบวนการยุติธรรมของเรามี “ปัญหา”หรือเปล่า “นักกฎหมาย”ของเรามีปัญหาหรือเปล่า ทำไมเราจึงต้องมีตุลาการภิวัฒน์ ขอให้ท่านย้อนไปพิจารณาเหตุการณ์ดู ; ขณะนี้ เราคงเห็นอยู่แล้วว่า คตส. ขัดแย้งกับอัยการ กกต. ก็มีทั้งเสียงข้างมากและเสียงข้างน้อย เจ้าหน้าที่เดิม ๆ ของ DSI หรือกรมสอบสวนคดีพิเศษ ก็ถูกโยกย้ายไปหมดแล้ว และ DSI ก็กำลังกล่าวหาว่า กกต.ทำผิดกฎหมาย ฯลฯ ; ถ้าสภาพเป็นอย่างนี้แล้ว สังคมของเราจะรู้ได้อย่างไรว่า ใครถูกใครผิด ; และในเวลาต่อไปข้างหน้า ก็คงจะมีปัญหาอีกมากนะครับ 

 

ผมเห็นว่า ปัญหาของกระบวนการยุติธรรมของประเทศอื่น ๆ เขาแก้ปัญหากันไปหมดแล้ว แต่ของเรายังไม่ได้แก้ นี่คือเหตุผลข้อแรก ที่ผมเลือกหัวข้อว่าด้วย “ปัญหาชนชั้นนำของสังคมไทย” มาพูดในวันนี้

 

ปัญหาในเรื่องนักวิชาการประเภท “The Philosophes” ก็เช่นเดียวกัน เราจะเห็นว่า ขณะนี้มีนักวิชาการบางกลุ่มออกมาต่อต้านเผด็จการกัน แต่ดูเหมือนว่า นักวิชาการเหล่านี้จะพูดถึงและต่อต้านเฉพาะ “เผด็จการทหาร” แต่ไม่พูดถึง “เผด็จการโดยนายทุนธุรกิจ” ; เราจะพูดถึงแต่สิทธิเสรีภาพของเอกชนและของตัวเอง แต่ไม่ได้บอกว่า ประเทศเรา จะแก้ปัญหานี้ได้อย่างไร ; ดังนั้น The Philosophes ก็ยังเป็นปัญหาของเมืองไทย และนี่ก็คือ เหตุผลอีกข้อหนึ่ง ที่ผมเลือกหัวข้อว่าด้วย “ชนชั้นนำที่เป็นปัญหาของสังคมไทย” มาพูด

 

ต่อไปนี้ ผมจะพูดถึงเรื่องใน “สาระ”ที่ผมตั้งใจจะพูด โดยเริ่มต้นจากตอนแรก คือ เมื่อหนึ่งปีสามเดือนที่ล่วงมาแล้ว หลังการรัฐประหารวันที่ ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙ ทำไมเราถึงแก้ปัญหาไม่ได้ โดยจะมองจาก Elite ของเรา 

 

Eliteของเรา ในขณะนั้น คือ “นักการเมืองจำเป็น”ที่กระโดดเข้ามาทำการปฏิวัติ ทั้ง ๆที่ไม่รู้ว่า เมื่อปฏิวัติสำเร็จแล้ว จะต้องทำอะไร พูดง่าย ๆ ก็ คือบริหารประเทศไม่เป็น ; ตรงนี้ ผมเขียนไว้ในบทความแล้ว ผมจะพยายามสรุปให้สั้นที่สุด และต่อจากนั้น ผมจะพูดถึงบทบาทของ Elite ๓ จำพวกหรือ ๓ประเภทของเรา คือ “นักกฎหมาย” ซึ่ง รวมทั้งผู้พิพากษา ตุลาการ และ อาจารย์ คือ รวมนักกฎหมายทั้งหมด ; ส่วน Elite ประเภทที่สอง ซึ่งได้แก่ “นักการเมืองนายทุนธุรกิจ” ที่เป็นเจ้าของพรรคการเมืองอยู่ในขณะนี้ Eliteประเภทนี้ประเทศฝรั่งเศสในยุคปี ๑๗๘๙ ยังไม่มี แต่ของเรามีอยู่ในปัจจุบัน ; ส่วน Elite ประเภทที่สาม คือพวก The Philosophers ซึ่งประเทศฝรั่งเศสก็มี และประเทศไทยของเราก็มี โดยเราจะลองมาวิเคราะห์ดูว่า Elite ทั้ง ๓ ประเภทซึ่งเป็นพื้นฐานของสังคมเราในปัจจุบัน มีบทบาทอย่างไร ทำเพื่อส่วนตัวหรือทำเพื่อส่วนรวม 

 

นักการเมืองจำเป็น

 

ผมขอเริ่มต้นด้วย “นักการเมืองจำเป็น” คือ Elite ที่เข้ามาใช้อำนาจรัฐด้วยการรัฐประหาร ปัญหาของเรามีว่า เมื่อปฏิวัติมาแล้ว มีอำนาจเต็มที่ แต่ทำไมแก้ปัญหา ประเทศไม่ได้

 

ผมเห็นว่า การที่เราทำไม่สำเร็จ ก็เพราะผู้ที่ทำการปฏิวัติเข้ามา ไม่รู้ว่า”ภารกิจ”ของตัวเองคืออะไร ผมคิดว่า ก่อนที่จะทำการปฏิวัติหรือรัฐประหาร ผู้ที่ทำการรัฐประหาร ควรจะต้องกำหนด “ภารกิจ”ของตนเองเสียก่อน 

 

ในบทความที่ผมเขียนไว้ ผมแยกภารกิจสำคัญของการทำรัฐประหารเพื่อแก้ปัญหาของประเทศไว้ ๒ ประการ ซึ่งจะต้องแยกให้ชัดเจน และอย่าปนกัน ;

 

ภารกิจประการแรก ก็คือ “รปฏิรูปการเมือง” ผู้ที่ทำการรัฐประหารเข้ามา จะต้องหา “รัฐธรรมนูญใหม่“ที่ดีกว่าเก่า และภารกิจประการที่สอง คือ การบริหารประเทศในช่วงระหว่างการปฏิวัติ ซึ่งผู้ที่ทำการรัฐประหารจะต้องทำให้ดีที่สุดเท่าที่จะทำได้ และต้องรีบทำเพราะมีระยะเวลาอันจำกัดสั้น แต่ปรากฏว่า นักการเมืองจำเป็น หรือ “คณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” ที่ผ่านมาแล้ว ไม่ได้ทำ คือไม่ได้กำหนดภารกิจของตนเอง 

 

นอกจากจะต้องกำหนด “ภารกิจ”ของตนเองแล้ว ผู้ที่ทำรัฐประหารจะต้องรู้ด้วยว่า ภารกิจทั้ง ๒ ประการนั้น มี “ลักษณะ”อย่างไร และจะต้องทำอย่างไร “ภารกิจ”จึงจะสำเร็จได้ 

 

การที่จะทำให้ “ภารกิจ”ทั้ง ๒ ประการสำเร็จ จำเป็นจะต้องสร้าง “องค์กร”ขึ้นมาเพื่อปฏิบัติภารกิจ และเครื่องมือในการสร้างองค์กรนี้ ก็คือ “รัฐธรรมนูญชั่วคราว ” ; ผู้ที่ทำรัฐประหารจะต้องรู้ว่า “รัฐธรรมนูญชั่วคราว” จะมีสาระแตกต่างจาก”รัฐธรรมนูญถาวร” ; องค์กรที่จะจัดตั้งขึ้นตาม รัฐธรรมนูญชั่วคราวจะมีความมุ่งหมายอยู่ ๒ ประการ คือ ประการแรก เพื่อสร้าง “องค์กรที่จะสร้างรัฐธรรมนูญถาวร” และประการที่สอง เพื่อสร้าง “องค์กรสำหรับการบริหารประเทศเป็นการชั่วคราวในระหว่างที่มีการร่างรัฐธรรมนูญถาวร ซึ่งได้แก่ รัฐบาลชั่วคราวและสภานิติบัญญัติชั่วคราว 

 

ถ้าหาก “องค์กร”ในรัฐธรรมนูญชั่วคราวไม่ดี ผลที่ตามมาก็คือ “รัฐธรรมนูญถาวร”ก็จะออกมาดีไม่ได้ และการบริหารราชการแผ่นดินชั่วคราว ก็จะดีไม่ได้เช่นกัน เพราะ “รุปแบบ” ขององค์กรที่จะปฏิบัติภารกิจผิด มาตั้งแต่ต้น

 

ดังนั้น เราลองมาดูว่าใน “ภารกิจแรก” คือ การปฏิรูปการเมืองหรือการจัดหารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ให้คนไทย นักการเมืองจำเป็นหรือคณะรัฐประหารของเรา สร้าง “องค์กร”อะไรขึ้นมาให้ยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือรัฐธรรมนูญถาวร 

 

ท่านทั้งหลายทราบดีอยู่แล้วว่า “องค์กร”ที่มาเขียนหรือออกแบบรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ตามรัฐธรรมนูญชั่วคราว พ.ศ. ๒๕๔๙ ของคณะปฏิรูปการปกครองฯ ก็คือ “สภาร่างรัฐธรรมนูญ”

 

เราลองมาดูโครงสร้างของ “สภาร่างรัฐธรรมนูญ” ของคณะปฏิรูปการปกครองฯ หรือของนักการเมืองจำเป็น ว่ามีอย่างไร และท่านทั้งหลายก็ทราบดีอยู่แล้วเช่นกันว่า สภาร่างรัฐธรรมนูญของเรา เป็นรูปแบบ”สภานานาอาชีพ” คือเป็นสภาที่มีสมาชิกที่คัดสรรมาจากระบบสมัชชาแห่งชาติ โดยมีแนวความคิดว่า การร่างรัฐธรรมนูญควรมีส่วนร่วมจากประชาชนหลากหลายอาชีพ เพื่อ “ความเป็นประชาธิปไตย” ; ตรงนี้ ผมขอให้ท่านหยุดคิดสักนิดและลองถามตัวท่านเองว่า สภาที่มีสมาชิกจากนานาอาชีพจะสามารถร่างรัฐธรรมนูญ ได้ดีหรือไม่ หรือว่า รัฐธรรมนูญที่ดีนั้นต้องการความเชี่ยวชาญของนักวิชาการที่มีความรู้และมีความเชี่ยวชาญในรูปแบบและการร่างรัฐธรรมนูญ ; ทั้งนี้ โดยเราจะยังไม่พิจารณาไปถึงว่า ทำอย่างไร จึงจะออกแบบ “องค์กรยกร่างรัฐธรรมนูญ” ที่เป็นไปหลักการของระบอบประชาธิปไตยและในขณะเดียวกันก็อยู่บนพื้นฐานของความเชี่ยวชาญด้วย เพราะถ้าพูดถึงข้อนี้ ก็คงจะต้องพูดไปอีกยาว

 

ในที่นี้ เราคงพูดเพียงว่า ถ้าเรากำหนดรูปแบบของ “องค์กรยกร่างรัฐธรรมนูญ” ผิด รัฐธรรมนูญที่เป็น “ผลงาน”ขององค์การยกร่างรัฐธรรมนูญ ก็จะออกมาผิด ๆด้วย เหมือนกับที่เราเป็นอยู่ในปัจจุบัน คือรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันที่เราได้มา เป็นรัฐธรรมนูญที่แก้ปัญหาการเมืองของเราไม่ได้ และทำให้เราต้องกลับมาสู่ที่เดิม ก่อนมีการรัฐประหาร

 

ความจริง ผมได้เคยเตือนเรื่องนี้ไว้แล้ว คือ ก่อนมีการรัฐประหารวันที่ ๑๙ กันยายน พ.ศ. ๒๕๔๙ ประมาณ ๔เดือน ผมได้ไปปาฐกถาในวันปรีดีพนมยงค์ ที่มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ดูเหมือนว่าจะเป็นเดือนพฤษภาคม ผมได้ยก”นิทาน” ขึ้นมาเรื่องหนึ่ง สมมุติว่า มีประเทศหนึ่งใช้ชื่อว่าสารขันธ์ ซึ่งผมยืมชื่อมาจากท่านอาจารย์คึกฤทธิ์ ประเทศนี้อยากจะออกแบบบ้านพิพิธภัณฑ์แห่งชาติ ให้เป็นสัญลักษณ์ของประเทศ ดังนั้น สภานิติบัญญัติของประเทศสารขันธ์ ก็เลยออกกฎหมายขึ้นมาฉบับหนึ่ง จัดตั้ง”สภาออกแบบบ้านพิพิธภัณฑ์แห่งชาติ”ขึ้นมา ให้มีสมาชิกสภาเป็นแบบสภานา ๆ อาชีพหลายประเภท โดยกำหนดให้มีสมัชชาการเลือกกันเองขึ้นมาตามประเภทของอาชีพที่เกี่ยวข้อง ประเภทละ ๕ คน คือ จะมีตั้งแต่กลุ่มคนที่มีหน้าที่ต่างๆในบ้าน คือ คนครัว แม่บ้าน คนทำสวน ประเภทละ ๕ คน กลุ่มคนที่อาศัยอยู่ในบ้าน คือ หญิง ๕ คน ชาย ๕ คน เยาวชน ๕ คน แล้วก็มีกลุ่มนักเทคนิคที่เกี่ยวกับการสร้างบ้านและออกแบบบ้าน คือ วิศวกร และ สถาปนิก ประเภทละ ๑๐ คน รวมทั้งหมดทุกประเภท ก็จะมีสมาชิกของ “สภาออกแบบพิพิธภัณฑ์แห่งชาติ” ประมาณ ๕๐ – ๖๐ คน

 

แล้วให้ “สภาออกแบบบ้านพิพิธภัณฑ์แห่งชาติ” นี้มาช่วยกันออกแบบบ้าน ด้วยการให้สมาชิกออกเสียงโหวตกันด้วยเสียงข้างมาก “เพื่อความเป็นประชาธิปไตย ว่า จะเอาบ้านรูปแบบใด หลังคาจะเอาอย่างไร ประตูจะเอาแบบไหน หน้าต่างจะเป็นอย่างไร ฯลฯ

 

ถามว่า ในผลสุดท้ายเมื่อเอามารวมกันแล้ว “บ้านพิพิธภัณฑ์แห่งชาติ”ของประเทศสารขันธ์ จะมีรูปร่างหน้าตาอย่างไร ซึ่งผมเชื่อว่าทุกท่านคงจะตอบได้ว่า บ้านพิพิธภัณฑ์แห่งชาติหลังนี้คงมีผสมผเส คือ อาจมี “หลังคา”เป็นแบบสเปน “ประตู”เป็นแบบจีน “หน้าต่าง”อาจจะออกมาคล้าย ๆ อังกฤษ ฯลฯ เพราะสภาหรือองค์กรในลักษณะนานาอาชีพนี้ ต่างคนต่างมีความเห็น ต่างคนต่างออกเสียง ; เสียงข้างมากของสภาในแต่ละประเด็นจะออกมาอย่างไร คงไม่มีผู้ใดคาดคะเนล่วงหน้าได้ ; แต่บอกได้อย่างเดียวว่า เมื่อสภาออกแบบบ้าน ฯ ประกอบด้วยสมาชิกนานาอาชีพ ผลก็คือ รูปร่างหน้าตาของบ้าน ฯ ก็คงจะเป็นสัพเพเหระ อย่างละนิด อย่างละหน่อย

 

ผมยกตัวอย่างเรื่องสภาออกแบบบ้าน ฯ นี้ก่อนการรัฐประหาร ๔ เดือน แต่หลังเมื่อมีการรัฐประหารแล้ว เราก็ยังอุตสาห์มีรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว จัดตั้ง “สภาร่างรัฐธรรมนูญนานาอาชีพ”มายกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ขึ้นมาอีก ; และผมก็คิดว่า “ผลงาน” คือ รัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่มาจาก “องค์กรยกร่างรัฐธรรมนูญนานาอาชีพ” ก็คงออกมาอย่างสัพเพเหระ และไม่ดีไปกว่า “บ้านพิพิธภัณฑ์แห่งชาติ”ของประเทศสารขันธ์ 

 

ผมถามว่าใครเป็นคนยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว ความจริงผู้ที่ยกร่างก็เป็นนักกฎหมายของเรานี่แหละครับ แต่ใครจะยกร่างก็ไม่สำคัญ เพราะคนที่จะรับผิดชอบนั้นไม่ใช่นักกฎหมาย ; คนที่จะรับผิดชอบ คือ “ผู้ที่ทำการรัฐประหาร” เพราะผู้ที่ทำการรัฐประหาร เป็นผู้ที่นำเอาร่างรัฐธรรมนูญชั่วคราวที่นักกฎหมายเป็นผู้ร่างนั้น มาประกาศใช้บังคับ 

 

ผู้ที่ทำการรัฐประหารของเรา ขาดความรู้และขาดความสนใจ ไม่รู้ว่ารัฐธรรมนูญนั้นจะใช้ได้หรือใช้ไม่ได้ ดังนั้น ภารกิจประการแรกของการรัฐประหาร จึงล้มเหลว

 

จริง ๆ แล้ว ในการร่างกฎหมายในยุคปัจจุบัน ประเทศที่พัฒนาแล้วเขามีระบบบังคับ ให้ผู้ที่ยกร่างกฎหมายจะต้องจัดทำเอกสารประกอบร่างกฎหมาย หรือ Exposé ซึ่งผู้ยกร่างกฎหมายจะต้องอธิบายให้ได้ว่า กฎหมาย มีเป้าหมายอย่างไร และ รูปแบบของกฎหมายที่ตนเองเขียนขึ้นมานั้น จะสามารถทำให้เป้าหมายหรือภารกิจสำเร็จได้อย่างไร ; แต่บังเอิญ ผู้ที่ทำการรัฐประหารของเราในปี พ.ศ. ๒๕๔๙ ไม่สนใจในเรื่องนี้ การยกร่างรัฐธรรมนูญชั่วคราว พ.ศ. ๒๕๔๙ จึงไม่ได้มีการตรวจสอบ

 

แต่ในการร่างรัฐธรรมนูญฉบับถาวร ซึ่งได้แก่รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน พ.ศ. ๒๕๕๐ของเรา สภาร่างรัฐธรรมนูญนานาอาชีพของเราก็อุตส่าห์เขียน Exposé ให้เราเหมือนกัน คือทำเป็น “คำชี้แจงสาระสำคัญของร่างรัฐธรรมนูญ ฉบับใหม่” มีอยู่ประมาณ ๑๐ หน้า ; ถ้าท่านมีโอกาสและมีเวลา ก็โปรดไปอ่านดูได้ ; ผมอ่านดูแล้ว แต่ผมไม่คิดว่า คำชี้แจงสาระสำคัญนี้ จะอยู่ในมาตรฐานที่เป็นคำชี้แจงของผู้เชี่ยวชาญในระดับที่จะมายกร่างรัฐธรรมนูญ ซึ่งปัญหานี้ ผมได้วิเคราะห์ไว้ในบทความของผมที่กล่าวมาข้างต้นแล้ว 

 

ผมจำได้ว่า ในคำชี้แจงดังกล่าว ขึ้นต้นว่า ในการแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ มีความมุ่งหมายใน ๔ แนวทาง และแนวทางแรก ที่ปรากฏในคำชี้แจง ก็คือ การแก้ไขรัฐธรรมนูญให้มีสิทธิเสรีภาพให้มากที่สุด ฯลฯ ซึ่งผมคิดว่า การให้มีเสรีภาพมากที่สุด ไม่ใช่ “เป้าหมาย” ของการเขียนรัฐธรรมนูญเพื่อแก้ปัญหาของประเทศ ; การเขียนรัฐธรรมนูญเพื่อแก้ปัญหาของประเทศ จะต้องเริ่มต้นด้วยการทำ”ความเข้าใจ”และวิเคราะห์ว่า รัฐธรรมนูญฉบับเดิมก่อให้เกิดปัญหาทางการเมืองได้อย่างไร และอะไร คือข้อผิดพลาดของรัฐธรรมนูญฉบับเดิม ฯลฯ ; ผมเห็นว่า ถ้าสภาร่างรัฐธรรมนูญของเราแก้รัฐธรรมนูญทั้งฉบับ และเขียน Exposé อธิบายการแก้ไขรัฐธรรมนูญ ออกมาในระดับนี้ ผมคิดว่า ถ้าแปลออกมาเป็นภาษาต่างประเทศ แล้วเอาไปให้นักกฎหมายของต่างประเทศดู ก็อาจจะเสียชื่อกันไปหมดทั้งประเทศ 

 

ความล้มเหลวอันนี้แหละครับ ที่ทำให้สภาพการเมืองของเรา กลับไปเหมือนเดิมก่อนการรัฐประหาร

 

ตรงนี้ ผมขอขยายความให้ยาวสักเล็กน้อย เพราะถ้าหากมีการแก้ไขรัฐธรรมนูญทั้งฉบับอีกครั้งหนึ่งข้างหน้า ไม่ว่าจะมีการรัฐประหารหรือไม่ก็ตาม เราจะได้แก้รัฐธรรมนูญได้ดีกว่าครั้งนี้

 

ในการแก้ไขรัฐธรรมนูญทั้งฉบับหรือมีการเขียนรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ เราจะต้องพิจารณาแยกสาระสำคัญของรัฐธรรมนูญ ออกเป็นส่วน ๆ และมีประมาณ ๔ – ๕ ส่วน เช่น ส่วนที่หนึ่งเกี่ยวกับพระมหากษัตริย์ ส่วนที่สองเกี่ยวกับสิทธิและหน้าที่ของประชาชน ส่วนที่สามว่าด้วยนโยบายของรัฐ และต่อ ๆ ไป 

 

ส่วนที่สำคัญที่สุด หรือส่วนที่เป็น key ของรัฐธรรมนูญ ก็จะได้แก่ “ระบบสถาบันการเมือง” ที่ว่าด้วย สภาผู้แทนราษฎรหรือสภานิติบัญญัติ กับรัฐบาลหรือคณะรัฐมนตรี นี่แหละครับ และส่วนสำคัญต่อไป ก็จะเป็นบทบัญญัติว่าด้วยศาล และองค์กรอิสระต่าง ๆ

 

“ระบบสถาบันการเมือง” ในทางกฎหมายรัฐธรรมนูญ เรียกว่า Form of Government ซึ่งมีระบบหลัก ๆ อยู่ ๓ -๔ รูปแบบ เช่น ระบบรัฐสภา ซึ่งจะมีทั้งระบบรัฐสภาสมัยใหม่และสมัยเก่า หรือระบบประธานาธิบดี หรือระบบพรรคการเมืองพรรคเดียว คือพรรคคอมมิวนิสต์ ; ในการเขียนหรือแก้ไขรัฐธรรมนูญ สิ่งที่ผู้เชี่ยวชาญกฎหมายรัฐธรรมนูญของต่างประเทศ จะต้องพิจารณาเป็นข้อแรกก่อนสิ่งอื่นใด ก็คือ Form of Government เพราะ Form of Government เป็น รูปแบบของการจัดองค์กรของรัฐ ที่จะใช้ “อำนาจสูงสุด”ในทางการเมือง ; นักกฎหมายรัฐธรรมนูญจะต้องวิเคราะห์หลักการข้อนี้ก่อนว่า จะใช้รูปแบบใหน และจะปรับเปลี่ยนด้วยเหตุผล ที่เรียกว่า rationalization อย่างไร ; ไม่ใช่แก้ไปอย่างสัพเพเหระตามใจชอบด้วยเสียงข้างมากเพื่อความเป็นประชาธิปไตย ตามที่เราทำมาแล้วในปี พ.ศ. ๒๕๕๐ 

 

ผมขอให้ข้อสังเกตไว้ว่า ตลอดระยะเวลาที่เราทำการร่างรัฐธรรมนูญกันมาเป็นเวลา ๑๒ เดือนตลอดปี พ.ศ. ๒๕๕๐ ที่ผ่านมา นักกฎหมายทั้งประเทศไทยรวมทั้งผู้ที่มิได้มีส่วนร่วมอยู่ในสภาร่างรัฐธรรมนูญด้วย ไม่เคยพิจารณาและไม่เคยใช้คำว่า Form of Government แม้แต่คนเดียว ; สิ่งเหล่านี้บอก “อะไร” แก่เรา 

 

ผมขอเรียนว่า สิ่งเหล่านี้บอกว่าการสอนกฎหมายมหาชนในมหาวิทยาลัยของเราล้าหลัง และเป็นเครื่องบ่งชี้ว่า นับตั้งแต่ปี พ.ศ. ๒๔๗๕ ที่มีการเปลี่ยนแปลงการปกครองจากระบอบสมบูรณาญาสิทธิราช มาจนถึงปัจจุบันนี้ เป็นเวลา ๗๐ กว่าปี การสอนวิชากฎหมายรัฐธรรมนูญของเราล้มเหลวอย่างสิ้นเชิง 

 

ถ้าเราพิจารณารัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน พ.ศ. ๒๕๕๐ จากหลักเกณฑ์ของ “Form of Government ” แล้ว เราก็จะทราบได้ทันทีว่า รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน พ.ศ. ๒๕๕๐ ล้มเหลวเพราะเหตุใด และทำไม การเมืองของเราในปัจจุบันของเรา จึงกลับไปสู่ที่เดิมก่อนมีการรัฐประหาร โดยไม่จำเป็นต้องพิจารณาบทบัญญัติอื่น ๆ ของรัฐธรรมนูญในรายละเอียด 

 

Form of Government ในรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน พ.ศ. ๒๕๕๐ ของเรา เหมือนกับ Form of Government ในรัฐธรรมนูญปี พ.ศ. ๒๕๔๐ คือ ใช้ “ระบบผูกขาดอำนาจในระบบรัฐสภา โดยพรรคการเมืองนายทุนธุรกิจ” เหมือนกัน และข้อนี้ คือ สาเหตุที่ทำให้การเมืองของเราในปัจจุบันของเรา กลับไปสู่ที่เดิมก่อนมีการรัฐประหาร

 

ทำไมผมจึงเรียก ระบบสถาบันการเมืองตามรัฐธรรมนูญของเราว่า เป็นการ “การผูกขาดอำนาจในระบบรัฐสภา โดยพรรคการเมืองนายทุนธุรกิจ” ; ผมขออธิบายง่าย ๆ ว่า ใน “ระบบรัฐสภา” หรือ Form of Government นี้ จะมีกลไกหรือหลักการที่เป็น key ของระบบ ที่แตกต่างกับ “ระบบประธานาธิบดี” หรือ “ระบบพรรคการเมืองพรรคเดียวของประเทศสังคมนิยม”

 

ระบบรัฐสภา มีทั้งระบบดั้งเดิม ซึ่งเป็นระบบ conventional system และ ระบบที่มีการปรับเปลี่ยนแล้ว ที่เรียกว่า rationalized system ซึ่งจะแตกต่างกัน แต่ในที่นี้คงไม่มีเวลาพอที่จะกล่าวถึง ; พูดโดยหลักการแล้ว ใน “ระบบรัฐสภา” จะมีหลักเกณฑ์ที่แน่นอน คือ ถือว่า ใครคุมเสียงข้างมากในสภา คนนั้นเป็นรัฐบาลด้วย ; แต่ข้อที่รัฐธรรมนูญของไทยเรา แตกต่างกับรัฐธรรมนูญของประเทศอื่นทั่วโลก ก็คือ ใน “ระบบรัฐสภา”ของประเทศอื่นทั่วโลกนั้น เขาไม่บังคับให้ ส.ส.ต้องสังกัด และไม่ให้พรรคการเมืองมีอำนาจบังคับให้ ส.ส.ต้องปฏิบัติตามมติของพรรคการเมือง เหมือนกับรัฐธรรมนูญของประเทศไทย ; เพราะฉะนั้น ตรงนี้แหละครับ ที่เป็นจุดอ่อนของรัฐธรรมนูญของประเทศไทย และทำให้ปัญหาการเมืองของประเทศไทยกลับสู่ที่เดิม 

 

ใน “ระบบพรรคคอมมิวนิสต์ของประเทศสังคมนิยม” ซึ่งเป็นระบบผูกขาดอำนาจรัฐโดยพรรคการเมือง เหมือนกับประเทศไทย ; แต่แล้ว เราต้องถามว่า ทำไมผลของการใช้บังคับรัฐธรรมนูญของเขาจึงไม่เหมือนประเทศไทย ; ข้อแตกต่างอยู่ตรงนี้ครับ พรรคการเมืองของเขานั้น “นายทุนนักธุรกิจ”เป็นสมาชิกพรรคการเมืองไม่ได้ ผู้ที่จะเป็นสมาชิกพรรคการเมืองของเขานั้น จะต้องเป็นผู้ใช้แรงงาน เกษตรกร และนักวิชาการ คือ มีเพียง ๓ อาชีพนี้เท่านั้น ; นอกจากนั้น แม้จะเป็นบุคคลใน ๓ อาชีพนี้ ก็มิใช่ว่าทุกคนจะสามารถจะเข้าเป็นสมาชิกพรรคการเมืองได้ตามใจชอบนะครับ ผู้ที่สมัครเข้าเป็นสมาชิกพรรค จะต้องถูกสกรีนหรือกลั่นกรองโดยระบบพรรคก่อน ; ผู้ที่จะได้รับคัดเลือกเข้าเป็นสมาชิกพรรคจะต้องเป็นผู้ที่เสียสละและพิสูจน์ “พฤติกรรม”มาแล้วว่าเป็นผู้ที่ปฏิบัติตามอุดมการณ์ของพรรค และกว่าที่จะเลื่อนลำดับตำแหน่งภายในพรรค ขึ้นไปถึงเจ้าหน้าที่ระดับสูงของพรรคการเมือง ก็จะมีการสกรีนกันหลายชั้น ; และเมื่อได้เป็นเจ้าหน้าที่ระดับสูงของพรรคการเมืองแล้ว จึงจะมีสิทธิเป็นผู้บริหารประเทศระดับสูงตามรัฐธรรมนูญ คือ เป็นประธานาธิบดี หรือเป็นนายกรัฐมนตรี หรือเป็นประธานสภานิติบัญญัติ ฯลฯ ซึ่งเป็นตำแหน่งตามรัฐธรรมนูญได้

 

ถ้าท่านอ่านหนังสือพิมพ์เมื่อ ๒ – ๓ วันมานี้ ท่านก็จะพบว่า “สภาผู้แทนประชาชน”ตามรัฐธรรมนูญของประเทศจีน เพิ่งเปิดการประชุมเมื่อวันที่ ๓ มีนาคมมานี้เอง และท่านก็จะรู้ว่า หูจินเทา เป็นผู้นำของพรรคคอมมิวนิสต์จีน รุ่นที่ ๔ และขณะนี้เป็นประธานาธิบดีของประเทศจีน และประเทศจีนกำลังจะเตรียมเลือกผู้นำพรรค รุ่นที่ ๕ ; และตาม” ชื่อ”ที่ปรากฏอยู่ในขณะนี้ บุคคลที่มีโอกาสจะขึ้นไปเป็น “ผู้นำพรรค รุ่นที่ ๕” คนหนึ่ง ก็คือ สีจิ้นผิง ซึ่งเคยเป็นเลขาธิการพรรคคอมมิวนิสต์ประจำจังหวัดเจ๋อเจียง และต่อมาย้ายมาเป็นเลขาธิการพรรคคอมมิวนิสต์ประจำเซี่ยงไฮ้ ซึ่งเป็นจังหวัดหรือมณฑลสำคัญของประเทศจีน ; และแม้ว่าจะได้เลื่อนตำแหน่งในคราวนี้ คือ ต้นปี พ.ศ. ๒๕๕๑ หรือ ค.ศ. ๒๐๐๘ ก็มิใช่ว่า สีจิ้นผิง จะได้เป็นผู้นำพรรค รุ่นที่ ๕ อย่างแน่นอนนะครับ สีจิ้นผิงยังจะต้องพิสูจน์พฤติกรรมและการกระทำตามอุดมการณ์ของพรรคไปอีก ๕ ปีข้างหน้า คือ ในปี ค.ศ. ๒๐๑๒ อันเป็นปีที่หูจิ่นเทา ประธานาธิบดีจะก้าวลงจากอำนาจ พรรคคอมมิวนิสต์จีน จึงจะได้พิจารณากันอีกครั้งหนึ่งว่า สีจิ้นผิงจะได้เลื่อนขึ้นเป็นเลขาธิการของพรรคคอมมิวนิสต์ และเข้ามาเป็นประธานาธิบดีจีนตามรัฐธรรมนูญ หรือไม่ 

 

ซึ่งจะเห็นได้ว่า ในการปกครองในประเทศสังคมนิยม พรรคการเมืองที่เข้ามาผูกขาดอำนาจรัฐ คือพรรคคอมมิวนิสต์ของเขา ; และพรรคของเขาจะเป็นองค์กรที่ “เลือก”ตัวบุคคลที่จะเข้ามาดำรง “ตำแหน่งบริหาร”ตามรัฐธรรมนูญและใช้อำนาจรัฐตามรัฐธรรมนูญ ; พรรคการเมืองของเขาสกรีนแล้วสกรีนอีกและใช้เวลาเป็นเครื่องพิสูจน์พฤติกรรมของคน แต่ระบบการผูกขาดอำนาจรัฐในระบบรัฐสภา โดยพรรคการเมืองของเราตามรัฐธรรมนูญ ก็คือ ใครมี ” เงิน”ออกทุนในการเลือกตั้งของพรรคการเมืองได้มาก และทำให้พรรคการเมืองมีจำนวน ส.ส.มากกว่าพรรคอื่น คนนั้นก็เข้ามาผูกขาดอำนาจรัฐ คือ เป็นทั้งรัฐบาลและคุม ส.ส.เสียงข้างมากในสภาผู้แทนราษฎรได้ 

 

พูดอย่างง่าย ๆ ก็คือ “ระบบรัฐสภา”ตามรัฐธรรมนูญของเราที่มีการบังคับให้ ส.ส. ของเราต้องสังกัดพรรคการเมือง ฯลฯ เป็นการเอา “อำนาจรัฐ”ทั้งหมดไปขึ้นอยู่กับ จำนวน ส.ส.ของพรรคการเมืองของนายทุนธุรกิจ ; “ผู้ใด” มีเงินมากพอจะออกค่าใช้จ่ายในการเลือกตั้ง ให้แก่ผู้ที่สมัครใจมาเป็นพรรคพวก รวมทั้งนักวิชาการที่อยากเล่นการเมืองโดยไม่ต้องลงทุน “ผู้นั้น” ก็เอาอำนาจรัฐไป

 

“ระบบรัฐสภา” ผิดกับ ” ระบบประธานาธิบดี” เพราะในระบบประธานาธิบดี จะมีการแบ่งแยกอำนาจจากผู้ที่ได้รับการเลือกตั้งจากประชาชน ออกเป็น ๒ ขั้ว หรือ ๒ สาย คือ ขั้วแรก เป็น “อำนาจบริหาร” ที่ประธานาธิบดีเป็นผู้ใช้ โดยประธานาธิบดีจะเป็นผู้ที่ได้รับเลือกตั้งจากประชาชนโดยตรง ซึ่งแยกจากการเลือกตั้งของสมาชิกสภานิติบัญญัติ และขั้วที่สอง เป็น “อำนาจนิติบัญญัติ” ที่สภานิติบัญญัติเป็นผู้ใช้ โดยสมาชิกของสภานิติบัญญัติต่างคนต่างสมัครรับเลือกตั้งของตนเอง จะสมัครโดยสังกัดพรรคการเมืองก็ได้หรือไม่สังกัดก็ได้ ; ดังนั้น จะเห็นได้ว่า ในระบบประธานาธิบดีนั้น จะไม่สามารถเกิด ” ระบบเผด็จการโดยพรรคการเมือง” หริอ “ระบบเผด็จการโดยประธานาธิบดี” ได้เลย และประธานาธิบดีของเขาไม่มีอำนาจหรืออิทธิพลไปบังคับให้ ส.ส.ต้องปฏิบัติความต้องการของประธานาธิบดี และพรรคการเมืองของเขาก็ไม่มีอำนาจไปบังคับให้ ส.ส.ต้องปฎิบัติตามมติของพรรค 

 

ผมขอเรียนถามท่านว่า ตามข้อเท็จจริงที่เป็นอยู่ขณะนี้ คือ เมื่อรัฐธรรมนูญของเรา ทั้งรัฐธรรมนูญ ฉบับปี พ.ศ. ๒๕๔๐ และฉบับ ปีพ.ศ. ๒๕๕๐ ให้อำนาจแก่ “พรรคการเมือง”ในการบังคับ ส.ส.ที่อยูในสังกัดพรรค ต้องปฏิบัติตามมติพรรค ประการหนึ่ง ; และใน “ระบบรัฐสภา”ที่เราใช้อยู่ในรัฐธรรมนูญของเรา กำหนดว่า พรรคการเมืองใดมี ส.ส.จำนวนมากที่สุด พรรคนั้นจะได้เป็นรัฐบาล ประการหนึ่ง ; ประกอบกับ สภาพที่สังคมไทยมีความอ่อนแอและอ่อนไหวต่อการใช้เงินและอิทธิพลทางสังคม อีกประการหนึ่ง ; รวมกันทั้ง ๓ ประการนี้ ขอถามว่า เมื่อรัฐธรรมนูญวางระบบนี้ลงไป คนมีเงินจะทำ “อะไร” 

 

ผมเห็นว่า คำตอบนั้นง่ายเหลือเกิน เพราะเป็นไปตามพฤติกรรมตามธรรมชาติของคน คือ เมื่อรัฐธรรมนูญวางระบบนี้ลงไป คนมีเงินก็ย่อมรวมทุนกันตั้งพรรคการเมือง เพราะว่าประโยชน์ตอบแทนที่จะกลับคืนมานั้นมหาศาล เนื่องจากเป็นการลงทุนเพื่อเข้ามาครอบครองทรัพยากรของชาติทั้งหมด จะเอาตำแหน่งใดก็ได้ จะออกกฎหมายใด ๆ ก็ได้ จะตั้งใครก็ได้ ดังที่เห็นอยู่ในปัจจุบัน เพราะพรรคการเมืองของเรา เป็นทั้งสภาและเป็นทั้งรัฐบาล

 

นี่คือ ความล้มเหลวของ “ภารกิจที่หนึ่ง” ของคณะปฏิรูปการปกครอง หรือนักการเมืองจำเป็น ใน ปี พ.ศ. ๒๕๕๐ ที่ผ่านมา 

 

ภารกิจที่สอง คือ “การบริหารราชการแผ่นดิน”ในระหว่างการยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ซึ่งก็จะเป็นเพียงช่วงสั้นๆ ในระหว่างที่มีการเขียนรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ เราลองมาดูว่า “คณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” มอบหมาย ภารกิจนี้ ให้องค์กรใด

 

ผมขอพูดสั้น ๆ ว่า ตามรัฐธรรมนูญ ฉบับชั่วคราว พ.ศ. ๒๕๔๙ ของคณะปฏิรูปการปกครองฯ ในการบริหารราชการแผ่นดิน เราก็มีอยู่ ๒ องค์กร คือ เรามี “สภานิติบัญญัติแห่งชาติ” และเรามี “รัฐบาลหรือคณะรัฐมนตรี” ; สมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ก็เลือกสรรกันมาอย่างหลากหลาย และมีการแต่งตั้งนายกรัฐมนตรี และสำหรับรัฐบาล ก็มีการแต่งตั้งนายกรัฐมนตรี และนายกรัฐมนตรีก็มาเลือกบุคคลแต่งตั้งเป็นรัฐมนตรีอีกทอดหนึ่ง 

 

ข้อเท็จจริงที่ปรากฎ ก็คือ สมาชิกสภานิติบัญญัติ ฯ ต่างคนต่างทำงานตามใจชอบของตนเอง และรัฐบาล คือ นายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรี ใครคิดอะไรได้ก็ต่างคนต่างทำ ; แสภานิติบัญญัติฯ กับรัฐบาล ไม่มี “เป้าหมาย”ร่วมกัน และก็ไม่มีใครมากำหนดหรือพูดถึง “ภารกิจเร่งด่วน” ในการบริหารราชการแผ่นดิน ที่จะต้องทำให้สำเร็จในช่วงเวลาของการรัฐประหาร ที่มีอยู่ไม่นานนัก

 

ทั้งสภานิติบัญญัติแห่งชาติและรัฐบาล ต่างก็บริหารกันไปโดยปราศจาก “เป้าหมาย””ตามที่เห็น ๆ กันอยู่ สมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งชาติคนใดนึกจะเสนอร่างกฎหมายอะไร ก็ไปรวบรวมเพื่อนฝูงมาร่วมกันลงชื่อเสนอเป็นร่างกฎหมายให้สภาพิจารณา ฯลฯ ถ้าท่านมีเวลา ท่านอาจลองไปขอดู”บัญชีรายชื่อ” กฎหมายและร่างกฎหมายที่บรรดาสมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งชาติเสนอต่อสภาฯ มาพิจารณาดูก็ได้นะครับ ; ทางฝ่ายบริหาร รัฐมนตรีต่างคนต่างเสนอร่างกฎหมายที่ตนเองชอบ คณะรัฐมนตรีก็เห็นด้วยบ้างไม่เห็นด้วยบ้าง ; ผมเห็นว่า การบริหารประเทศอย่างนี้ ไม่น่าจะเป็นการบริหารประเทศในช่วงที่ประเทศมีปัญหาและมีการรัฐประหาร ด้วยเหตุนี้ ผลงานรัฐบาลในช่วง ปี พ.ศ. ๒๕๕๐ จึงไม่มีอะไรที่เป็นชิ้นเป็นอัน 

 

เมื่อผมอ่านรัฐธรรมนูญชั่วคราว พ.ศ. ๒๕๔๙ ซึ่งจะต้องเป็น”เครื่องมือ” ในการทำภารกิจของผู้ที่ทำการรัฐประหาร ที่ได้ประกาศใช้บังคับ ในวันที่ ๑ ตุลาคม ๒๕๔๙ ผมจึงสามารถบอกได้ตั้งแต่ต้น คือ หลังจากการรัฐประหารในวันที่ ๑๙ กันยายน ได้เพียง ๑๑ วัน ว่า “การรัฐประหาร”ของคณะปฏิรูปการปกครองฯ จะล้มเหลวอย่างแน่นอน เพราะเห็นได้ชัดว่า รูปแบบของ “องค์กร” ต่าง ๆ ที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวดังกล่าว ไม่สามารถทำให้ “ภารกิจ” ที่คณะปฏิรูปการปกครองฯหรือคณะรัฐประหารควรจะต้องทำได้ ให้สำเร็จลงได้

 

ผมอยากจะเรียนว่า “การบริหารประเทศ”ในช่วงของการปฏิวัติหรือรัฐประหารนั้น มากกว่าและยากกว่าการบริหารประเทศในภาวะปกติ เพราะว่า ประการแรก รัฐบาลและสภานิติบัญญัติ ที่จัดตั้งขึ้นมานั้น มีระยะเวลาทำงานจำกัด และประการที่สอง การที่ประเทศมีปัญหามากมายอยู่ในปัจจุบัน จนถึงกับต้องมี”การปฏิวัติหรือการรัฐประหาร”นั้น ย่อมแสดงอยู่ในตัวว่า กฎหมายซึ่งเป็นระบบบริหารพื้นฐานของประเทศจำนวนมากนั้นไม่ดี ซึ่งคณะปฏิรูปการปกครองฯที่รัฐประหารเข้ามา มี “ภาระ”ที่จะต้องแก้กฎหมายดังกล่าว ทั้งนี้ นอกเหนือไปจาก ที่จะต้องบริหารประเทศที่เป็นภาระประจำวันและเป็นปัญหาเฉพาะหน้า ที่จะต้องทำให้ดีที่สุดและเร็วที่สุด เท่าที่จะสามารถทำได้ 

 

เมื่อ “การบริหารประเทศ”ในช่วงของการรัฐประหารหรือการปฏิวัติ ทั้งยากกว่า มากกว่า และมีเวลาอันจำกัด ดังนั้น ในการเขียนรัฐธรรมนูญชั่วคราว เพื่อจัดองค์กรเพื่อบริหารราชการแผ่นดิน ซึ่งได้แก่ สภานิติบัญญัติแห่งชาติและรัฐบาล คณะปฏิรูปการปกครองฯ จำเป็นจะต้องคิดถึง “ภารกิจ”นี้ไว้ในใจ และออกแบบรัฐธรรมนูญชั่วคราวให้เหมาะสมกับภารกิจ ; และในการเลือกและแต่งตั้งสมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งชาติก็ดี การเลือกตัวบุคคลที่จะมาเป็นนายกรัฐมนตรีหรือแม้แต่เป็นรัฐมนตรีก็ดี การวางระบบการประสานงานระหว่างสภานิติบัญญัติแห่งชาติกับรัฐบาลก็ดี คณะปฏิรูปการปกครองฯ จะต้องกำหนดขึ้น โดยมี “ความมุ่งหมาย”ที่จะทำให้ภารกิจบรรลุผลสำเร็จ และจะต้องอธิบายให้ประชาชนทั่วไปทราบถึงความตั้งใจดีของคณะปฏิรูปการปกครองฯ 

 

แต่สิ่งเหล่านี้ ปรากฎว่า คณะปฏิรูปการปกครองฯไม่ได้ทำแต่ประการใด และดังนั้น คณะปฏิรูปการปกครองฯ จึงประสบความล้มเหลวในการบริหารราชการแผ่นดินในช่วงระยะเวลาของการรัฐประหาร ใน ปี พ.ศ. ๒๕๕๐

 

สรุปได้ว่า “คณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” ได้ประสบความล้มเหลวในภารกิจทั้ง ๒ ประการ คือ (๑)ไม่สามารถหา”รัฐธรรมนูญฉบับใหม่” ที่ดีกว่ารัฐธรรมนูญ ปี พ.ศ. ๒๕๔๐ ที่คณะปฏิรูปการปกครองฯได้รัฐประหารและยกเลิกไปได้ และ (๒)ไม่สามารถแก้ไขหรือวางแนวทางไว้สำหรับการแก้ไขกฎหมายที่เกี่ยวกับ “ระบบบริหารพื้นฐานของประเทศ”หลังจากการรัฐประหารได้ และการล้มเหลวนี้ เป็นการล้มเหลวที่เรียกได้ว่า สมบูรณ์แบบที่สุด

 

ในบทความที่ผมได้เขียนไว้ ผมได้เขียนไว้ว่า เหตุที่ “สภาพการเมือง”เราเป็นเช่นนี้ ก็เพราะเราคิดเพียงว่า “ประชาธิปไตย คือ การเลือกตั้ง” และเราคิดได้เพียงเท่านี้ ; ผมมีความเห็นว่า เราคนไทย”คิด”ไม่เป็น และคนไทยไม่ค่อยสนใจวิชา”นิติปรัชญา” ซึ่งเป็นวิชาที่สอนวิธีคิดให้แก่เรา ; และแม้แต่ในการทำรัฐประหาร คณะปฏิรูปการปกครอง ฯ ซึ่งเป็น Elite กลุ่มสำคัญในระดับสูงของสังคมไทย ก็ยังไม่คิดที่จะกำหนด”เป้าหมาย” ที่เป็นภารกิจที่ควรจะต้องทำให้สำเร็จ

 

มาถึง ตรงนี้ ผมคงต้องขออนุญาตพูดขยายความในตอนนี้ให้ยาวไปอีกเล็กน้อยอีกสักครั้งหนึ่งนะครับ โดยผมจะพูดถึงวิธีคิดและนิติปรัชญาของคนไทย 

 

อะไร คือ “จุดหมาย” ของระบอบประชาธิปไตย เรามักจะคิดกันว่า ถ้ามี “การเลือกตั้ง”แล้ว เราก็เป็นประชาธิปไตย และนักการเมืองที่มาเลือกตั้งของเราก็ย้ำบอกให้เราเชื่ออยู่ทุก ๆ วันตลอดเวลาว่า ถ้ามีการเลือกตั้งแล้ว จึงจะเป็นประชาธิปไตย เราคิดของเราอย่างนี้ และผมก็เชื่อว่าหลาย ๆ ท่านก็ยังคิดอย่างนี้ 

 

ในบทความที่ผมเขียนไว้ ผมอธิบายไว้ว่า “จุดหมาย”ของระบอบประชาธิปไตย คือ การทำให้ “ระบบสถาบันการเมือง” ทำงานเพื่อประโยชน์ส่วนรวม และประสานประโยชน์ของปัจเจกชนหรือของเอกชน ให้สอดคล้องกับประโยชน์ส่วนรวม ; นี่ คือ จุดหมายของการปกครองระบอบประชาธิปไตย และ “จุดหมาย”นี้ จะไม่มีการเปลี่ยนแปลง ไม่ว่า “รูปแบบ”ของระบบสถาบันการเมือง หรือ form of government จะเป็นอย่างไร

 

แล้วดังนั้น “การเลือกตั้ง” คืออะไร ; ทำไมนักการเมืองของเราจึงพยายามทำให้เราและคนทั่วไปเข้าใจว่า การปกครองในระบอบประชาธิปไตย คือการเลือกตั้ง ; นักการเมืองของเรา ทำอย่างนี้ เพื่อประโยชน์อะไร

 

การเลือกตั้ง ไม่ใช่ “จุดหมาย”ของการปกครองระบอบประชาธิปไตย ; การเลือกตั้งเป็น “วิธีการ”อันจำเป็น ที่จะต้องมีในการปกครองระบอบประชาธิไตย เพราะ เราต้องเลือกผู้แทนเพื่อให้เข้ามาบริหารประเทศแทนคนจำนวนมาก ที่ไม่สามารถมาใช้อำนาจในการบริหารประเทศพร้อมกันด้วยตนเอง แต่ใน “การบริหารประเทศ”ของผู้แทน ผู้แทนจะต้องบริหารให้เป็นไปตาม “จุดหมาย”ของ การปกครองระบอบประชาธิปไตย คือ ประโยชน์ส่วนรวมของสังคม 

 

“การเลือกตั้ง” จึงไม่ใช่ “จุดหมาย” ของระบอบประชาธิปไตย แต่เป็นวิธีการอันจำเป็นที่จะต้องมีในการปกครองระบอบประชาธิปไตย 

 

ดังนั้น เราจะเห็นได้ว่า “จุดหมาย”ของระบอบประชาธิปไตยนั้นเป็นสิ่งที่แน่นอน ไม่มีการเปลี่ยนแปลง แต่วิธีการเลือกตั้งและการที่จะกำหนดให้ผู้ได้รับเลือกตั้งมีอำนาจมากน้อยเพียงใด สามารถเปลี่ยนแปลงได้ เพื่อให้การบริหารประเทศเป็นไปตาม “จุดหมาย”ของระบอบประชาธิปไตย เช่น ในระบบประธานาธิบดี เราจะแยกอำนาจของประธานาธิบดีและอำนาจของสภาผู้แทนราษฎรออกจากกัน เพื่อให้เป็นระบบที่การควบคุมและถ่วงดุลซึ่งกันและกัน ก็สามารถทำได้

 

ในการกำหนด form of government หรือ รูปแบบของระบบสถาบันการเมือง จึงเป็นศิลปะของกฎหมายมหาชน ที่จะต้องทำให้กลไกหรือระบบสถาบันการเมืองที่จำต้องมีการเลือกตั้งนั้น ทำ”หน้าที่”ไปสู่จุดหมายของการปกครองระบอบประชาธิปไตยเพื่อประโยชน์ส่วนรวม และมีการประสานประโยชน์ปัจเจกชนให้สอดคล้องกับประโยชน์ส่วนรวม 

 

“จุดหมาย”ของการปกครองในระบอบประชาธิปไตย ก้บ “การเลือกตั้ง”ในการปกครองในระบอบประชาธิไตย ไม่ใช่สิ่งเดียวกัน ; นักการเมืองนายทุนธุรกิจของเรา ไม่ต้องการให้เรามี “ความรู้”ในเรื่องนี้ เพราะเขารู้ว่า ถ้าเรามีความรู้เรื่องนี้แล้ว เราคนไทยก็อาจจะแก้ไข รัฐธรรมนูญ ไม่ให้มี “ระบบการผูกขาดอำนาจรัฐ โดยพรรคการเมือง ที่บังคับให้ ส.ส.ต้องสังกัดพรรคการเมืองของนายทุนธุรกิจเจ้าของเงินทุน”

 

สิ่งที่เราจะต้องทำ คือ ทำความเข้าใจให้ดีว่า การเลือกตั้งไม่ใช่ “จุดหมาย”ของการปกครองระบอบประชาธิปไตย แต่เราจำเป็นต้องมีการเลือกตั้งเพื่อให้ได้ผู้แทนมาบริหารประเทศ แต่เราต้องมี “ความรู้”พอที่จะปรับวิธีการเลือกตั้งและขอบเขต “อำนาจ”ของผู้ที่ได้รับเลือกตั้งมานั้น เพื่อให้เขาทำหน้าที่ที่ทำให้ “จุดหมาย”ของการปกครองเพื่อประโยชน์ส่วนรวมนั้น เป็นผลสำเร็จ ; ซึ่งแน่นอนว่า “ระบบเผด็จการโดยพรรคการเมืองนายทุนธุรกิจ” ย่อมไม่สามารถทำให้จุดหมายของการปกครองในระบอบประชาธิปไตยบรรลุผลได้ เพราะการขัดแย้งระหว่างผลประโยชน์ตามพฤติกรรมตามธรรมชาติของมนุษย์

 

ปัญหาอยู่ที่ว่า เรามี “ความรู้”พอที่จะปรับเปลี่ยน ที่เรียกว่า rationalization ระบบสถาบันการเมือง เพื่อให้ไปสู่เป้าหมายได้ หรือไม่ และนี่ คือปัญหาของเรา

 

ดังนั้น ถ้าคณะปฏิรูปการปกครองฯ หรือคณะรัฐประหารประสงค์จะทำให้ประเทศไทยออกนอกวงจรแห่งความเสื่อม vicious circle คณะปฏิรูปการปกครอง ฯ จำเป็นจะต้องรู้ในสิ่งเหล่านี้และต้องมีความสามารถพอที่เขียนรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ที่มีการปรับองค์กรที่มาจากการเลือกตั้ง ให้มีอำนาจหน้าที่คานกันและสมดุลกันให้ได้ ไม่ใช่เอา “อำนาจรัฐ”นั้น ไปขึ้นอยู่กับจำนวนสมาชิกในสภาที่มาจาก “การเลือกตั้ง” โดยเฉพาะอย่างยิ่งการเลือกตั้งของประเทศไทย ที่สภาพสังคมของเรามีความอ่อนแอ ที่คนส่วนใหญ่ยังยากจนและตกอยู่ภายไต้อิทธิพลของการใช้เงินที่สามารถซื้อเสียงได้ ซึ่งเป็นสภาพการณ์ที่แตกต่างกับสภาพสังคมของประเทศที่พัฒนาแล้ว ที่ประชาชนของเขามีประสบการณ์ทางการเมืองจากวิวัฒนาการทางประวัติศาสตร์ ; ถ้าตราบใดที่เรายังมีระบบผูกขาดอำนาจโดยพรรคการเมืองนายทุนธุรกิจอยู่อย่างนี้ เราก็คงออกนอกวงจรแห่งความเสื่อมเดิม ๆ ไปไม่ได้ 

 

ผมเปรียบเทียบไว้ว่า การเขียนรัฐธรรมนูญของเราที่สร้างระบบเผด็จการโดยพรรคการเมืองซึ่งเป็นประเทศเดียวในโลก เปรียบเหมือนกับเป็นการเอา “ปลาย่าง”ไปวางไว้ให้แมว แล้วไปสร้างกลไกและองค์กรอิสระให้มาคอยไล่จับแมวที่มากินปลาย่าง แทนที่จะไปคิดและเขียนรัฐธรรมนูญทำให้ปลาย่างไม่ให้เป็นปลาย่าง เหมือน ๆ กับประเทศที่พัฒนาแล้ว ; ดังนั้น เราจะเห็นว่าเมื่อเราวาง “ปลาย่าง”ไว้อย่างนี้ ผลก็เป็นอย่างนี้ ; ปัจจุบันนี้เราพยายามไล่จับแมวกันยกใหญ่ แต่ไม่เคยมีใครไปมองว่าความผิดพลาดอยู่ที่ “เป้าหมาย”ของแมวที่จะมากิน คือ ระบบการผูกขาดอำนาจรัฐโดยพรรคการเมืองในระบบรัฐสภา ; อย่างนี้ ผมเห็นว่า เราไม่มีทางที่จะไปจับแมวได้หมด และในที่สุด กลไกและองค์กรอิสระที่จะจับแมวเหล่านี้ ก็จะถูกแมวกัดตายหมด ; ผมคิดว่า เท่าที่พูดมานี้ ท่านคงจะพอเข้าใจปัญหาการเมืองของประเทศไทย ในขณะนี้ได้

 

ปัญหาการเมืองของประเทศไทยข้างหน้านี้ เป็นปัญหาใหญ่ ; ผมมองว่า คณะปฏิรูปการปกครอง ฯ มีโอกาสแล้ว แต่ไม่มีความรู้และไม่มีความเสียสละพอ ซึ่งเป็นเหตุให้เราต้องกลับมาสู่ที่เดิมอีกครั้ง ใน ปี พ.ศ. ๒๕๕๐ คือ ระบบเผด็จการในระบบรัฐสภา โดยพรรคการเมืองของนายทุนธุรกิจ ; และผมก็ไม่ทราบว่า ข้างหน้าเราจะมีโอกาสออกจากวงจรนี้ได้หรือไม่ เพราะคนที่มีอำนาจแล้วจะไม่สละอำนาจของตนเอง 

 

ถ้าหากเราไม่รู้และยังไม่สนใจที่จะแสวงหาความรู้และศึกษาแนวทางที่จะออกจากวงจร ผมเองก็ไม่ทราบว่า จะทำอย่างไร ขณะนี้ ผมคิดว่าเราถูกหลอกตลอดเวลา ; ท่านลองอ่านหนังสือพิมพ์ทุก ๆ วัน แล้วดูว่า มีเหตุการณ์อะไรเกิดขึ้นบ้าง มีข่าวว่า จะตั้ง “สหภาพข้าราชการ”เพื่อป้องกันการเมืองแทรกแซงการโยกย้ายข้าราชการประจำที่สุจริตที่ไม่ยอมรับใช้นักการเมือง มีการพยายามที่จะไปเซ็นชื่อขับไล่รัฐมนตรี ฯลฯ สิ่งเหล่านี้ ไม่ใช่การแก้ปัญหาที่”สาเหตุ”ของปัญหา ; สาเหตุจริง ๆของปัญหา อยู่ที่การผูกขาดอำนาจโดยพรรคการเมืองของนายทุนธุรกิจในระบบรัฐสภา ; เราไม่สามารถแก้ปัญหาของประเทศได้ ด้วยการไล่ตามแก้สิ่งที่เป็น “ผล”ของระบบการผูกขาดอำนาจโดยพรรคการเมือง เพราะแก้อย่างไรก็ไม่หมด ปัญหาข้างหน้ายังจะตามมาอีกมากมาย 

 

การที่จะปฏิรูปการเมืองได้สำเร็จ ผมคิดว่า ประการแรก คณะปฏิรูปการปกครอง ฯ หรือใครก็ตามที่จะเข้ามาแก้ปัญหาประเทศ จะต้องมี “ความรู้” คือ รู้ว่า ความเสื่อมของการบริหารประเทศเกิดจากอะไร อะไรเป็นสาเหตุ และนอกจากนั้น ยังจะต้องรู้ถึงวิธีการที่จะแก้ปัญหาเหล่านี้ด้วยว่า จะแก้ได้อย่างไร ; และเมื่อรู้แล้ว ในการเขียนรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวเพื่อแก้ปัญหาประเทศ โดยมีการจัดตั้งสภานิติบัญญัติชั่วคราวและรัฐบาลชั่วคราว คณะรัฐประหารหรือใครก็ตามที่จะมาแก้ปัญหาประเทศ จะต้องกำหนดเป้าหมายและทำให้เกิดการประสานงานระหว่างสภาชั่วคราวกับรัฐบาลชั่วคราวเพื่อให้องค์กรทั้งสอง ทำงานไปสู่เป้าหมาย ไม่ใช่ให้ต่างคนต่างทำ 

 

จริงๆ แล้ว คณะปฏิรูปการปกครอง ฯจะต้องเป็นแกนกลางและกำหนดเป้าหมายไว้ในรัฐธรรมนูญชั่วคราวให้ชัดเจนว่าจะทำอะไร เพื่ออะไร และให้ประชาชนทั่วไปได้รับรู้ด้วยว่า เป้าหมายของการบริหารประเทศชั่วคราวนั้น คือ อะไร และคณะปฏิรูปการปกครอง ฯ ต้องการจะทำอะไรและทำอย่างไร เพื่อให้เป้าหมายดังกล่าวบรรลุผล 

 

และในขณะเดียวกัน คณะปฏิรูปการปกครอง ฯ จะต้องมีความเสียสละ และแสดงความเสียสละให้ปรากฏให้ประชาชนได้เห็น ; ความเสียสละ คืออย่างไร ผมก็เขียนไว้ในบทความที่กล่าวถึงแล้ว ; ความเสียสละมีอยู่ ๒ อย่าง ; ข้อที่หนึ่ง ก็คือ คณะปฏิรูปการปกครอง ฯ จะต้องบอกว่า คณะปฏิรูปการปกครอง จะไม่สืบทอดอำนาจ คือ เมื่อคณะปฏิรูปการปกครองทำสำเร็จตามภารกิจที่กำหนดไว้แล้ว จะต้องวางกลไกไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ที่จะดำเนินการแก้ปัญหาของประเทศต่อไปไปได้โดยอัตโนมัติ ; ข้อที่สอง ก็คือ ในระหว่างที่คณะปฏิรูปการปกครอง ฯ ใช้อำนาจบริหารประเทศเป็นการชี่วคราวในระหว่างการรัฐประหาร คณะปฏิรูปการปกครองจะต้องบริหารประเทศด้วยความโปร่งใส (Transparency) ซึ่งเป็นกฎเกณฑ์ทั่วไปของกฎหมายมหาชนยุคใหม่ที่จะต้องมีการกำหนด “วิธีการใช้อำนาจ” ให้เป็นไปอย่างโปร่งใส โดยคณะปฏิรูปการปกครอง ฯ จะต้องไม่หาประโยชน์ให้แก่ตนเอง 

 

เมื่อใดที่ คณะปฏิรูปการปกครองมีความเสียสละทั้ง ๒ ประการนี้ คณะปฏิรูปการปกครอง ก็จะปฏิรูปการเมืองให้คนไทยได้สำเร็จ ; แต่ถ้าคณะปฏิรูปการปกครอง ฯหรือใครก็ตามที่รับอาสามาแก้ไขปัญหาของประเทศ ไม่แสดงความเสียสละสองอย่างนี้ให้ปรากฏแก่ประชาชนทั่วไป ประชาชนทั่วไปก็จะไม่เชื่อถือ และนอกจากนั้น ก็ยังจะถูกฝ่ายตรงกันข้ามที่เสียประโยชน์ พยายามจะทำลายคณะปฏิรูปการปกครองหรือใครก็ตามที่เข้ามาแก้ไขปัญหาของประเทศ ด้วยการไปแสวงหาเรื่องราวที่ดิสเครดิตคณะปฏิรูปการปกครอง ฯลฯ ไม่ว่าเรื่องเหล่านั้นจะเป็นเรื่องจริงหรือเท็จ และไม่ว่าเรื่องเหล่านั้นจะเป็นเรื่องใหญ่ หรือเรื่องเล็กน้อย เช่น การมีภริยาสองคนของผู้ที่ศาสนามุสลิม เป็นต้น

 

เท่าที่กล่าวมานี้ เป็นอันจบสาระของตอนแรก ที่ผมตั้งใจจะพูด คือ เรื่องความล้มเหลวของการบริหารประเทศในปี พ.ศ. ๒๕๕๐ เมื่อ ๑ ปี ๓ เดือนที่ล่วงมาแล้ว ; และผู้ที่ต้องรับผิดชอบในความล้มเหลวครั้งสำคัญนี้ ก็คือ โดย Elite ที่เข้ามาบริหารประเทศด้วยการรัฐประหาร ที่ผมเรียกว่า เป็น “นักการเมืองจำเป็น” ที่อาสาเข้ามาแก้ไขปัญหาประเทศ แต่ขาดความรู้และความเสียสละ ; และอันที่จริง สาระในส่วนนี้ ส่วนใหญ่หรือเกือบทั้งหมด จะเป็นส่วนที่ผมได้เขียนไว้ในบทความและลงเว็บไว้แล้ว ผมเพียงแต่เอามาสรุปย่อ ๆ เป็นตอน ๆ ให้ท่านฟัง ; ส่วนสาระที่ผมจะพูดต่อไป จะเป็นส่วนที่ผมกำลังจะเขียนเป็นบทความในตอนต่อๆ ไป แต่ยังไม่ได้เขียน ก็ขอเอามาเล่าเป็นการล่วงหน้าก่อน

 

Elite กลุ่มต่าง ๆ ของสังคมไทย ที่มีบทบาทในทางการเมืองของไทยอยู่ในปัจจุบัน

 

ต่อไปนี้ จะเป็น “สาระ”ในตอนที่สอง ว่าด้วย Elite กลุ่มต่าง ๆ ของสังคมไทย ที่มีบทบาทในทางการเมืองของไทยอยู่ในปัจจุบัน คือ นับตั้งแต่ปีนี้ พ.ศ. ๒๕๕๑ เป็นต้นไป ; และตามที่ได้กล่าวไว้แล้วว่า ถ้าอยากทราบอนาคตของประเทศ ก็จะรู้ได้จากการศึกษา “พฤติกรรม” ของ Elite ในปัจจุบัน

 

ในประเทศฝรั่งเศส หลังจากเกิดมิคสัญญีเมื่อ ๒๐๐ ปีก่อน นักประวัติศาสตร์ของเขาวิเคราะห์ไว้ว่า เหตุการณ์ดังกล่าวเกิดมาจาก Elite ๒ จำพวก คือ กลุ่มแรกได้แก่ พวก “นักกฎหมาย”ที่เป็นผู้พิพากษา ที่เรียกว่า parlementaires และกลุ่มที่สองได้แก่ กลุ่ม “นักวิชาการประเภท The Philosophes” ที่สนใจสิทธิเสรีภาพของปัจเจกชน แต่ไม่สนใจการแก้ปัญหาของสังคม ; สำหรับของไทยเราในปัจจุบัน Eliteที่เป็นพื้นฐานสังคมมีอยู่ ๓ จำพวก ซึ่งได้แก่ (๑)นักกฎหมาย (๒) นายทุนธุรกิจที่เป็นนักการเมือง และ (๓)นักวิชาการประเภท The Philosophes ; ซึ่งจะเห็นได้ว่า Elite ที่มีบทบาททางการเมืองของเรามีมากกว่าประเทศฝรั่งเศสหนึ่งจำพวก การที่ประเทศไทยมีมากกว่าฝรั่งเศส ก็เพราะการเมืองของไทยในปัจจุบัน เรามี “นายทุนธุรกิจ” เจ้าของพรรคการเมือง ที่เข้าผูกขาดอำนาจรัฐตามรัฐธรรมนูญ ซึ่งประเทศฝรั่งเศสไม่มี

 

เราลองมาประเมินดูว่า Elite ๓ จำพวกหรือ ๓ประเภทของเรา มีสภาพเป็นอย่างไร ; Elite แต่ละจำพวกหรือแต่ละประเภท จะช่วย”แก้”ปัญหา หรือจะช่วย”สร้าง”ปัญหา ให้แก่คนไทย โดยผมจะให้ความเห็นของผมอย่างรวบรัดให้สั้นที่สุด ; สำหรับรายละเอียด ผมจะไปเขียนเป็นบทความ

 

นักกฎหมาย

 

เราเริ่มต้นดูจาก Elite กลุ่มแรก คือ “นักกฎหมาย”ก่อน ผมแยกนักกฎหมายออกเป็น ๒ พวก พวกแรกได้แก่นักกฎหมายทั่ว ๆ ไป ไม่ว่าจะเป็น ตุลาการ ผู้พิพากษา อัยการ หรือนักกฎหมายอะไรก็ได้ และนักกฎหมายพวกที่สอง ได้แก่ นักกฎหมายรัฐธรรมนูญ ในฐานะที่เป็นผู้เชี่ยวชาญ ที่สันนิษฐานว่า จะเป็นผู้ที่ช่วยเขียนหรือออกแบบรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ให้เรา

 

สำหรับนักกฎหมายทั่วไป ผมจะขอประเมินคุณภาพโดยพิจารณาจาก “วิธีคิด”ของนักกฎหมายของเราว่า นักกฎหมายของเราใช้กฎหมาย บนพื้นฐานของหลัก “นิติปรัชญา”ในยุคศตวรรษที่ ๒๐ หรือว่า ยังติดอยู่กับความคิดเดิม ๆ เมื่อ ๒๐๐ – ๓๐๐ ปีก่อน ; เพราะผมเห็นว่า “วิธีคิด”ของนักกฎหมาย เป็นเครื่องชี้วัด “คุณภาพ”ของนักกฎหมาย ; ผมจะวิเคราะห์พฤติกรรมของนักกฎหมายที่ทำหน้าที่ต่าง ๆ ให้แก่สังคม คือ การเขียนหรือการออกแบบกฎหมาย การตีความกฎหมาย หรือการใช้กฎหมาย the application of laws ในด้านต่าง ๆ ; และศึกษาดูว่า ในการทำหน้าที่ดังกล่าวนี้ นักกฎหมายของเราได้คำนึงถึง “จุดหมาย – purpose” ของกฎหมาย มากน้อยเพียงใด

 

ผมมีความเห็นว่า การที่นักกฎหมายของเรา ชอบตีความแบบศรีธนนชัยก็ดี หรือนำกฎหมายมาใช้โดยทำตัวเป็นนิติบริกรเพื่อให้บริการแก่นักการเมืองก็ดี เป็นเพราะนักกฎหมายเราใช้กฎหมายโดยไม่คำนึงถึง purpose ของกฎหมาย ; นอกจากนั้น เพราะการที่หนังสือตำรากฎหมายของเรา ที่ยังคงอ้างถึง Montesquieu หรือ Hobbes หรือ Locke หรือ Rousseau เช่น “หลักการแบ่งแยกอำนาจอธิปไตย” หรือ “สัญญาประชาคม” ในลักษณะที่ทำให้นักศึกษากฎหมายของเรา เข้าใจว่า แนวความคิดดังกล่าว เป็นแนวความคิดในปัจจุบัน มากกว่าที่จะอธิบายให้นักศึกษากฎหมายเข้าใจว่า ความคิดของบุคคลดังกล่าวเป็นวิวัฒนาการทางประวัติศาสตร์ และด้วยเหตุนี้ เราจึงยังมีนักกฎหมายจำนวนมากที่ยังหลงติดยึดอยู่กับแนวความคิดหรือนิติปรัชญาเดิม ๆ เมื่อ ๓๐๐ ปีก่อน โดยไม่รู้ว่าความคิดของตนเองล้าหลังไปแล้ว ๑๐๐ – ๒๐๐ ปี ; ท่านในฐานะที่เป็นนักกฎหมาย ลองพิจารณาทบทวนความจำจากเรื่องที่ท่านได้ผ่าน ๆ มาก็ได้ ว่า สิ่งที่ผมพูดนี้ มีความจริงมากน้อยเพียงใด 

 

ผมขอเรียนว่า นิติปรัชญาในยุค ๒๐๐ ปีที่ผ่านมานี้ได้เปลี่ยนไปจากแนวความคิดเดิม ๆ ไปหมดแล้ว “นิติปรัชญา”ในยุครุ่นหลังนี้ เป็นแนวความคิดกฎหมายเชิงสังคมวิทยา Sociological Approaches เช่น เมื่อนักกฎหมายพูดถึงคำว่า “ประชาชน” นักกฎหมายจะต้องนึกถึง “ประชาชน”บนพื้นฐานของสังคมวิทยา คือ ประชาชนเป็นกลุ่มชนที่มีพฤติกรรม แบ่งเป็นกลุ่มผลประโยชน์ต่าง ๆ และแต่ละกลุ่มต่างมีผลประโยชน์ส่วนตัวของตนเอง ; ซึ่งหมายความว่า ความหมายของคำว่า “ประชาชน”ในปัจจุบันนี้ ไม่เหมือนกับ ความหมายของ”ประชาชน”ในยุคที่มีการเรียกร้องการปกครอง “ระบอบประชาธิปไตย” ใน สมัย Montesquieu ” เมื่อ ๒๕๐ ปีก่อน คือ ในขณะที่ประเทศต่าง ๆ ในโลกยังปกครองกันด้วย”ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราช” ที่พระมหากษัตริย์ทรงมีพระราชอำนาจสิทธิขาด และในระยะนั้น เรากำลังคิดว่า จะจำกัดพระราชอำนาจของกษัตริย์ลงได้อย่างไร ; ดังนั้น ถ้านักกฎหมายของเรายังมี”วิธีคิด”เหมือนเก่าในสมัยสมบูรณาญาสิทธิราช หรือสมัย Montesquieu หรือนักปราชญ์ในยุคนั้น ก็แสดงว่า นักกฎหมายของเรามี “วิธีคิด” ล้าหลังอย่างน้อย ๑๕๐ ปี ; และในปัจจุบันนี้ “โจทก์”ทางการเมืองได้เปลี่ยนไปแล้ว โจทก์ทางการเมืองในปัจจุบัน ได้แก่ “นักการเมืองที่มาจากการเลือกตั้ง”ไม่บริหารประเทศให้เป็นไปตาม “จุดหมาย”ของการปกครองในระบอบประชาธิปไตย และการทุจริดคอร์รัปชั่นของนักการเมืองที่มาจากการเลือกตั้ง 

 

Jhering (เยียริ่ง) คือ นักนิติปรัชญาที่ถือกันว่า เป็น”บิดา”ของแนวความคิดนิติปรัชญาเชิงสังคมวิทยาแห่งยุคศตวรรษที่ ๒๐ ได้บอกเราเมื่อ ๑๕๐ ปีมาแล้วว่า “กฎหมาย”มาจากพื้นฐานของสังคม – society ซึ่งก่อนหน้านั้น แนวความคิดทางนิติปรัชญามิได้คิดถึงเงื่อนไขของกฎหมายจากด้านพฤติกรรมตามธรรมชาติของมนุษย์ ; ผมได้เขียนไว้ในบทความแล้วว่าสังคมวิทยาเกิดขึ้นเพราะ Auguste Comte ท่านผู้นี้เป็นคนแรกที่ใช้คำว่า Sociology และหลังจากนั้น แนวความคิดของนิติปรัชญาเชิงสังคมวิทยาก็ตามมา และกลายเป็น “วิธีคิด”ของนักกฎหมายยุคใหม่ 

 

การเขียนกฎหมาย และการตีความกฎหมาย ถ้าไม่คำนึงถึงพฤติกรรมของมนุษย์แล้ว การใช้กฎหมายนั้นก็จะล้มเหลว ; ในระยะ ๑๕๐ ปีที่ผ่านมา นิติปรัชญาเชิงสังคมวิทยาได้ทำให้การเขียนกฎหมายกลายเป็นเทคโนโลยีของการจัดองค์กรและกลไกของรัฐในการควบคุมพฤติกรรมมนุษย์ เพื่อให้กฎหมายมีผลในทางปฏิบัติตาม “จุดหมาย”ของการตรากฎหมาย คือ เพื่อประโยชน์ส่วนรวม และทำให้การตีความกฎหมาย เป็นเครื่องมือของการอุดช่องว่างของกฎหมาย

 

บางท่านอาจจะเคยได้ยินมาแล้วว่า บทกฎหมายพัฒนาไม่ทันกับพฤติกรรมของคน บางท่านอาจจะเคยได้ยินนักนิติปรัชญาในยุคนี้บางคนกล่าวว่า ในสังคมเรามี Living Law ที่มิใช่ตัวบทกฎหมาย และนักกฎหมายมีหน้าที่ต้องเขียนกฎหมายลายลักษณ์อักษรให้ทันกับวิวัฒนาการของ living Law แต่ถ้ากฎหมายลายลักษณ์อักษรตามไม่ทัน living law แล้ว เรานักกฎหมายในยุคปัจจุบัน จะทำอย่างไร : และแน่นอน ในหลาย ๆครั้ง ตัวบทกฎหมายก็ไม่ชัดเจนด้วยเหตุหลาย ๆ เหตุ ซึ่งทำให้ต้องมีการตีความกฎหมาย ; ปัญหามีว่า “นักกฎหมาย”ที่มีหน้าที่ต้องบังคับใช้กฎหมายเพื่อให้เกิดความเป็นธรรม นักกฎหมายจะทำหน้าที่นี้อย่างไร 

 

นักกฎหมายของประเทศที่พัฒนาแล้วได้สร้าง “หลักกฎหมายทั่วไป – the general principle of law ” ขึ้นมาเพื่ออุดช่องว่างของบทกฎหมายไว้เป็นจำนวนมาก ไม่ใช่บอกว่าไม่มีตัวบทแล้ว ก็ทำอะไรไม่ได้ ; ผมคงไม่ต้องบอกว่า “การอุดช่องว่างของกฎหมาย”คืออะไร และนักกฎหมายมหาชนของประเทศที่พัฒนาแล้วได้สร้าง “หลักกฎหมายทั่วไป”ขึ้นมาได้อย่างไร เพราะท่านคงทราบดีอยู่แล้ว ; “กฎหมายมหาชน” ไม่ใช่กฎหมายอาญา ; “กฎหมายมหาชน” ได้แก่กฎหมายปกครอง – administrative law และ กฎหมายรัฐธรรมนูญ – constitutional law ; ถ้าในกฎหมายแพ่ง ศาลแพ่งมีอำนาจหน้าที่ในการอุดช่องว่างของกฎหมายแพ่งได้ ศาลปกครองก็มีอำนาจหน้าที่ในการอุดช่องว่างของกฎหมายปกครองได้เช่นกัน

 

ตามความจริง หลักกฎหมายที่จะทำให้เกิดความเป็นธรรมหรือหลักการที่ว่าทุกคนจะต้องใช้สิทธิโดยสุจริต เหล่านี้ คนทั่วไปได้รับรู้และถือว่ามีอยู่แล้ว เพียงแต่ไม่ได้เขียนเป็นตัวบทไว้ให้ครบถ้วนในทุกกรณีเท่านั้น ; ตรงนี้แหละครับ ที่ “คุณภาพ” ของนักกฎหมายของเราแตกต่างกับนักกฎหมายของประเทศที่พัฒนาแล้ว

 

ผมเชื่อว่า ใน “การใช้กฎหมาย”ของนักกฎหมายของเราส่วนใหญ่หรือเกือบทั้งหมดในปัจจุบัน นักกฎหมายของเราไม่ได้คิดถึงพฤติกรรมทางสังคมวิทยาของคนหรือของชุมชน สิ่งเหล่านี้ขาดหายไปจากความคิดของนักกฎหมายของเรา ; นักกฎหมายของเราไม่เคยคิดว่า พฤติกรรมทางสังคมวิทยาของคน เป็นเงื่อนไขของกฎหมาย ; “ผล”ที่เกิดจากการที่นักกฎหมายของเราขาดคุณสมบัติในเรื่องนี้ ที่เห็นได้ชัดที่สุด ก็คือ ทำให้นักกฎหมายของเราออกแบบและเขียนกฎหมายไม่เป็น ; ผมไม่เข้าใจว่า นักกฎหมายของเราเขียนรัฐธรรมนูญ จนเกิด “ระบบผูกขาดอำนาจในระบบรัฐสภา โดยพรรคการเมืองนายทุนธุรกิจ “ขึ้นมาได้อย่างไร โดยที่เราเป็นประเทศเดียวในโลกที่เขียนรัฐธรรมนูญอย่างนี้ ไม่มีประเทศไหนเขาเขียนกัน และเราก็เขียนกันมาซ้ำแล้วซ้ำอีกหลายฉบับ ทั้ง ๆ ที่ผลเสียของระบบผูกขาดอำนาจโดยพรรคการเมืองนายทุนธุรกิจก็เห็น ๆ กันอยู่ แต่เราก็ยังคิดว่า นี่คือ “ประชาธิปไตย”

 

Roscoe Pound (รอสโค พาวด์) บอกว่า งานของกฎหมายเป็นงานวิศวกรรมทางสังคม – social engineering และนักกฎหมายเป็น วิศวกรสังคม – social engineer แต่นักกฎหมายของเราโดยทั่วๆไปยังคงเป็นศรีธนญชัย ตีความกฎหมายโดยเล่นถ้อยเล่นคำ โดยไม่มี “จุดหมาย”ของกฎหมายกำกับ ; นักกฎหมายของเราเขียนกฎหมายไม่เป็นและใช้กฎหมายไม่เป็น เพราะนักกฎหมายของเราใม่สนใจนิติปรัชญา 

 

ผู้เขียนเคยเปรียบเทียบไว้ว่า การเรียนวิชา “นิติปรัชญา”เหมือนกับเราเรียนวิชาว่ายน้ำ นักศึกษากฎหมายที่เรียนนิติปรัชญาและสอบได้ร้อยคะแนนเต็ม เพราะเขียนคำตอบได้เหมือนตำรา แต่ไม่ได้หมายความว่านักศึกษากฎหมายนั้นเก่งนิติปรัชญา ; ตำราว่ายน้ำก็เหมือนกัน นักศึกษากฎหมายเขียนคำตอบข้อสอบเหมือนตำราและได้คะแนนเต็ม แต่เมื่อนักศึกษานั้นกระโดดลงน้ำแต่ว่ายน้ำไม่เป็น และนักศึกษาอาจจมน้ำตาย 

 

นิติปรัชญาไม่ได้เรียนเพื่อท่องสอบเอาคะแนน แต่นักกฎหมายเรียนนิติปรัชญาเพื่อทำให้ “วิธีคิด”ทางนิติปรัชญา ให้กลายเป็นคุณสมบัติประจำตัวของนักกฎหมายเอง ; เมื่อนักกฎหมายจะใช้กฎหมาย นักกฎหมายจะต้องดู”จุดหมาย”ของกฎหมายและตรวจดูพฤติกรรมและสภาพทางสังคมวิทยาของคนที่เกี่ยวข้อง และ เมื่อนักกฎหมายทำตัว เอง ให้มีหลักการของนิติปรัชญาแล้วหนหนึ่ง ก็เหมือนกับนักกฎหมายทำตัวเองให้ว่ายน้ำเป็น และเมื่อว่ายน้ำเป็นแล้ว นักกฎหมายก็จะว่ายน้ำเป็นตลอดไป แต่ถ้านักกฎหมายไม่มีนิติปรัชญา นักกฎหมายก็เป็นศรีธนญชัย เพราะนักกฎหมายไม่มีเป้าหมายของกฎหมายในการใช้กฎหมายและในการตีความกฎหมาย และดังนั้น ก็เลยไม่รู้ว่าจะใช้เกณฑ์อะไรมาเป็นเครื่องวัดความถูกต้องและความเป็นธรรม 

 

วิธีคิดทางนิติปรัชญา จึงเป็น “เครื่องวัด”สภาพล้าหลังของนักกฎหมาย และดูเหมือนว่า สภาพของนักกฎหมายทั่วๆไปของเราในปัจจุบัน จะยังคงติดอยู่กับนิติปรัชญาเก่า ๆในทางประวัติศาสตร์ ที่ผ่านพ้นเวลาของการใช้ประโยชน์ไปแล้วไม่ต่ำกว่า ๒๐๐ ปี ; ถ้าท่านสนใจในนิติปรัชญาในยุคศตวรรษที่ ๒๐ ท่านก็อาจไปอ่านได้จากบทความของผมที่อยู่ในเว็บ ซึ่งผมย่อไว้ให้แล้ว รวมทั้งแนวความคิดของนักนิติปรัชญายุคใหม่ ที่สำคัญ ๆ

 

สำหรับนักกฎหมายรัฐธรรมนูญ รวมทั้งนักกฎหมายที่อ้างตัวเองว่าเป็นนักกฎหมายรัฐธรรมนูญ ผมจะขอประเมินคุณภาพจาก “ความรู้”ของนักกฎหมายรัฐธรรมนูญ โดยพิจารณาว่านักกฎหมายรัฐธรรมนูญของเรา มีความรอบรู้เกี่ยวกับการวิวัฒนาการของรูปแบบของ “ระบบสถาบันการเมือง หรือ Form of Government ” มากน้อยเพียงใด เพราะถ้านักกฎหมายรัฐธรรมนูญไม่มีความรอบรู้ในเรื่องนี้แล้ว ก็เป็นอันสรุปเป็นข้อยุติได้ว่า นักกฎหมายรัฐธรรมนูญของไทย ไม่มีความสามารถพอที่จะเขียนหรือออกแบบรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ให้เราได้ เพราะขาดความรู้พื้นฐาน

 

ดังนั้น ในระหว่างการยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ของเรา ตลอดปี พ.ศ. ๒๕๕๐ ทั้งในสภาร่างรัฐธรรมนูญและนอกสภาร่างรัฐธรรมนูญ เป็นเวลาปีกว่า ผมติดตามประเด็นนี้มาโดยตลอด และ เมื่อไม่ปรากฎว่า มีนักกฎหมายและนักวิชาการคนใด พูดถึงเรื่อง Form of Government แม้แต่คนเดียว ก็เป็นข้อเท็จจริงที่บอกอยู่ในตัวว่า การสอน “กฎหมายมหาชน”ในมหาวิทยาลัยของเราล้มเหลวโดยสิ้นเชิง เพราะตามที่กล่าวไว้แล้วข้างต้นว่า ในการเขียนรัฐธรรมนูญใหม่ทั่วโลก ” Form of Government ” จะต้องเป็นประเด็นที่จะต้องพิจารณากันเป็นอันดับแรก เพราะเป็นประเด็นที่จะกำหนดว่า สถาบันการเมืองใดจะใช้อำนาจรัฐอย่างไร มีขอบเขตเพียงใด และมีระบบการถ่วงดุลอำนาจระหว่างสถาบันการเมืองอย่างไร จะควบคุมและกำกับ “พฤติกรรม”ของบุคคลที่มีใช้อำนาจรัฐได้อย่างไร ฯลฯ ; ถ้านักกฎหมายรัฐธรรมนูญของเราสร้างหรือออกแบบ Form of Government ไม่เป็นแล้ว ก็ไม่จำเป็นต้องไปพูดถึงประเด็นอื่น

 

โดยสรุป ผมเห็นว่า ประเทศเราไม่มี “นักกฎหมายรัฐธรรมนูญ”ที่เป็นผู้เชี่ยวชาญที่ เป็น professional มีแต่มือสมัครเล่น และเมื่อสรุปโดยรวมแล้ว สำหรับ Elite ประเภทแรกของเรา คือ “นักกฎหมาย “เท่าที่ประเมินมาแล้ว ผมมีความเห็น ไม่อยู่ในสภาพที่จะทำ”หน้าที่”พัฒนาสังคมให้แก่คนไทย 

 

นักการเมืองนายทุนธุรกิจ

 

Elite กลุ่มที่สอง คือ “นักการเมืองนายทุนธุรกิจ” ซึ่งผมก็จะขอพูดอย่างสั้นๆ ; ขณะนี้ เราแยกพรรคการเมืองออกเป็นสองฝ่าย คือ พรรครัฐบาลกับพรรคฝ่ายค้าน ทั้งนี้ โดยผมจะไม่ระบุ ” ชื่อ”พรรคการเมืองแต่อย่างใด 

 

ผมขอเรียนว่า จากพฤติกรรมที่แสดงออก ทุกพรรคการเมือง ไม่ว่าจะเป็นพรรคใหญ่หรือพรรคเล็ก ไม่ว่าจะเป็นพรรครัฐบาลหรือพรรคฝ่ายค้าน ดูเหมือนว่า ทุกพรรคการเมืองต่างต้องการรัฐธรรมนูญที่เป็น “ระบบเผด็จการในระบบรัฐสภา โดยพรรคการเมืองนายทุนธุรกิจ” ทั้งสิ้น ; ดังนั้น จะแก้บทบัญญัติรัฐธรรมนูญเรื่องใดก็ได้ แต่นักการเมืองของเราขออย่าแก้ “ระบบเผด็จการในระบบรัฐสภา โดยพรรคการเมืองนายทุนธุรกิจ” ก็แล้วกัน ; ทำไมจึงเป็นเช่นนี้ เพื่อประโยชน์ส่วนตัว หรือเพื่อประโยชน์ส่วนรวม

 

วันหนึ่งเมื่อ ๓ – ๔ เดือนที่ผ่านมา ผมหยิบหนังสือพิมพ์มาอ่าน พบว่าพรรคฝ่ายค้านแถลงว่า พรรคฝ่ายค้านได้จัดตั้ง “รัฐบาลเงา”ประกบกับรัฐบาล เพื่อจะได้ติดตามการบริหารประเทศของพรรครัฐบาลอย่างใกล้ชิด และหวังว่าในการเลือกตั้งทั่วไปครั้งหน้า พรรคฝ่ายค้านจะได้เสียงข้างมากในสภาผู้แทนราษฎรและจะได้เป็นรัฐบาล 

 

เราลองมาพิจารณาดูว่า ทำไมนักการเมืองในพรรคการเมืองต่าง ๆ ของเรา จึงชอบระบบเผด็จการในระบบรัฐสภา โดยพรรคการเมืองนายทุนธุรกิจ ผมขออธิบายอย่างง่าย ๆว่า

 

“ระบบเผด็จการในระบบรัฐสภา โดยพรรคการเมืองนายทุนธุรกิจ” เกิดจากบทบัญญัติรัฐธรรมนูญของเรา ๓ – ๔ มาตราที่กระจัดกระจายกันอยู่ ถ้าไม่อ่านและไม่พิจารณารวมกันก็จะมองไม่เห็นระบบเผด็จการหรือระบบผูกขาดอำนาจนี้ ; ซึ่งแตกต่างกับรัฐธรรมนูญของประเทศสังคมนิยมคอมมิวนิสต์ที่เขาเขียนไว้อย่างชัดเจนในรัฐธรรมนูญว่า ระบอบการปกครองของเขา จะบริหารโดยชนชั้นนำจาก ๓ ประเภท คือ แรงงาน เกษตรกรและนักวิชาการ เท่านั้น ; แต่ในรัฐธรรมนูญของประเทศไทย บทบัญญติมาตราหนึ่ง จะบังคับให้ผู้สมัครรับเลือกตั้ง และ ส.ส. ต้องสังกัดพรรคการเมือง บทบัญญัติอีกมาตราหนึ่ง ให้พรรคการเมืองมีอำนาจบังคับให้ สส. ต้องทำตามมติพรรค ยกเว้นเรื่องบางเรื่องที่ไม่ใช่สาระสำคัญ และบทบัญญัติอีกมาตราหนึ่ง กำหนดให้นายกรัฐมนตรีต้องมาจากการเลือกตั้ง คือ ต้องเป็น ส.ส. เท่านั้น ; หมายความว่า ถ้านายทุนเอาเงินมารวมทุนกันจัดตั้ง “พรรคการเมือง” แล้วออกเงินค่าใช้จ่ายให้พรรคพวก ไปสมัครรับเลือกตั้งในขณะนี้ คือ ในขณะที่สังคมไทยมีความอ่อนแอและอ่อนไหวต่ออิทธิพลการใช้เงิน และเมื่อได้ ส.ส. จำนวนมาก นายทุนเจ้าของทุนของพรรคการเมืองเหล่านี้ก็จะได้เข้ามาเป็นนายกรัฐมนตรีและเป็นรัฐบาล เพราะเขียนรัฐธรรมนูญจำกัดไว้ให้ตัวเองแล้วว่า คนอื่นที่ไม่ใช่ ส.ส.จะมาเป็นนายกรัฐมนตรีไม่ได้ ซึ่งบทบัญญัติจำกัดเช่นนี้ไม่มีในรัฐธรรมนูญของประเทศที่พัฒนาแล้ว ; นอกจากนั้น ยังไม่พอ ถ้าปรากฏว่า ส.ส.ที่ได้รับเงินช่วยเหลือจากนายทุนธุรกิจเจ้าของพรรคการเมือง ไม่เชื่อฟังหรือหักหลังเจ้าของทุน และพรรคการเมืองมีมติไล่ออกไปจากการเป็นสมาชิกของพรรคการเมืองแล้ว ก็ยังเขียนรัฐธรรมนูญให้ “การออกจากสมาชิกพรรคการเมือง”นั้น มีผลทำให้ ส.ส.คนนั้นต้องพ้นจากสมาชิกภาพของการเป็น ส.ส. ไปด้วย 

 

ผมขอเรียนว่า ไม่มีรัฐธรรมนูญของประเทศเสรีประชาธิปไตยใด ที่เขียนรัฐธรรมนูญเหมือนประเทศไทย และ อย่าว่าแต่รัฐธรรมนูญที่มีบทบัญญัติทั้ง ๓ มาตรานี้รวมบัญญัติไว้ด้วยกันเลยครับ แม้แต่รัฐธรรมนูญที่มีบทบัญญํติเพียงมาตราเดียว ไม่ว่าจะเป็นมาตราใดมาตราหนึ่งใน ๓ มาตราดังกล่าว ก็ไม่มีอยู่ในรัฐธรรมนูญของประเทศเสรีประชาธิปไตย 

 

แต่ทำไมพรรคการเมืองของเราทุกพรรคจึงชอบระบบนี้อยู่ คำตอบก็คือ ทุกพรรคการเมืองต่างก็มี “นายทุนธุรกิจ” เป็นเจ้าของทุนของพรรค และคาดหวังว่าตนเองจะได้มีโอกาสเป็นนายกรัฐมนตรีหรือเป็นรัฐบาลบ้าง ดีกว่าการเลิกระบบที่บังคับให้ ส.ส.ต้องสังกัดพรรคการเมือง และเปิดโอกาสให้ “คนที่ไม่มีเงิน”มาเลือกตั้งแข่งกับพรรคการเมืองของตน

 

มี”ข้อเท็จจริง”ที่น่าศึกษาและน่าวิเคราะห์เกี่ยวกับ “พฤติกรรม”ของ Elite ประเภทนักการเมืองนายทุนธุรกิจอยู่กรณีหนึ่ง ที่นักวิเคราะห์ไม่ควรจะผ่านไป คือ ในการเลือกตั้งทั่วไปเมื่อวันที่ ๒๓ เดือนธันวาคม พ.ศ. ๒๕๕๐ ที่ผ่านมา มีพรรคการเมืองพรรคใหญ่พรรคหนึ่งที่คาดหวังว่าตนเองจะได้เป็นรัฐบาล เพราะพรรคการเมืองฝ่ายตรงกันข้ามที่มีเงินทุนมหาศาลได้เพลี่ยงพล้ำทางการเมืองเพราะถูกรัฐประหาร และดังนั้น เพื่อความแน่นอนในการที่จะได้เป็นรัฐบาล พรรคการเมืองพรรคใหญ่นี้ได้พยายามทำ “ความตกลง” กับพรรคการเมืองในระดับรอง ๆ ที่จะมี ส.ส. ประมาณ ๒๐ – ๔๐เสียง ไว้เป็นการล่วงหน้า ที่จะร่วมกันเป็นเสียงข้างมากในสภาผู้แทนราษฎร และมาร่วมกันตั้งรัฐบาล ; แต่ปรากฎว่า พรรคการเมืองพรรคใหญ่พรรคนี้ต้องผิดหวังเพราะไม่ได้เป็นรัฐบาล เพราะพรรคการเมืองในระดับรองนั้น เปลี่ยนใจ และไปร่วมเป็นรัฐบาลกับพรรคการเมืองที่มี ส.ส.ที่ได้รับเลือกตั้งมากที่สุด

 

สำหรับผม ข้อที่น่าสังเกตในเหตุการณ์ครั้งนี้ ก็คือ “ความไม่รอบรู้ทางการเมือง” ของนักการเมืองชั้นนำ ของพรรคการเมืองพรรคใหญ่ที่เก่าแก่พรรคนี้ ที่ขาดพื้นฐานของนิติปรัชญาเชิงสังคมวิทยา ในศตวรรษที่ ๒๐ ; “ความไม่รอบรู้ทางการเมือง”นี้ ปรากฎให้เห็นอย่างน้อย ๒ ประการ คือ ประการแรก ผมได้เคยวิเคราะห์ไว้ล่วงหน้าอย่างเปิดเผยว่า ในสภาพสังคมที่อ่อนแอเช่นประเทศไทยและในระบบสถาบันการเมืองตามรัฐธรรมนูญที่เป็น “ระบบเผด็จการโดยพรรคการเมืองในระบบรัฐสภา”นี้ เมื่อ “นายทุนระดับชาติ”ร่วมกันลงทุนกันตั้งพรรคการเมืองและเล่นการเมืองแล้ว พรรคการเมืองของนายทุนระดับท้องถิ่นจะไม่มีโอกาสที่จะได้เสียงข้างมากในสภาผู้แทนราษฎรและเป็นรัฐบาลได้อีกต่อไป และผมให้ความเห็นแนะนำไว้ว่า พรรคการเมืองของนายทุนท้องถิ่น โดยเฉพาะอย่างยิ่งพรรคการเมืองพรรคใหญ่ที่เก่าแก่ ควรริเริ่มแก้ไขรัฐธรรมนูญของประเทศไทย ให้เป็นรัฐธรรมนูญที่เป็น “ประชาธิปไตย” ที่แท้จริง และไม่ควรคาดหวังกับประโยชน์ส่วนตัวของ”นายทุนท้องถิ่น”ของพรรค ที่จะได้รับจาก”ระบบเผด็จการโดยพรรคการเมืองในระบบรัฐสภา” เพราะกฎเกณฑ์ของระบบเผด็จการเช่นนี้ จะเป็นประโยชน์แก่ “นายทุนระดับชาติ” (ที่มีเงินทุนมากกว่า) มากกว่าตนเอง ; และ ประการที่สอง การขาดความรู้พื้นฐานทางสังคมวิทยาและพฤติกรรมของมนุษย์ ทำให้นักการเมืองชั้นนำของพรรคการเมืองพรรคใหญ่ดังกล่าว มองข้าม “พฤติกรรม”ของนักการเมืองที่เป็น “นายทุน” ของพรรคการเมืองในระดับรองพรรคอื่นที่มี ส.ส.ระหว่าง ๑๐ – ๔๐ คน เพราะตามความเป็นจริง – reality ผลประโยชน์ส่วนตัวทางการเมือง ย่อมมีน้ำหนักมากกว่า “สัญญาหรือความตกลงระหว่างพรรคการเมือง” ซึ่งนักการเมืองชั้นนำในพรรคการเมืองพรรคใหญ่นี้ ควรจะต้องรู้อยู่แล้ว

 

ผมคิดว่า อาจเป็นที่น่าสงสารสำหรับพรรคการเมืองพรรคใหญ่พรรคนี้ ที่แม้จนกระทั่งในขณะนี้ นักการเมืองชั้นนำของพรรคการเมืองพรรคนี้ ก็ยังคาดหวังว่าจะได้ร้บเสียงข้างมากในการเลือกตั้งทั่วไปครั้งหน้าถ้ามีการยุบสภา ซึ่งผมเห็นว่า เป็นไปไม่ได้ เพราะในปัจจุบันนี้ สภาพสังคมไทยอ่อนแอและมีความอ่อนไหวต่อการใช้เงิน ประกอบกับสภาพกลไกการบริหารประเทศที่พิกลพิการ ซึ่งสภาพทั้ง ๒ ประการนี้ เป็นข้อเท็จจริง – facts ที่ไม่อาจเปลี่ยนแปลงได้ ดังนั้น พรรคการเมืองของใครมีเงินมาก พรรคการเมืองนั้นก็ได้ สส. มาก สิ่งนี้ เป็นความเป็นจริงทางสังคมวิทยา ; ผมเห็นว่า ความคาดหวังของพรรคการเมืองดังกล่าว คงเป็นเพียง “ความฝัน”

 

นักปรัชญา

 

Elite กลุ่มที่สาม นักวิชาการประเภท “นักปรัชญา – The Philosophes” Elite ประเภทนี้ เป็นประเภทที่หาชื่อเสียงให้ตัวเอง โดยแสดงตนว่า เป็นนักสิทธิเสรีภาพของปัจเจกชน แต่ไม่คิดที่จะหาวิธีแก้ปัญหาให้แก่สังคม

 

ก่อนที่จะมาปาฐกถาที่ศาลปกครองในวันนี้ ผมคิดว่าจะอธิบายเรื่องนี้อย่างไรดี จึงจะพูดได้ง่าย ๆ และท่านผู้ฟังเกิดความเข้าใจ ผมก็เลยแวะไปที่ร้านหนังสือศึกษาภัณฑ์ที่ถนนราชดำเนิน และชื้อหนังสือมาเล่มหนึ่ง คือ หนังสือเรื่องสามัคคีเภทคำฉันท์ ; อันที่จริง ผมต้องขอพูดเสียหน่อยว่า “สามัคคี”กันไม่ใช่ว่าจะเป็นสิ่งที่ดีเสมอไปนะครับ ความสำคัญอยู่ที่ว่าสามัคคีไปทำอะไร ; เพราะ สามัคคีเป็นเพียง “วิธีการ” ถ้าสามัคคีกันทำความดี ก็ดี แต่ถ้าสามัคคีกันไปปล้น ก็ไม่ดี อยู่ที่ว่าสามัคคีกันไปทำอะไร ;”สมานฉันท์” ก็คงมีนัยเหมือน ๆ กัน 

 

ผมจะเอาหนังสือสามัคคีเภทคำฉันท์ มาจะอ่านเนื้อเรื่องให้ท่านฟัง ดูว่าท่านจะคิดอะไรได้บ้าง 

 

ในหนังสือเขาบอกว่า ในกาลโบราณมีกษัตริย์องค์หนึ่ง ทรงพระนามว่า “พระเจ้าอชาตศัตรู”ครอบครองแคว้นมคธ มีกรุงราชคฤห์เป็นเมืองหลวง มีอำมาตย์ที่สนิทคนหนึ่งชื่อวัสสการพราหมณ์ เป็นผู้ที่ฉลาดและมีความรอบรู้ศิลปศาสตร์ เป็นที่ปรึกษาราชการแผ่นดิน ; พระเจ้าอชาตศัตรูประสงค์จะไปปราบแคว้นวัชชี ซึ่งมีกษัตริย์ลิจฉวีปกครองอยู่ โดยแคว้นวัชชีเป็นสหพันธรัฐ มีกษัตริย์ผลัดเปลี่ยนกันปกครอง ๑๒ พระองค์ ทุกพระองค์ล้วนอยู่ในธรรมะที่เรียกเป็นภาษาบาลีว่า อปริหานิยธรรม คือเป็นธรรมที่เป็นเหตุแห่งความเจริญ ดังนั้น พระเจ้าอชาตศัตรูจึงปรึกษากับวัสสการพราหมณ์ว่า จะทำอย่างไร จึงจะทำลายความพร้อมเพรียงของกษัตริย์ลิจฉวีได้ 

 

เมื่อปรึกษากันเรียบร้อยแล้ว วันหนึ่ง พระเจ้าอชาตศัตรูก็เสด็จออกว่าราชการ แล้วมีดำรัสเป็นเชิงหารือกับพวกอำมาตย์ว่า จะยกกองทัพไปรบกับแคว้นวัชชี และมีเพียงคนเดียวที่ค้านพระเจ้าอชาติศัตรู คือ วัสสการพราหมณ์ ที่กราบทูลทักท้วงว่า ให้ทรงยับยั้งรอไว้ก่อนเพื่อเห็นแก่มิตรภาพ และทำนายว่า ถ้ารบก็จะพ่ายแพ้ ; พระเจ้าอชาตศัตรูทรงฟังแล้วแสดงอาการพิโรธถือว่า หมิ่นพระเดชานุภาพ ให้นำตัววัสสการพราหมณ์ไปลงโทษตามคำพิพากษาตามบทพระอัยการ คือ เฆี่ยน โกนผม ประจาน และขับไล่ออกจากราชอาณาเขต

 

วัสสการพราหมณ์ ยอมทนรับราชอาญาด้วยทุกขเวทนาแสนสาหัสถึงแก่สลบ และเมื่อถูกเนรเทศจากแคว้นมคธ ก็ไปเมืองเวสาลี ซึ่งเป็นเมืองหลวงของแคว้นวัชชี แล้วก็ไปผูกมิตรไมตรีกับชาวเมือง ข่าวนี้ทราบไปถึงกษัตริย์ลิจฉวี จึงได้ตีกลองสำคัญขึ้น เชิญกษัตริย์ทั้งหลายมาชุมนุมปรึกษาราชการ กษัตริย์ลิจฉวีประชุมกันแล้วตกลงกันเห็นควรให้พราหมณ์ผู้นี้เข้ามาเพื่อจะได้เห็นท่าทางและฟังความดูก่อน ; ภายหลังที่วัสสการ พราหมณ์ได้เข้าเฝ้ากษัตริย์ลิจฉวีกราบทูลข้อความ ประกอบกับมีรอยฟกช้ำจากการถูกโบยให้เห็น กษัตริย์ลิจฉวีทุกพระองค์ต่างก็หมดความสงสัย และแต่งตั้งให้วัสสการ พราหมณ์ เป็นครูสอนศิลปวิทยาแก่บรรดาราชกุมาร และให้มีตำแหน่งเป็นผู้พิพากษาชี้ขาดอรรถคดีอีกตำแหน่งหนึ่ง 

 

วัสสการพราหมณ์ก็เอาใจใส่ราชการเป็นอย่างดี จนกษัตริย์ลิจฉวีให้ความไว้วางใจหมดความสงสัย วัสสการพราหมณ์จึงยั่วยุราชกุมารทั้งหลายผู้เป็นศิษย์ให้แตกร้าวกัน และวัสสการพราหมณ์ก็คอยส่งเสริมเหตุแห่งการทะเลาะวิวาทให้บังเกิดขึ้นในหมู่ราชกุมารอยู่เนืองนิตย์ จนกระทั่งที่สุดราชกุมารก็แตกความสามัคคีกัน และเมื่อทะเลาะวิวาทกันแล้วก็นำความไปทูลพระชนกคือบิดาของตน ความแตกร้าวก็ลามไปถึงบรรดากษัตริย์ที่เชื่อถ้อยคำโอรสของตนโดยปราศจากการไตร่ตรอง ; วัสสการพราหมณ์ ใช้เวลา ๓ ปี สามัคคีธรรมในระหว่างพวกกษัตริย์ลิจฉวีก็ถูกทำลายลง

 

วัสสการพรามณ์จึงให้คนลอบไปทูลพระเจ้าอชาตศัตรู และพระเจ้าอชาตศัตรูก็กรีฑาทัพเข้าเมืองเวสาลี ; ชาวเมืองเวสาลีตกใจกลัว มุขมนตรีตีกลองสำคัญขึ้นเป็นอาณัติสัญญาณให้ยกทัพมาต่อสู้ แต่กษัตริย์ลิจฉวีก็หาเข้าที่ประชุมไม่ ทุกพระองค์ต่างเพิกเฉยแม้แต่ประตูเมืองทุกทิศก็ไม่มีใครสั่งให้ปิด พระเจ้าอชาติศัตรูยึดแคว้นวัชชีได้โดยง่าย ไม่ต้องเปลืองรี้พลในการรบ

 

เรื่องนี้คืออะไร บอกอะไรแก่เรา ; ผมขอให้ท่านสังเกตเรื่องนี้ว่า แม้แต่”ความรักลูก”ก็เป็นอาวุธได้ และ”ความรักลูก” คือพฤติกรรม ; ดังนั้น พฤติกรรมของคนทางสังคมวิทยา ก็ถูกใช้เป็นอาวุธได้ 

 

ทำไมประเทศมหาอำนาจจึงบอกให้เราเลือกตั้งและให้เอกชนมีสิทธิเสรีภาพอย่างเต็มที่ แต่เขาไม่เคยบอกเราว่า ก่อนที่จะเลือกตั้ง ต้องทำ “ระบบการบริหารประเทศ”ให้ดีเสียก่อน และเขาไม่เคยบอกเราว่า การมีสิทธิเสรีถาพของเอกชน จะต้องมีเงื่อนไขอย่างไรเพื่อประโยชน์ส่วนรวม และต้องทำอย่างไร ; ดังนั้น การที่ประเทศมหาอำนาจบอกว่า ให้คนของเรามีสิทธิเสรีภาพ และให้มีการเลือกตั้งเพื่อความเป็นประชาธิปไตย หมายถึงอะไร 

 

“แนวความคิด”นี้ ถูกส่งเข้ามาในประเทศที่ด้อยพัฒนาเช่นประเทศไทย ในขณะที่ประเทศไทยเต็มไปด้วย Elite ของเราที่มีความคิดในระดับกษัตริย์ลิจฉวีอยู่เป็นจำนวนมาก ไม่ว่าจะเป็นนักการเมืองหรือนักวิชาการ ; ในโลกปัจจุบันนี้ “วัสสการพราหมณ์” ไม่จำเป็นต้องส่งมาเป็นตัวคน ไว้ผมยาวและแต่งตัวเป็นพราหมณ์ แต่ “วัสสการพราหมณ์”เป็นแนวความคิดที่ส่งเข้ามาในประเทศ โดยทางหนึ่งทางใดก็ได้ และในประเทศด้อยพัฒนา ย่อมจะมี Elite ที่มี “ความไม่ฉลาด” หรือมี”ความอยากมีชื่อเสียงของตนเอง” ที่เป็นพฤติกรรมปกติของมนุษย์ อยู่ทั่วไป

 

ดังนั้น ผมเห็นว่า ถ้าประเทศใด มีนักวิชาการจำพวก the Philosophes คือ นักวิชาการประเภทที่สนใจจะหาชื่อเสียงด้วยการทำตนให้เป็นที่รุ้จักในฐานะนักสิทธิเสรีภาพ โดยไม่สนใจที่จะรู้ว่า สังคมจะแก้ปัญหาอย่างไร และจะทำอย่างไรจึงจะประสานประโยชน์ ระหว่าง “ประโยชนส่วนตัวของปัจเจกชน” กับ “ประโยชน์ของส่วนรวม”ได้ ; นักวิชาการจำพวกนี้จะทำให้ “คนส่วนใหญ่ของประเทศ” กลายเป็นคนที่เห็นแก่ตัวและคิดถึงแต่ผลประโยชน์ส่วนตัว ; ประเทศใด มี Elite ที่เป็นนักวิชาการ ประเภท the Philosophes จำนวนมาก ประเทศนั้นก็อาจจะเสียเมืองได้ เพราะใครจะไปนึกว่า “ความรักลูก”ก็เป็นอาวุธได้ ใช่ไหมครับ 

 

ท่านคิดว่า ในปัจจุบันนี้ สภาพทางสังคมวิทยาของสังคมไทยเป็นอย่างไร และในประเทศไทย เรามีนักวิชาการจำพวก the Philosophes มากหรือไม่มาก (?)

 

ผมได้ประเมิน Elite ที่เป็นพื้นฐานของสังคมไทย มาครบทั้ง ๓ ประเภทแล้วนะครับ และอนาคตของประเทศไทย ก็ขึ้นอยู่กับ Elite ทั้ง ๓ ประเภทนี่แหละครับ ; ถ้าจะเกิดอะไรขึ้นกับประเทศไทยข้างหน้า ก็กรุณาอย่าไปโทษพลเมืองของประเทศไทยทั้ง ๖๓ ล้านคนเศษ เพราะเขาต้องทำมาหากิน แต่ความรับผิดชอบจะอยู่ที่ Elite ของสังคม ของเรานี่เอง

 

อนาคตอันมืดมนของประเทศ

 

มาถึง ตอนที่สาม ที่เป็น “สาระ”ตอนสุดท้ายที่ผมจะพูดในวันนี้ ก็คือ อนาคตอันมืดมนของประเทศ ; ผมมีความเห็นว่า ถ้า Elite ของเรายังมีสภาพเช่นนี้ คือ “ความรู้” ก็มีไม่พอ และยังมีพฤติกรรมที่เห็นแก่ตัวอีกด้วย ประเทศไทยคงเป็นประเทศที่ไม่มีอนาคต

 

ในตอนสรุปนี่ ผมจะขอยกประเด็น ๒ ประเด็นมาพูดอย่างสั้น ๆ ประเด็นที่ ๑ ก็คือ Elite ของเราในสมัยรัชกาลที่ ๕ เป็นอย่างไร และประเด็นที่ ๒ คือ สภาพกฎหมายเกี่ยวกับกระบวนการยุติธรรมทางอาญาของประเทศไทย

 

ในประเด็นที่ ๑ ผมมีเจตนาที่จะตรวจสอบดูว่า ชนชั้นนำในอดีตของเราในสมัยรัชกาลที่ ๕ ของเรา มีสภาพทางวิชาการอย่างไร และเมื่อผ่านมาแล้วประมาณ ๑๕๐ ปี สภาพทางวิชาการของชนชั้นนำของเราในปัจจุบัน เป็นอย่างไร โดยผมคงจะไม่เทียบ สภาพวิชาการของเราเองในระหว่างสองเวลาที่ต่างกัน เพราะเป็นที่แน่นอนว่า ถ้าเทียบอย่างนั้น นักวิชาการของเราในปัจจุบันคงจะมีความรู้มากกว่านักวิชาการในสมัยรัชกาลที่ ๕ อย่างแน่นอน เนื่องจากนักวิชาการของเราในปัจจุบันไปเรียนต่างประเทศมากกว่า มีหนังสือตำราอ่านมากกว่า มีวิธีการที่จะหาความรู้ได้มากกว่า แต่ผมจะเทียบมาตรฐานวิชาการของนักวิชาการของเรากับต่างประเทศในระยะเดียวกัน เพื่อดู “ความห่าง”ระหว่างมาตรฐานความรู้ของประเทศที่พัฒนาแล้ว กับมาตรฐานความรู้ของนักวิชาการของเราโดยเฉพาะอย่างยิ่ง “นักกฎหมาย” ว่า ช่องห่างระหว่างมาตรฐานความรู้ดังกล่าวนี้ของนักวิชาการในสมัยรัชกาลที ๕ กับ นักวิชาการในพ.ศ. ๒๕๕๑ ที่เป็นเวลาต่างกัน ๑๕๐ ปีนี้ จะห่างกว้างมากขึ้นหรือลดลง

 

เราทราบแล้วว่า ในปลายศตวรรษที่ ๑๘ ประเทศไทยกับประเทศญี่ปุ่นมี “ปัญหา”ในยุคที่ประเทศมหาอำนาจตะวันตกมีนโยบายตามลัทธิขยายอาณานิคม มาคล้าย ๆ กัน และประเทศในทวีปเอเชียตะวันออกที่สามารถรักษาเอกราชไว้ได้ในยุคนั้น ก็มีเพียง ๒ ประเทศเท่านั้น คือประเทศไทยกับประเทศญี่ปุ่น ; ในวันนี้ ผมจะขอนำ “ผลสำเร็จ”ของการแก้ปัญหาของประเทศญี่ปุ่นกับของประเทศไทย มาเปรียบเทียบให้ท่านดูความแตกต่างอย่างสั้น ๆ และแน่นอนครับ ความแตกต่างของผลสำเร็จนั้น เกิดจาก “ความรู้”และ”พฤติกรรม”ของ Elite ของประเทศ หรือพูดง่าย ๆ ก็คือ “คุณภาพ”ของ Elite นั่นเอง 

 

สมัยรัชกาลที่ ๕ นั้นตรงกับสมัยจักรพรรดิญี่ปุ่น พระเจ้ามัตสุฮิโต – Mutsuhito ซึ่งเวลาการขึ้นครองราชย์ของกษัตริย์ทั้ง ๒ พระองค์เกือบจะตรงกัน คือ ห่างกันเพียง ๑ ปี และระยะเวลาหรือความยาวในการครองราชย์ก็ใกล้เคียงกัน คือ รัชกาลที่ ๕ ของเราครองราชย์อยู่ ๔๒ ปี พระเจ้ามัตสุฮิโตครองราชย์ ๔๔ ปี ; รัชกาลที่ ๕ ของเราขึ้นครองราชย์เมื่อพระชนมายุได้ ๑๕ พรรษา จักรพรรดิญี่ปุ่นขึ้นครองราชย์เมื่อพระชนมายุได้ ๑๖ พรรษา เกือบเหมือนกันเช่นเดียวกัน โดยรัชสมัยของรัชกาลที่ ๕ ของเรา จาก ค.ศ.๑๘๖๙ ถึง ๑๙๑๑ และรัชสมัยของจักรพรรดิญี่ปุ่น จาก ค.ศ. ๑๘๖๘ ถึง ๑๙๑๒ ; ต่อไปนี้ เราลองมาดูว่า “ผลงาน” ในรัชสมัยของกษัตริย์ที่ยิ่งใหญ่สองพระองค์ว่าเป็นอย่างไร 

 

แต่ก่อนอื่น อย่าลืมนะครับว่า ในคุณสมบัติส่วนพระองค์แล้ว จักรพรรดิของญี่ปุ่นแล้ว มีข้อเสียเปรียบอย่างมากเมื่อเทียบกับรัชกาลที่ ๕ ของเรา ; รัชกาลที่ ๕ ของเราเรียนรู้ภาษาอังกฤษและการบริหารราชการแผ่นดินมาก่อนที่จะขึ้นครองราชย์ อันเนื่องมาจาก รัชกาลที่ ๔ ซึ่งเป็นพระราชบิดาได้ทรงติดต่อกับต่างประเทศ และทรงรู้ปัญหาของประเทศไทยในระยะนั้นเป็นอย่างดี ; ตามความเห็นส่วนตัวของผม รัชกาลที่ ๔ พระองค์ท่านทรงเป็น “มหาราช” รัชกาลที่ ๔ ได้ทรงถ่ายทอดประสบการณ์ของพระองค์ท่านให้แก่พระราชโอรสพระราชธิดา ฯลฯ แต่ตามประวัติศาสตร์ราชวงศ์ของญี่ปุ่น ไม่ปรากฏข้อเท็จจริงเหล่านี้ ; แต่ “อะไร”ล่ะครับ ที่ทำให้ผลงานการบริหารประเทศในช่วงรัชสมัยของกษัตริย์ทั้งสองพระองค์นี้ ต่างกันอย่างมากมาย 

 

โปรดดู “ผลงาน”ของญี่ปุ่นในรัชสมัยของพระเจ้ามัตสุฮิโต เทียบกับรัชสมัยของรัชกาล ที่ ๕ ของเรา นะครับ โดยผมจะเทียบไว้ ๓ หัวข้อ คือ การเลิกซามูไรกับการเลิกทาส การพระราชทานรัฐธรรมนูญ และการปฏิรูปการบริหารราชการแผ่นดิน

 

พระเจ้ามัตสุฮิโตเมื่อขึ้นครองราชย์แล้ว ได้เรียกรัชสมัยของพระองค์ท่านว่า เป็นสมัยเมจิ – enlightened rule แปลว่า “รัชสมัยแห่งความรุ่งโรจน์” หรือ “รัชสมัยแห่งปัญญา”

 

การเลิกซามูไรของญี่ปุ่น เทียบกับการเลิกทาสของประเทศไทย กษัตริย์เมจิของญี่ปุ่นใช้เวลา ๙ ปีในการเลิกซามูไร โดยซามูไรเป็นประเพณีของญี่ปุ่นมานานประมาณ ๒๕๐ ปี แต่การเลิกทาสของประเทศไทย ใช้เวลา ๓๐ ปี 

 

ผมคิดว่า เมื่อไม่นานมานี้ หลายท่านคงจะดูภาพยนตร์เรื่อง The Last Samurai มาแล้ว ภาพยนตร์ดังกล่าว เป็นเรื่องราวหลังจากที่ซามูไรในแคว้นต่าง ๆ ร่วมกันปฏิรูปประเทศญี่ปุ่นแล้ว แต่มีซามูไรในแคว้นหนึ่งที่ไม่ยอมเลิกระบบซามูไรและสิทธิพิเศษของซามูไร โดยเห็นว่า ซามูไรเป็นประเพณีเก่าแก่ที่ควรรักษาไว้ แต่ถูกซามูไรกลุ่มอื่นที่เห็นว่าถ้าญี่ปุ่นจะปฏิรูปประเทศ ก็ต้องทำให้สำเร็จโดยเร็วที่สุด อะไรที่เป็นอุปสรรคของการปฏิรูปประเทศ ก็ควรยกเลิกให้หมด ; ภาพยนตร์ดังกล่าว จึงเป็นเรื่องราวของทหารรัฐบาลญี่ปุ่นยกกำลังไปปราบกลุ่มซามูไรที่ไม่ยอมทำตามกฎหมายที่ออกมายกเลิกระบบซามูไร ทั้งที่ซามูไรที่เป็นกบฎนั้น ยังมีความจงรักภักดีกับจักรพรรดิ แต่ไม่เห็นด้วยกับการออกกฎหมายยกเลิกซามูไร 

 

การพระราชทานรัฐธรรมนูญของญี่ปุ่น เทียบกับของไทย ต่อมาอีก ๑๔ ปีนับตั้งแต่ครองราชย์ย์ คือ ในปี ค.ศ. ๑๘๘๑ จักรพรรดิเมจิประกาศว่า จะพระราชทานรัฐธรรมนูญ as a gift เป็นของขวัญแก่ประชาชน และญี่ปุ่นใช้เวลายกร่างรัฐธรรมนูญอยู่ ๘ ปี ญี่ปุนประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับแรก ในปี ค.ศ. ๑๘๘๙ กล่าวคือ นับเวลารวมทั้งหมด ตั้งแต่จักรพรรดิเมจิขึ้นครองราชย์ในปี ค.ศ. ๑๘๖๘ จนถึงเวลาที่ประกาศใช้รัฐธรรมนูญ ญี่ปุ่นใช้เวลา ๒๓ ปี 

 

สำหรับประเทศไทย รัชกาลที่ ๕ ขึ้นครองราชย์ ในปี ค.ศ. ๑๘๖๙ จนถึงเวลาที่ประเทศไทยมีรัฐธรรมนูญ ฉบับแรกในปีพศ. ๒๔๗๕ หรือ ค.ศ.๑๙๓๒ ประเทศไทยใช้เวลา ๖๓ปี ต่างกันถึง ๔๐ ปี ; ปัญหาที่นักกฎหมายหรือนักประศาสตร์ของเรา จะต้อง “คิด”และศึกษา ก็คือ เพราะเหตุใด

 

การปฏิรูปการบริหารราชการแผ่นดินของญี่ปุ่น เทียบกับของไทย ผมคงจะไม่พูดในรายละเอียดว่า ประเทศญี่ปุ่นในสมัยรัชกาลจักรพรรดิเมจิทำอะไรบ้างและทำอย่างไร และประเทศไทยในสมัยรัชกาลที่ ๕ ทำอะไรบ้างและทำอย่างไร ; ผมคิดว่าเราลองมาดู “ผลสำเร็จ”ที่เกิดขึ้นจริงจากการปฏิรูปการเมืองและการปฏิรูปการบริหารราชการแผ่นดิน ซึ่งเป็นหลักฐานที่เห็นได้จริงและพิศูจน์ได้ และถ้าเราคนไทยมี “เวลา”ว่างพอที่จะย้อนกลับไปพิจารณาถึง “สาเหตุ”ของความแตกต่างกันระหว่างประเทศไทยกับประเทศญี่ปุ่น เราคนไทยก็จะพบสิ่งที่เราควรจะรู้ แต่ไม่รู้อีกมาก 

 

ในปี ค.ศ. ๑๘๗๖ อันเป็นปีที่ ๘ หลังจากจักรพรรดิเมจิขึ้นครองราชย์ในปี ค.ศ. ๑๘๖๘ ญี่ปุ่นสามารถสร้างกองทัพเรือที่สามารถไปปิดเมืองท่าของประเทศเกาหลี ซึ่งขณะนั้นเป็นเมืองขึ้นของจีน ให้เปิดทำการค้ากับตน ; เหมือนกับที่นายพลเรือเพอร์รี่ของสหรัฐอเมริกาทำกับตนเอง เมื่อ ค.ศ. ๑๘๕๓ ห่างกันเพียง ๒๓ ปี

 

ในปี ค.ศ. ๑๘๙๔ อันเป็นปีที่ ๒๖ หลังจากจักรพรรดิเมจิขึ้นครองราชย์ ญี่ปุ่นทำสงครามกับประเทศจีน เพื่อขยายดินแดนครอบคลุมเกาหลี ประเทศญี่ปุ่นชนะจีนภายในเวลา ๙ เดือน ซึ่งเป็นที่ประหลาดใจของประเทศมหาอำนาจตะวันตกเป็นอย่างมาก และจีนจำต้องสละอิทธิพลเหนือประเทศเกาหลี และยกเกาะไต้หวันให้ประเทศญี่ปุ่น พร้อมทั้งการชดใช้เงินเป็นค่าปฏิกรรมสงคราม

 

ในปี ค.ศ. ๑๘๙๙ อันเป็นปีที่ ๓๑ หลังจากจักรพรรดิเมจิขึ้นครองราชย์ ประเทศญี่ปุ่นปลดสนธิสัญญาสภาพนอกอาณาเขต – extraterritoriality กับประเทศมหาอำนาจทั้งหมด

 

ในปี ค.ศ. ๑๙๐๔ -๑๙๐๕ อันเป็นปีที่ ๓๖ – ๓๗ หลังจากจักรพรรดิเมจิขึ้นครองราชย์ ญี่ปุ่นทำสงครามกับประเทศรัสเซีย และรบชนะรัสเซีย โดยทำลายกองทัพเรือของรัสเซียทั้งกองทัพ นายพลเรือของรัสเซีย ๓คนถูกจับและทหารเรือรัสเซียถูกจับเป็นเชลยกว่า ๗๐๐๐คน และเสียชีวิตกว่า ๔๐๐๐คน และประธานาธิบดีของสหรัฐอเมริกาต้องเข้ามาเป็นคนกลางในการเจรจาสงบศึก 

 

ในปี ค.ศ. ๑๙๑๒ อันเป็นปีที่ ๔๔ หรือปิสุดท้ายของจักรพรรดิเมจิ หรือพระเจ้ามัตสุฮิโตสิ้นพระชนม์ ประเทศญี่ปุ่นได้รับการยอมรับว่าเป็น “ประเทศมหาอำนาจ” เท่าเทียมกันสหรัฐอเมริกาและประเทศมหาอำนาจตะวันตก และอาณาเขตของประเทศญี่ปุ่นทางไต้จะลงมาถึงเกาะไต้หวัน และทางตะวันตกครอบคลุมประเทศเกาหลี

 

สำหรับประเทศไทย ผมคงไม่สรุป เพราะท่านในฐานะที่เป็นคนไทยคงทราบดีอยู่แล้วว่า ผลสำเร็จของประเทศไทยในสมัยรัชการที่ ๕ เป็นอย่างไร และในปี ค.ศ. ๑๙๑๑ อันเป็นปีที่ ๔๒ หรือปีสุดท้ายของรัชกาลที่ ๕ ประเทศไทยเราเป็นอย่างไร

 

ต่อไปนี้ ผมคิดว่า เราลองมาทบทวนเหตุการณ์บางเหตุการณ์ในส่วนที่เกี่ยวกับวงการกฎหมาย เพื่อดู “เหตุผล”ว่า เพราะเหตุใด ประเทศไทยจึงพัฒนาได้ช้ากว่าประเทศญี่ปุ่นมาก

 

รัชกาลที่ ๕ พระองค์ท่านเสด็จสวรรคต ในปี ค.ศ. ๑๙๑๑ หรือ พ.ศ. ๒๔๕๓ โดยมีพระชนมายุ ๕๗ พรรษา แต่ก่อนที่พระองค์ท่านจะเสด็จสวรรคต ๓ เดือน พระองค์ท่านได้มีพระราชดำรัสปรารภกับราชอำมาตย์ว่า อีก ๓ ปีเมื่อพระองค์ท่านมีพระชนมายุ ๖๐ พรรษา พระองค์ท่านจะสละราชสมบัติและจะให้รัชกาลที่ ๖ พระราชทานรัฐธรรมนูญแก่ประชาชนคนไทย แต่บังเอิญพระองค์ท่านสิ้นพระชนม์ก่อน คนไทยก็เลยไม่ได้รัฐธรรมนูญ และต้องรอมาจนถึงรัชกาลที่ ๗ และเรามีรัฐธรรมนูญฉบับแรก ใน ปีพ.ศ. ๒๔๗๕ หรือ ค.ศ. ๑๙๓๒

 

ผมได้เรียนให้ท่านแล้วว่า คุณสมบัติส่วนพระองค์ของรัชกาลที่ ๕ นั้น ทรงมีคุณสมบัติที่ได้เปรียบกว่าจักรพรรดิญี่ปุ่นอยู่หลายประการ แต่สิ่งที่แตกต่างระหว่างประเทศญี่ปุ่นกับประเทศไทย ที่ประเทศญี่ปุ่นมีแต่ประเทศไทยไม่มี ก็คือ “คุณภาพและความรู้ ของ Elite” 

 

ท่านลองดูประวัติศาสตร์ของญี่ปุ่นดังต่อไปนี้นะครับ ในปี ค.ศ. ๑๘๕๓ ขณะที่นายพลเรือเพอร์รี่ นำกองเรือรบอเมริกันเข้ามาข่มขู่ประเทศญี่ปุ่นให้เปิดประเทศในทางการค้านั้น ญี่ปุ่นอยู่ในสมัยพระเจ้าจักรพรรดิโคเมอิ พระราชบิดาของจักรพรรดิมัตสุฮิโต และในระยะนั้น ญี่ปุ่นอยู่ในระบบโชกุน ซึ่งโชกุนจะผู้ใช้อำนาจแทนจักรพรรดิทั้งหมด ซึ่งผมขอแปลระบบโชกุนว่า เป็นระบบผู้สำเร็จราชการผู้มีอำนาจเต็ม plenipotentiary regent 

 

ในขณะที่นายพลเรือเพอร์รี่เข้ามา โชกุนที่ใช้อำนาจแทนจักรพรรดิ์ได้แก่ โชกุน ตระกูลโตกุกาว่า และดังนั้น การทำสัญญาระหว่างสหรัฐอเมริกากับญี่ปุ่น ก็คือ การทำสัญญาระหว่างนายพลเพอรี่กับโชกุนนั้นเอง ; ตระกูลโตกุกาว่านี้ มีอำนาจครองตำแหน่งเป็นโชกุนต่อเนื่องกันมา ๒๕๐ ปีแล้ว ; ในระบบโชกุนของญี่ปุ่น ก็จะมีหัวหน้ารองลงไปในภูมิภาค เรียกว่า “ไดเมียว” โดยไดเมียวส่วนใหญ่จะอยู่ไต้อาณัติของโชกุน แต่ไดเมียวบางคนก็วางตัวเป็นอิสระ ; ไดเมียวคนสำคัญ ๔ – ๕ ไม่พอใจและไม่เห็นด้วยที่โชกุนโตกุกาว่า เจรจาทำสัญญากับสหรัฐอเมริกา และไม่แน่ใจว่าโชกุนทำสัญญาเพื่อประโยชน์ของตนเองหรือของประเทศญี่ปุ่น 

 

พวกไดเมียว ๔ – ๕ นี้ จึงพร้อมใจกันปลดโชกุนโตกุกาวาและปฏิวัติยกเลิกระบบโชกุน เอาอำนาจคืนให้จักรพรรดิ ซึ่งพอดีกับจักรพรรดโคเมอิเสด็จสวรรคต พระเจ้ามัตสุฮิโตพระราชโอรส จึงเป็นจักรพรรดิแทนเมื่อมีพระชนมายุเพียง ๑๖ พรรษา

 

ความแตกต่างของ “การปฏิรูปประเทศ”ของประเทศญี่ปุ่น กับของประเทศไทยอยู่ตรงนี้ครับ ประการแรก ก็คือ การปฏิรูปประเทศของประเทศญี่ปุ่นเป็นเจตจำนงร่วมกันขององค์พระจักรพรรดิกับบรรดา Elite ของสังคม ; โดยบรรดาไดเมียวที่มองเห็น “ปัญหาของประเทศ” ในภาวะที่ต้องเผชิญกับพลังอำนาจของประเทศมหาอำนาจ และพร้อมใจกันยกฐานะและมอบอำนาจให้องค์จักรพรรดิเมจิ เป็นศูนย์รวมของการปฏิรูปประเทศ ; ซึ่งแตกต่างกับประเทศไทย การปฏิรูปประเทศของประเทศไทยมาจากพระราชอัจฉริยะของพระมหากษัตริย์เพียงพระองค์เดียว และ Elite ของสังคมไทยไม่มีเจตจำนงเป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน ที่จะปฏิรูปประเทศ 

 

ประการที่สอง ซึ่งสำคัญยิ่งกว่าเหตุประการแรก ก็คือ Elite ของสังคมญี่ปุ่น มีความเสียสละเพื่อประโยชน์ส่วนรวม กล่าวคือ หลังจากที่กลุ่มไดเมียวได้ร่วมใจกันให้จักรพรรดิเป็นศูนย์รวมแห่งอำนาจแล้ว บรรดาไดเมียวทั้งหลายได้พร้อมใจตกกันลงถวายที่ดิน สิทธิ และรายชื่อทะเบียนประชาชนที่เคยเป็นของตน คืนให้จักรพรรดิ์ทั้งหมด ซึ่งได้ทำเสร็จสิ้นภายใน ๒ ปี นับแต่การสถาปนาองค์จักรพรรดิ ; นี่คือ ความแตกต่างประการสอง คือ “คุณภาพ”ของ Elite ของญี่ปุ่นนี้ ดูเหมือนว่า จะไม่มีใน Elite ของสังคมไทยในปัจจุบัน

 

และประการที่สาม Elite ของญี่ปุ่นซึ่งไม่มี “ความรู้”ในระยะนั้น ได้รู้จักตนเองว่าไม่มีความรู้ และตั้งใจจะแสวงหาความรู้และเทคโนโลยี่จากประเทศมหาอำนาจตะวันตก อย่างมีระบบและไม่ชิงดีชิงเด่นระหว่างกัน ; ญี่ปุ่นส่งคณะออกไปศึกษาดูงาน และจ้างผู้เชี่ยวชาญต่างประเทศเข้ามาทำงานในด้านต่างๆ อย่างมีแผนงาน ; จากบันทึกทางประวัติศาสตร์ เขียนไว้ว่า แผนการพัฒนาประเทศเพื่อตามให้ทันประเทศมหาอำนาจในด้านต่าง ๆ รวมกันเป็นเอกสาร ถึง ๕ เล่มใหญ่

 

ในส่วนที่เกี่ยวกับการศึกษาระบบสถาบันการเมืองและการปฎิรูประบบบริหารราชการ ปรากฎว่า รัฐบาลญี่ปุ่นได้ส่ง คณะ Elite รุ่นใหม่ที่รับผิดชอบการบริหารประเทศ ออกไปศึกษารูปแบบของการจัดระบบสถาบันการเมืองและการจัดหน่วยงานการบริหารราชการของรัฐ ในประเทศมหาอำนาจอย่างละเอียด โดยเดินทางไปทั้งในสหรัฐอเมริกาและประเทศต่าง ๆยุโรป รวม ๑๒ ประเทศ และใช้เวลาของการเดินทางไปศึกษาในเที่ยวนั้น เกือบ ๓ ปี

 

จากเอกสารที่ผมได้อ่านๆ มา ผมเองก็รู้สึกแปลกใจว่า Elite ของญี่ปุ่นเป็นชาติที่ขวนขวายหาความรู้และมีวิธีคิดในการทำงานอย่างคาดไม่ถึง ทั้งที่เป็นเวลากว่า ๑๐๐ ปีมาแล้ว ตัวอย่างเช่น Dicey ศาสตราจารย์กฎหมายรัฐธรรมนูญที่มีชื่อเสียงของอังกฤษที่ตำรารัฐธรรมนูญของไทยในปัจจุบันอ้างอิงกันอยู่ในปัจจุบัน และคนไทยรู้จัก Dicey บ้าง ไม่รู้จักบ้าง แต่ปรากฎว่า คณะทำงานที่ญึ่ปุ่นส่งไปศึกษาเรื่องรัฐธรรมนูญนี้ได้ไปพบตัวจริงและไปสัมภาษณ์ Dicey ด้วยตัวเอง 

 

สิ่งที่ผมแปลกใจอย่างยิ่ง ก็คือ สิ่งที่ผมนำมาเขียนไว้ในบทความของผมที่กำลังเขียนลง web อยู่ในขณะนี้ ในปีพ.ศ. ๒๕๕๑ และยังเขียนไม่จบ ว่า การพัฒนาประเทศของประเทศในยุโรปทั้งหมดในระยะต้นของ constitutionalismนั้น ไม่ว่าจะเป็นเยอรมันนี สวีเดน ฮอลแลนด์ ต่างก็ใช้รัฐธรรมนูญ ที่มี “รูปแบบ”ที่กำหนดให้ อำนาจบริหารเป็นของกษัตริย์และกษัตริย์ทรงใช้อำนาจนี้ด้วยพระองค์เอง และให้อำนาจนิติบัญญัติ เป็นของสภาผู้แทนที่เลือกตั้งมาโดยประชาชน และผมได้วิจารณ์ไว้ว่า รูปแบบรัฐธรรมนูญแบบนี้ ไม่มีสอนอยู่ในตำรากฎหมายรัฐธรรมนูญของประเทศไทยแม้เต่เล่มเดียว ซึ่งทำให้นักศึกษากฎหมาย(ไทย)ในมหาวิทยาลัยของไทยไม่มีประสบการณ์และไม่มีความรู้เกี่ยวกับ “วิวัฒนาการของรูปแบบระบบสถาบันการเมืองในรัฐธรรมนูญ” และดังนั้น นักศึกษากฎหมายในมหาวิทยาลัยของเรา จึงขาด”พื้นฐานความรู้” สำหรับการคิดปรับเปลี่ยน – rationalize รูปแบบของรัฐธรรมนูญ หรือ form of government เมื่อประเทศไทยมีปัญหา

 

ท่านเชื่อหรือไม่ว่า รัฐธรรมนูญรูปแบบนี้ มีปรากฎอยู่ในแผนปฏิรูปการเมืองของญี่ปุ่นตั้งแต่ ค.ศ. ๑๘๘๙ แล้ว กล่าวคือ Elite ของญี่ปุ่นศึกษาและนำ “รูปแบบ”รัฐธรรมนูญของประเทศมหาอำนาจต่าง ๆมาเปรียบเทียบกัน มานานกว่า ๑๐๐ ปีแล้ว ในขณะที่เขาทำการปฏิรูปประเทศและจะเขียนรัฐธรรมนูญ ; ซึ่งผิดกับนักกฎหมายและนักวิชาการของคนไทย เพราะในปัจจุบันนี้ ปี ค.ศ. ๒๐๐๘ นักศึกษากฎหมายของไทยยังไม่รู้เลยว่า ในโลกนี้ เคยมีรูปแบบของรัฐธรรมนูญที่พระมหากษัตริย์ทรงใช้ “อำนาจบริหาร”ได้โดยตรง เพราะ อาจารย์ของเราไม่เคยสอน และตำรากฎหมายรัฐธรรมนูญของเราไม่ได้กล่าวถึง 

 

ท่านเชื่อหรือไม่ว่า รัฐธรรมนูญของญี่ปุ่นฉบับแรก ค.ศ. ๑๘๘๙ ไม่ได้เขียนขึ้นตามแนวทางรัฐธรรมนูญของอังกฤษ ตามที่เราเรียนกันอยู่ทุกวันนี้ ; ในคราวนั้น คณะทำงานของญี่ปุ่นได้เดินทางออกไปพบศาสตราจารย์กฎหมายรัฐธรรมนูญในหลายประเทศ รวมทั้งศาสตราจารย์กฎหมายรัฐธรรมนูญของเยอรมันนี ซึ่งในขณะนั้น คือประเทศปรัสเซีย และเท่าที่จำได้ ดูเหมือนว่าคณะทำงานของประเทศญี่ปุ่นได้พบกับ บิสมาร์ค ซึ่งเป็นนายกรัฐมนตรีของประเทศปรัสเซียในขณะนั้นด้วย 

 

ท่านทราบหรือไม่ว่า รัฐธรรมนูญฉบับแรกของประเทศญี่ปุ่นได้เขียนตามแนวทางรัฐธรรมนูญของประเทศปรัสเซีย โดยไม่ใด้ใช้ตามแนวทางรัฐธรรมนูญของประเทศอังกฤษที่นักวิชาการไทยอ้างและสอนกันมาอย่างผิด ๆ ; รัฐธรรมนูญของปรัสเซีย ใช้ “รูปแบบ”ของรัฐธรรมนูญที่ผมกล่าวมาแล้ว คือ กษัตริย์เป็นผู้ใช้อำนาจบริหารได้โดยตรงแม้ว่าจะต้องมีการรับสนองพระบรมราชโองการโดยรัฐมนตรีที่กษัตริย์ทรงแต่งตั้งเองก็ตาม 

 

การที่ Elite ของญี่ปุ่นในขณะนั้น เลือกใช้รัฐธรรมนูญรูปแบบดังกล่าวนี้ก็ไม่ผิดพลาด เพราะเป็นรูปแบบรัฐธรรมนูญที่เปิดโอกาสให้สถาบันกษัตริย์และ Eliteของญี่ปุ่น ร่วมกันคิดร่วมกันทำงาน ภายไต้บารมีของสถาบันกษัตริย์อันเป็นที่ยอมรับของประชาชนทั่วไปได้ และประเทศญี่ปุ่นก็ได้ประสบความสำเร็จอย่างสูง ; ซึ่งแตกต่างกับประเทศไทยเรา นักกฎหมายและนักวิชาการเรา รู้จักแต่รูปแบบรัฐธรรมนูญของประเทศอังกฤษที่สอนต่อ ๆ กันมา และไม่รู้ด้วยซ้ำไปว่า รัฐธรรมนูญของประเทศอังกฤษมีวิวัฒนาการมาอย่างไร และใช้เวลาในการวิวัฒนาการมานานแค่ไหน 

 

ผมเข้าใจว่า เมื่อผมเขียนบทความเรื่อง constitutionalism เมื่อปี พ.ศ. ๒๕๓๗ หรือ ค.ศ. ๑๙๙๔ คือ เมื่อ ๑๔ ปีที่แล้ว ผมได้นำ “รูปแบบ”ของรัฐธรรมนูญที่มีระบบสถาบันการเมือง หรือ form of government ต่าง ๆ มาเรียงลำดับไว้ให้ท่านผู้อ่านได้ทราบ และในจำนวนนั้น ผมได้นำรูปแบบของ ระบบรัฐสภา – parliamentary system ที่กษัตริย์เป็นผู้ทรงใช้ “อำนาจบริหาร”โดยตรงมาเขียนไว้ด้วย ; และผมเชื่อว่า บทความของผมเป็นเอกสารฉบับแรกของประเทศไทยที่กล่าวถึงรัฐธรรมนูญรูปแบบนี้ เพราะก่อนหน้านั้น ตำรากฎหมายรัฐธรรมนูญของประเทศไทย ตั้งแต่ พ.ศ. ๒๔๗๕ เป็นต้นมา จะสอนเพียงว่า อำนาจอธิปไตยแยกเป็น ๓ อำนาจ คือ อำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร และอำนาจตุลาการ และพระมหากษัตริย์ทรงใช้อำนาจนิติบัญญัติทางรัฐสภา อำนาจบริหารทางคณะรัฐมนตรี และอำนาจตุลาการทางศาล 

 

ขอให้ท่านลองทบทวนความจำของท่านดูก็ได้ว่า ข้อความของหนังสือตำรารัฐธรรมนูญของเราที่ผมกล่าวมาข้างต้นนี้ ยังก้องอยู่ในความคิดของท่านแม้ในขณะนี้ หรือไม่

 

Elite ของญี่ปุ่น เขารู้เรื่องรูปแบบของรัฐธรรมนูญ – form of government ต่าง ๆ ตามกฎหมายเปรียบเทียบ มาก่อน Elite ของเรากว่า ๑๐๐ ปี แล้วเขาเลือกรูปแบบระบบสถาบันการเมืองที่จะทำให้เขาพัฒนาประเทศได้โดยเร็วที่สุด ; จริงอยู่ในขณะนี้ อาจจะเป็นการช้าเกินไป ที่จะนำรูปแบบหรือระบบเดิม ๆ ของรัฐธรรมนูญมาใช้ เพราะในเวลากว่า ๑๐๐ ปีที่ผ่านมาสภาพสังคมและสภาพการเมืองระหว่างประเทศได้เปลี่ยนแปลงไปหมดแล้ว ; แต่ที่ผมนำมาพูดในที่นี้ ก็เพื่อเป็น”ตัวอย่าง”ว่า ก่อนที่เราจะทำอะไร เราต้องหา”ความรู้”ก่อน ; และก็เป็นที่น่าเสียใจ ที่จะต้องเรียนให้ท่านทราบว่า ในการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ของเราใน ปี พ.ศ. ๒๕๕๐ หรือ ค.ศ. ๒๐๐๗ ซึ่งห่างจากการร่างรัฐธรรมนูญฉบับแรกของประเทศญี่ปุ่น ปี ค.ศ. ๑๘๘๙ เป็นเวลานานถึง ๑๑๘ ปี แต่เรายังไม่มี “นักกฎหมาย”และ”นักวิชาการ”ของประเทศไทยแม้เต่คนเดียว ที่พูดเอ่ยถึง ประเด็นเรื่อง form of government ในการร่างรัฐธรรมนูญ ; และ นี่คือ “คุณภาพ” ของ Elite ประเภทนักกฎหมายและนักวิชาการ ของสังคมไทยในปัจจุบัน ค.ศ. ๒๐๐๘

 

“ความห่าง”ระหว่างมาตรฐานความรู้ของประเทศที่พัฒนาแล้วกับมาตรฐานความรู้ของ'”นักกฎหมาย” และ “นักวิชาการ” ของเราในปัจจุบัน ดูจะกว้างมากขึ้น เมื่อเทียบกับ สมัยรัชกาลที ๕ (?)

 

ผมขอย้อนไปใน ปี พ.ศ. ๒๔๗๕ ของเราสักเล็กน้อย ซึ่งผมเห็นว่า เป็นความผิดพลาดครั้งแรก ในการเขียนรัฐธรรมนูญของเรา ; ผมคิดว่า รูปแบบรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๔๗๕ เป็นรูปแบบที่ผิด ; รัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๔๗๕ นี้ ผมหมายถึง รัฐธรรมนูญฉบับที่สองของประเทศไทย เพราะรัฐธรรมนูญฉบับแรกของประเทศไทย คือ พระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราว พ.ศ. ๒๔๗๕ ที่ใช้บังคับอยู่เพียง ๖ เดือนก็ถูกยกเลิกไป ; รัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๔๗๕ ฉบับที่สองนี้ เป็นรูปแบบที่คณะราษฎร์ปฏิเสธพระราชอำนาจของสถาบันพระมหากษัตริย์โดยสิ้นเชิง กล่าวคือ ไม่ใช้รูปแบบของระบบรัฐสภา -parliamentary system ในยุคแรก ๆ ของประเทศในภาคพื้นยุโรปหรือ ไม่ได้ตามอย่างรัฐธรรมนูญของประเทศญี่ปุ่น ปี ค.ศ.๑๘๘๙ หรือ พ.ศ. ๒๔๓๒ ซึ่งจะเป็นรูปแบบที่เปิด “โอกาส”ให้มีความร่วมมือระหว่างสถาบันกษัตริย์และ Elite รุ่นใหม่ และทำให้มีการใช้ทรัพยากรบุคคลของประเทศอย่างเต็มที่และเหมาะสม ;และนอกจากนั้น ถ้าจะพิจารณากันจริง ๆ แล้ว รูปแบบระบบรัฐสภาในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๔๗๕ ของเรา ก็มิใช่ว่าจะเป็นรูปแบบระบบรัฐสภาของประเทศอังกฤษ

 

เนื่องจากการเริ่มต้นครั้งแรกที่ผิด ๆในรูปแบบของ “ระบบรัฐสภา” ที่ถูกบิดเบือน ดังนั้น ในเวลาต่อมา รูปแบบรัฐธรรมนูญที่ผิด ๆ ของเรา จึงได้ทำให้เกิดการแย่งชิง “อำนาจรัฐ” ระหว่างกลุ่มทหารกับนักการเมืองที่มาจากการเลือกตั้ง ; “นักการเมืองที่มาจากการเลือกตั้ง”ก็อ้างสิทธิอันชอบธรรมในการเข้ามาใช้อำนาจรัฐ และเมื่อได้อำนาจมาแล้ว ก็ใช้อำนาจในการแสวงหาประโยขน์ส่วนตัวและทำการทุจริดคอร์รัปชั่นจากทรัพยากรของส่วนรวม และในทางกลับกัน ก็เป็นโอกาสของ “กลุ่มทหาร” ที่จะก้าวเข้ามาแก้ปัญหาของประเทศเมื่อการทุจริตคอร์รัปชั่นของนักการเมืองที่มาจากการเลือกตั้ง เป็นที่ประจักษ์แก่ประชาชนทั่วไป 

 

“การแก่งแย่งอำนาจรัฐ”ในระบบรัฐสภา ระหว่างกลุ่ม Elite สองฝ่าย ได้ต่อเนื่องกันมาเป็น เวลาถึง ๖๕ ปี คือ นับจากปี พ.ศ. ๒๔๗๕ ถึงปี พ.ศ. ๒๕๓๕ หลังพฤษภาทมิฬ ซึ่งในระหว่างนั้น ประเทศไทยไม่มี “โอกาส”ที่จะพัฒนากฎหมายที่เป็นระบบบริหารพื้นฐานของประเทศแต่อย่างใด; “นักการเมืองที่มาจากการเลือกตั้ง” ก็จะออกกฎหมายเพื่อเพิ่มอำนาจให้กับตนเอง ซึ่งก็คือ การเพิ่ม “โอกาส”ในการทุจริดคอร์รัปชั่นให้มากขึ้นและง่ายขึ้นโดยจะได้ไม่ต้องมี”ใบเสร็จ”ให้เห็น ; และนักกฎหมายและนักวิชาการก็เป็นฝักเป็นฝ่าย เข้าเล่นการกับ Elite กลุ่มใดกลุ่มหนึ่งในสองกลุ่ม เพื่อแสวงหาประโยชน์ แสวงหาตำแหน่งและความก้าวหน้าให้กับตนเอง และไม่สนใจที่จะหา “ความรู้” ; ประเทศไทยเสียเวลาพัฒนาประเทศไปถึง ๖๕ ปี เพราะการเลือกรูปแบบรัฐธรรมนูญที่ผิดตั้งแต่ พ.ศ. ๒๔๗๕

 

ความผิดพลาดครั้งที่สอง ในปี พ.ศ. ๒๕๓๕ หลังพฤษภาทมิฬ ซึ่งเป็นความผิดพลาดที่ร้ายแรงกว่าความผิดพลาดครั้งแรก ; ความผิดพลาดของสังคมไทยครั้งนี้ เกิดจากพฤติกรรมของ Elile ของสังคมไทย ๒ กลุ่ม คือ “ความเห็นแก่ตัว” ของ Elite ประเภทที่เป็นนายทุนธุรกิจและเป็นนักการเมือง ที่ต้องการเข้ามาผูกขาดการใช้ “อำนาจรัฐ” ด้วยการเลือกตั้งในขณะที่สภาพสังคมไทยมีความอ่อนแอ และ “ความไม่ฉลาด” และความเห็นแก่ประโยชน์ส่วนตัว ของ Elite ประเภทที่เป็นนักกฎหมายและนักวิชาการของไทย

 

Elite ทั้งสองประเภทนี้ ได้ช่วยกันเขียนรัฐธรรมนูญที่ทำให้ประเทศไทยมีรูปแบบของรัฐธรรมนูญ – form of government ที่ไม่เหมือนกับรัฐธรรมนูญประเทศใด ๆ ในโลก คือ เป็นรัฐธรรมนูญประเทศเดียวในโลก ที่สร้าง “ระบบเผด็จการในระบบรัฐสภา โดยพรรคการเมืองนายทุนธุรกิจ” ซึ่งหมายความว่า เป็นรัฐธรรมนูญที่ทำให้ “การเมือง”เป็น”ธุรกิจ” กล่าวคือ ถ้านายทุนธุรกิจรวมกลุ่มกันตั้งพรรคการเมืองและร่วมทุนกันออกเงินให้ผู้สมัครรับเลือกตั้งไปทำการเลือกตั้งในสภาพที่สังคมไทยมีความอ่อนแอ ; และถ้านายทุนธุรกิจที่รวมทุนกันนั้น สามารถทำให้ ส.ส.ในสังกัดหรือในอาณัติของตนมีจำนวนมากพอและเป็นเสียงข้างมากในสภาผู้แทนราษฎร ไม่ว่าจะเป็นพรรคเดียวกันหรือหลายพรรคตกลงร่วมกัน นายทุนธุรกิจกลุ่มนั้น ก็เอา “อำนาจรัฐ”ไป ทั้งในการบริหารเป็นรัฐบาล และในการออกกฎหมายในสภานิติบัญญัติ

 

“ระบบเผด็จการในระบบรัฐสภา โดยพรรคการเมืองนายทุนธุรกิจ” นี้ เริ่มต้นตั้งแต่ พ.ศ.๒๕๓๕ โดยการแก้ไขรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๓๔ หลังพฤษภาทมิฬ และระบบนี้ได้ใช้ ต่อเนื่องกันมา ในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๔๐ และ ในรัฐธรรมนูญ ฉบับปัจจุบัน พ.ศ. ๒๕๕๐ ตามลำดับ ; ความเลวร้าย – vice ของระบบเผด็จการในระบบรัฐสภา โดยพรรคการเมืองนายทุนธุรกิจ มีอย่างไร ผมคงไม่ต้องนำมากล่าวในที่นี้ เพราะท่านอาจหาอ่านได้จากหน้าหนังสือพิมพ์ เป็นประจำได้ทุกวันในขณะนี้

 

ปัญหาของคนไทย ก็คือ เราจะหลุดพ้นจากระบบเผด็จการโดยพรรคการเมืองของนายทุนธุรกิจ ตามรัฐธรรมนูญ ฉบับปัจจุบัน พ.ศ. ๒๕๕๐ได้อย่างไร เพราะพรรคการเมืองนายทุนธุรกิจที่ผูกขาดอำนาจอยู่ในขณะนี้ ย่อมไม่ยอมแก้ไขระบบนี้ในรัฐธรรมนูญ และตามสภาพในปัจจุบัน สังคมไทยเองยังมีความอ่อนแอและขาดประสบการทางการเมือง คนส่วนใหญ่ของประเทศยังยากจนต้องทำมาหากิน และมีความจำเป็นต้องมองผลประโยชน์ของตนเองระยะสั้น จนไม่มีเวลาพอที่จะคิดถึงปัญหาระยะยาวของประเทศ ; แล้ว ใครจะมาเป็นผู้แก้ปัญหาให้คนไทย (?) ผมเองก็ไม่ทราบเหมือนกันครับ

 

ประเด็นที่ ๒ คือ เรื่องกฎหมายเกี่ยวกับกระบวนการยุติธรรมทางอาญาของประเทศไทย ; เรื่องนี้เป็นเรื่อง”ยาก”และเป็นเรื่อง”ใหญ่” ; ที่ผมเอามาพูดในที่นี้ ก็เพื่อเปรียบเทียบกับกรณีของศาล le Parlement ของประเทศฝรั่งเศส ซึ่งเป็นเรื่องของ “นักกฎหมาย”เหมือนกัน เพราะ ผมได้เรียนให้ท่านทราบแล้วว่า ตุลาการ parlementaires ของศาล le Parlement ของประเทศฝรั่งเศส ได้เคยเป็นสาเหตุอันสำคัญของการล้มเหลวในการแก้ “ปัญหาการเมือง”ของประเทศฝรั่งเศส จนกระทั่งได้กลายเป็นเหตุการณ์รุนแรงในปี ค.ศ. ๑๗๘๙ ; ผมคิดว่า ในปัจจุบันสภาพกฎหมายเกี่ยวกับกระบวนการยุติธรรมทางอาญาของเราในหลาย ๆ กรณี ได้กลายเป็นเครื่องมือทางการเมือง และความล้มเหลวในการดำเนินคดีได้เป็นสาเหตุสำคัญของความล้มเหลวในการแก้ปัญหาทางการเมืองของประเทศไทย

 

ประเทศไทยมีคดีฟ้องร้องกลับไปกลับมาระหว่างคู่ความเป็นจำนวนมาก มีการกลับคำให้การในระหว่างการสอบสวนและในการพิจารณาคดีในศาลโดยไม่ปรากฎว่ามีการดำเนินคดีฐานให้การเท็จ มีการฟ้องเจ้าหน้าที่ของรัฐ จนยากที่จะแยกได้ว่าเป็นการฟ้องโดยสุจริตใจ หรือเป็นการฟ้องเพื่อข่มขู่เจ้าหน้าที่ที่ดำเนินการโดยสุจริต ทั้งนี้โดยไม่พูดถึงความล่าช้าในการสอบสวนและในการดำเนินคดี และความคั่งค้างของคดีจำนวนมาก ; ข้อเท็จจริงต่าง ๆ เหล่านี้ แสดงให้เห็นถึง “ความผิดปกติ”ในกระบวนการยุติธรรมทางอาญาของเรา ; และเหตุการณ์เช่นนี้ ผมไม่ค่อยพบในประเทศอื่น

 

การที่ผมใช้คำว่า “กฎหมายเกี่ยวกับกระบวนการยุติธรรมทางอาญา” ก็เพราะผมอยากให้มีความหมายอย่างกว้าง คือ ผมตั้งใจให้มีความหมายรวม ทั้งกฎหมายที่เกี่ยวกับวิธีพิจารณาความทั้งหมด ไม่ว่าจะเป็นประมวลกฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาความอาญา หรือกฎหมายว่าด้วยการสอบสวนคดีพิเศษ ทั้งกฎหมายที่เกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลของเจ้าหน้าที่ของรัฐประเภทต่าง ๆ ในกระบวนการยุติธรรมทางอาญา ไม่ว่าจะเป็นข้าราชการตำรวจ ข้าราชการในกรมสอบสวนคดีพิเศษ อัยการ ผู้พากษา และรวมไปถึงกฎหมายสารบัญญัติในทางอาญา ที่เกี่ยวกับ “อำนาจฟ้อง”ในความผิดอันยอมความและในความผิดต่อรัฐตามประมวลกฎหมายอาญา 

 

กล่าวโดยทั่ว ๆไป สาเหตุของ “ความผิดปกติ”ในกระบวนการยุติธรรมทางอาญาของเรา น่าจะมีได้หลายประการและหลากหลาย ผมเห็นว่า กฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาความอาญาของเรา ดูจะแยกออกเป็น ๓ กระบวนการ มากกว่าที่จะเป็นหนึ่งกระบวนการยุติธรรม โดยขั้นตอนที่หนึ่งการสอบสวนเป็นของตำรวจ ขั้นตอนที่สองการสั่งคดีเป็นของอัยการ และขั้นตอนสุดท้ายการพิจารณาพิพากษาคดีที่เป็นของศาล โดยในแต่ละขั้นตอนมีลักษณะแยกเป็นอิสระจากกัน และไม่ประสานกัน ; และในกฎหมายว่าด้วยการระบบบริหารงานบุคคลก็เช่นเดียวกัน คือ เรามีกฎหมายว่าด้วยข้าราชการตำรวจ กฎหมายว่าข้าราชการฝ่ายอัยการ และกฎหมายว่าด้วยข้าราชการฝ่ายตุลาการ ฯลฯ ซึ่งมีสาระแยกเป็นเอกเทศและต่าง “รวมศูนย์”ในการบังคับบัญขาหรือการกำกับดูแล 

 

ในการดำเนินคดี ถ้าเรื่องยังไม่เสร็จจากการสอบสวนของพนักงานสอบสวนซึ่งเป็นตำรวจ พนักงานอัยการก็ไม่สามารถทำอะไรได้ ; พอมาถึงขั้นตอนการสั่งคดีหรือการสั่งฟ้องของอัยการ แม้พนักงานอัยการเห็นข้อบกพร่องของสำนวนและต้องการทำสำนวนให้สมบูรณ์ พนักงานอัยการจะทำการสอบสวนเพิ่มเติมเอง ก็ทำไม่ได้ ต้องส่งกลับไปให้พนักงานสอบสวนทำการสอบสวนเพิ่มเติม ; นอกจากนั้น เมื่อ ๓ ปีก่อน คือ ต้นปี พ.ศ. ๒๕๔๗ เราก็มีพระราชบัญญัติว่าด้วย”ระบบการสอบสวนคดีพิเศษ” เพิ่มเติมขึ้นมาอีก โดยเรามีพนักงานสอบสวนคดีพิเศษ คณะกรรมการคดีพิเศษ คณะกรรมการพนักงานสอบสวนคดีพิเศษ และมีกรมสอบสวนคดีพิเศษ ขึ้นในกระทรวงยุติธรรม ; ซึ่งดูเหมือนว่า เมื่อเรามี “ปัญหา”ในระบบปกติในกระบวนการยุติธรรมทางอาญาของเรา และเรายังแก้ปัญหาไม่ได้หรือแก้ไม่เป็น ไม่ว่าด้วยเหตุใด ๆ ก็ตาม และเราก็เพิ่ม”ระบบพิเศษ”ขึ้นมา ซึ่งผมสงสัยว่า ในอนาคต ระบบสอบสวนคดีพิเศษนี้ อาจจะเพิ่ม “ปัญหาพิเศษ”ให้แก่กระบวนการยุติธรรมทางอาญา ให้มากขึ้นจากปัญหาที่เรามีอยู่เดิม

 

นอกจากนั้น ในหน้าหนังสือพิมพ์ขณะนี้ ก็ปรากฎข้อขัดแย้งในระหว่างเจ้าหน้าที่ในกระบวนการยุติธรรม อยู่หลายกรณี เช่น กรณีกรมสอบสวนคดีพิเศษหรือ ดีเอสไอนี้ กำลังจะตั้งข้อกล่าวหาคณะกรรมการการเลือกตั้งหรือ กกต.ว่า กระทำผิดกฎหมาย หรือ กรณีที่อัยการสูงสุดขัดแย้งกับ”คณะกรรมการตรวจสอบการกระทำที่ก่อให้เกิดความเสียหายต่อรัฐ” หรือ คตส. ในเรื่อง “อำนาจฟ้องคดี”ในคดีสำคัญเกี่ยวกับการทุจริตคอร์รัปชั่นของนักการเมือง ซึ่งผมเห็นว่า ข้อขัดแย้งนี้เป็น “ปรากฏการณ์”ที่ค่อนข้างแปลก คือ เจ้าหน้าที่ของรัฐในกระบวนการยุติธรรมของเราขัดแย้งกันเอง แทนที่จะร่วมมือกันทำงาน เพื่อให้”จุดหมาย”ของกฎหมายบรรลุผล 

 

และยังมี “ประเด็น”ไปถึงกับว่า อัยการอาจมีอำนาจไปว่าความให้แก่”จำเลย” ที่เป็นหรือเคยเจ้าหน้าที่ของรัฐ ที่ถูกฟ้องโดย คตส.ในคดีทุจริตคอร์รัปชั่น ; ซึ่งในประเด็นนี้ มีข่าวในหน้าหนังสือพิมพ์ว่า “อัยการสูงสุด”ยังสงวนอำนาจตามกฎหมายที่จะพิจารณาว่า อัยการจะเป็นผู้ว่าคดีให้จำเลยดังกล่าวได้ ในเมื่อได้รับคำร้องขอจากจำเลย ; ซึ่งผมเห็นว่า เป็นเรื่องที่ยิ่งแปลกและยิ่งผิดปกติอย่างมาก

 

ผมคงไม่สามารถบอกได้ว่า “กระบวนการยุติธรรมทางอาญา”ของเรา ควรจะเป็นอย่างไร และควรแก้ไขอย่างไร แต่ผมเห็นว่า “ความผิดปกติ”ในกระบวนการยุติธรรมทางอาญาของเราเหล่านี้เกิดขึ้น เพราะเราได้ปล่อยปละละเลยให้กฎหมายเรื่องนี้เป็นไปตาม “กฎหมาย” ที่ข้าราชการที่เกี่ยวข้องแต่ละฝ่าย ต่างคนต่างเขียนและต่างคนต่างเสนอกฎหมายกันคนละที มานานแล้ว จนกระทั่งกระบวนการยุติธรรมทางอาญาของเราอยู่ในสภาพที่พิกลพิการ ; ผมคิดว่า การที่เราจะออกจาก “ปัญหาที่ผิดปกติ”ของ กระบวนการยุติธรรมทางอาญาของเราได้ เราคงจะต้องมี “การวิจัย”ตามหลักวิชาการในแนวทางของนิติปรัชญายุคใหม่ คือ ต้องวิเคราะห์ในเชิงของสังคมวิทยาและกฎหมายเปรียบเทียบ ; เพราะเราจะคงต้องรู้ก่อนว่า ปัญหาของเราเกิดจากอะไร “รูปแบบ”ของระบบกฎหมายของประเทศที่พัฒนาแล้วมีกี่รูปแบบที่จะให้เราเลือก เราจะปรับเปลี่ยน “รูปแบบ”ที่เราเลือกแล้วได้อย่างไรบ้าง และเราจะวางขั้นตอนของการปรับเปลี่ยนกันอย่างไรและจะใช้เวลานานสักเท่าใด 

 

ปัญหาที่แท้จริงของเรา ก็คือ นักกฎหมายและนักวิชาการเราไม่มี”ความรู้”พอที่จะทำการวิจัย แต่เราคงจะต้องมีวิธีการที่จะหา “ความรู้” 

 

ผมคิดว่า เราไม่ควรรอให้เรื่องเหล่านี้เรื้อรังต่อเนื่อง เหมือนกับปัญหา'”นักกฎหมาย”ที่เป็นตุลาการของประเทศฝรั่งเศส ที่เรียกว่า parlementaires ของศาล le Parlement ในอดีต ; ที่ประเทศฝรั่งเศสได้ปล่อยปัญหานี้ไว้ โดยไม่ได้คิดแก้ปัญหาที่เป็น “ปัญหาพื้นฐาน”ของประเทศ จนกระทั่งสภาพทางการเมืองได้กลายเป็นเหตุการณ์รุนแรงขึ้น 

 

ข้อที่ผมเป็นห่วงและกังวล ก็คือ เราคนไทยไม่รู้ว่า “ปัญหาของกระบวนการยุติธรรมทางอาญา” คือ อุปสรรคสำคัญของการแก้ “ปัญหาทางการเมือง” ผมก็เลยขอถือโอกาสในการมาพูดที่ศาลปกครองนี้ มาเล่าสู่กันฟัง เพื่อให้ท่านตุลาการของศาลปกครองในฐานะที่เป็นส่วนสำคัญของกระบวนการยุติธรรมสาขาหนึ่ง ได้รับทราบปัญหานี้และปวดหัวไปพร้อม ๆ กับผม 

 

ผมขอจบตอนสุดท้ายที่ผมจะพูดในวันนี้ คือ อนาคตอันมืดมนของประเทศไทย ที่เกิดจาก “คุณภาพ” ของ Elite ของเราเอง ; และผมขอขอบคุณ “ศาลปกครอง”ที่กรุณาเชิญผมมาพูด และขอขอบคุณท่านตุลาการศาลปกครองที่ให้เกียรติมาฟังข้อคิดเห็นของผม ขอบคุณครับ

 

Read Full Post »

เสรีภาพ ในการชุมนุม ในระบบกฎหมายเยอรมัน

recommendare

 

 

จากบทความเรื่อง  เสรีภาพ ในการชุมนุม ในระบบกฎหมายเยอรมัน

 

เขียน  โดย

ณนรินทร์ อิธิสาร

พนักงานคดีปกครอง 4  สำนักงานศาลปกครอง

นิติศาสตรบัณฑิต (เกียรตินิยมอันดับสอง) มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

นิติศาสตรมหาบัณฑิต (กฎหมายมหาชน) มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

Magister iuris (M. iur.) Georg-August Universität zu Göttingen

 

ความมีดังนี้

 

 

ความเบื้องต้น


การชุมนุมนั้นถือเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานที่สำคัญประการหนึ่งในระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตย ในระบบกฎหมายเยอรมันได้บัญญัติรับรองเสรีภาพในการชุมนุมดังกล่าวไว้ในกฎหมายพื้นฐาน(Grundgesetz-GG) โดยกำหนดไว้ในมาตรา 8 (1) (โดยมาตรา 8 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่าชาวเยอรมันมีสิทธิที่จะชุมนุมกันโดยไม่จำต้องแจ้งหรือได้รับอนุญาต โดยสงบและปราศจากอาวุธ วรรคสองบัญญัติว่าสำหรับการชุมนุมในสถานที่โล่ง สิทธิในการชุมนุมดังกล่าวอาจถูกจำกัดได้โดยกฎหมายหรือโดยฐานของกฎหมาย) ระบบกฎหมายไทยปัจจุบันก็ได้บัญญัติรับรองเสรีภาพในการชุมนุมไว้ในมาตรา 63 (2) ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 แต่การใช้สิทธิในการชุมนุมที่กำหนดรับรองไว้ในระบบกฎหมายไทยนั้นยังไม่มีความชัดเจนเท่าใดนัก

 

ดังนั้น ด้วยพัฒนาการในทางวิชาการและแนวปฏิบัติที่น่าสนใจเกี่ยวกับเสรีภาพในการชุมนุมในระบบกฎหมายเยอรมัน ในบทความนี้จึงจะนำเสนอเกี่ยวกับความเบื้องต้นเกี่ยวกับเสรีภาพในการชุมนุมในระบบกฎหมายเยอรมันโดย พิจารณาจากเสรีภาพในการชุมนุมที่กำหนดรับรองไว้ในกฎหมายพื้นฐาน และกรณีที่กำหนดไว้ในรัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวน(Gesetz über Versammlungen und Aufzüge (Versammlungsgesetz-VersG)) โดยหวังว่าบทความนี้จะเป็นส่วนหนึ่งในการพัฒนาการใช้สิทธิเสรีภาพในการชุมนุมในระบบกฎหมายไทยให้มีความชัดเจนและสอดคล้องกับรัฐธรรมนูญมากขึ้น

ความหมาย และรูปแบบของเสรีภาพในการชุมนุม
      

ความหมาย


เสรีภาพในการชุมนุมถือว่าเป็นสิทธิดั้งเดิมทางการเมือง เสรีภาพในการชุมนุมไม่ได้แสดงให้เห็นถึงเฉพาะแต่เสรีภาพในการแสดงออกซึ่งเสรีภาพส่วนบุคคลเท่านั้น แต่ยังหมายรวมไปถึงการแสดงออกซึ่งอำนาจอธิปไตยของประชาชน และสิทธิพลเมืองในทางประชาธิปไตยในการเข้าไปมีส่วนร่วมในกระบวนการทางการเมือง(3) โดยศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยไว้ว่า สิทธิในการรวมตัวโดยปราศจากการขัดขวาง และปราศจากการที่จะต้องได้รับการอนุญาตเป็นพิเศษ ถือเป็นเหมือนเครื่องหมายของเสรีภาพ อิสระภาพ และความสามารถของพลเมืองที่มีความมั่นใจในตนเอง(4) เสรีภาพในการชุมนุมเป็นสิทธิหนึ่งในทางกฎหมายมหาชนที่มีลักษณะที่เป็นสิทธิในทางป้องกัน status negativus ดังนั้นผู้ทรงสิทธิจึงไม่สามารถใช้สิทธินี้เรียกร้องให้รัฐกระทำการใดๆ ได้(5) 

 

การชุมนุมที่อยู่ในความหมาย ขอบเขต และได้รับการคุ้มครองตามมาตรา 8 GG นั้นจะต้องเป็นการชุมนุมที่องค์ประกอบสองประการคือ(6) 

 

องค์ประกอบภายนอก ได้แก่การรวมตัวของบุคคลหลายๆ คน โดยจำนวนของบุคคลที่มารวมตัวกันเป็นการชุมนุมได้นั้น อย่างน้อยต้องมีจำนวนตั้งแต่สองคนขึ้นไปจึงจะถือว่าเป็นการชุมนุมตามมาตรา 8 GG ดังกล่าว การประท้วงของบุคคลเพียงคนเดียวนั้นไม่ถือว่าเป็นการใช้เสรีภาพในการชุมนุมตามมาตรา 8 GG แต่กรณีดังกล่าวจะได้รับความคุ้มครองในฐานะเสรีภาพในการแสดงออกซึ่งความคิดเห็นตามมาตรา 5 GG 

 

องค์ประกอบภายใน ได้แก่การมีวัตถุประสงค์ร่วมกันในการชุมนุม การชุมนุมนั้นนอกจากลักษณะทางกายภาพที่จะต้องมีการรวมตัวของบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไปแล้วนั้น การรวมตัวของบุคคลดังกล่าวจะต้องมีวัตถุประสงค์ร่วมกัน โดยในที่นี้ต้องแยกการชุมนุมและการรวมตัวของบุคคลออกจากกัน การรวมตัวของบุคคลที่ไม่ถือว่าเป็นการชุมนุม เช่น การรวมตัวของกลุ่มบุคคลในบริเวณที่เกิดอุบัติเหตุ หรือการเข้าชมการแสดงดนตรี ถือว่าไม่ใช่การชุมนุมในความหมายของมาตรา 8 GG ดังกล่าวเพราะบุคคลเหล่านั้นไม่ได้มีวัตถุประสงค์ร่วมกันแต่อย่างใดแม้ว่าจะมีวัตถุประสงค์ที่เหมือนกันก็ตาม แต่อย่างไรก็ตามก็มีความเป็นไปได้ที่การรวมกลุ่มของบุคคลดังกล่าวจะพัฒนาไปเป็นการชุมนุมได้เมื่อมีการสร้างวัตถุประสงค์ที่ร่วมกันขึ้นมา 

 

       กรณีมีประเด็นปัญหาว่าวัตถุประสงค์ที่ว่านี้จะต้องเป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับเรื่องสาธารณะหรือไม่ ซึ่งเห็นได้ว่าการที่จะจำกัดเฉพาะว่าการชุมนุมจะต้องเป็นการชุมนุมที่เกี่ยวข้องกับเรื่องสาธารณะเท่านั้นเป็นสิ่งที่ไม่สอดคล้องกับถ้อยคำและระบบของมาตรา 8 GG แม้ว่าที่มาของสิทธิในการชุมนุมจะมีที่มาจากการต่อสู้ทางการเมืองเพื่อให้ได้มาซื่งสิทธิในการชุมนุมก็ตามที(7) ดังนั้นการเดินขบวนหรือขบวนพาเหรดที่มีวัตถุประสงค์เพื่อความบันเทิงเช่นกรณีของ Love-Parade(เลิฟพาเหรด) ก็ถือว่าเป็นการชุมนุมตามที่รัฐธรรมนูญกำหนด แต่อย่างไรก็ตามศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ได้เคยวินิจฉัยว่ากลุ่มบุคคลที่รวมตัวกันเพื่อที่จะทำการขัดขวางการชุมนุมของบุคคลอื่นนั้นไม่ถือว่าเป็นการชุมนุมตามมาตรา 8 GG(8) 

 

ทั้งนี้การกระทำที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองในกรณีของเสรีภาพในการชุมนุมจะถูกตีความในความหมายอย่างกว้างโดยไม่จำกัดเฉพาะการชุมนุมเท่านั้น เช่น ผู้ร่วมชุมนุมสามารถตัดสินใจเกี่ยวกับสถานที่ เวลา ลักษณะ และเนื้อหาของการชุมนุมได้เอง นอกจากนี้การกระทำที่เกี่ยวข้องกับการชุมนุมไม่ว่าจะเป็นมาตรการในการเตรียมการชุมนุม การจัดการชุมนุม การโฆษณา การเดินทางเข้าร่วมการชุมนุม ก็ได้รับความคุ้มครองเช่นกัน นอกจากนี้มาตรา 8 GG ยังให้สิทธิในการใช้ถนนสาธารณะ หรือพื้นที่สาธารณะสำหรับการเดินขบวนอีกด้วย(9) 

 

ลักษณะของการชุมนุมที่อยู่ภายใต้มาตรา 8 GG


นอกจากการชุมนุมจะต้องมีองค์ประกอบตามที่กล่าวไว้ใน 2.1 แล้วนั้น การชุมนุมที่จะได้รับการคุ้มครองตามมาตรา 8 GG นั้นจะต้องเป็นการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธ การชุมนุมโดยไม่สงบหรือการชุมนุมที่มีอาวุธไม่ถือเป็นการชุมนุมตามมาตราดังกล่าว และผู้เข้าร่วมชุมนุมก็ไม่อาจกล่าวอ้างสิทธิในการชุมนุมตามมาตรา 8 GG ได้(10) 

 

การชุมนุมโดยสงบ


การชุมนุมโดยสงบ หมายถึง การชุมนุมที่ดำเนินไปโดยปราศจากการใช้กำลัง หรือปราศจากการต่อต้าน(อำนาจรัฐ) ทั้งนี้โดยอาศัยการตีความประกอบจากถ้อยคำในมาตรา 5 ข้อสาม VersG คำจำกัดความของคำว่า “การใช้กำลัง” นั้นหมายถึงการกระทำทางกายภาพของผู้กระทำที่มีต่อบุคคลหรือทรัพย์สิน นอกจากนั้นตามความเห็นฝ่ายข้างมากนั้นเห็นว่านอกจากจะเป็นการกระทำทางกายภาพดังกล่าวแล้วการกระทำนั้นจะต้องเป็นการกระทำที่ก้าวร้าวและรุนแรง ดังนั้นคำจำกัดความของการใช้กำลังในกรณีดังกล่าวนี้จึงมีความหมายแคบกว่ากรณีของการใช้กำลังโดยทั่วไปที่หมายถึงการกระทำที่ก่อให้เกิดผลบังคับทางกายภาพต่อผู้ถูกกระทำเท่านั้น ความหมายของคำว่า “การต่อต้าน” นั้นมีความหมายสองประการคือความหมายดั้งเดิมที่หมายถึงการกระทำที่เกี่ยวข้องกับการมีการรัฐประหารเป็นเป้าหมายของการชุมนุม อีกความหมายหนึ่งนั้นหมายถึงวิธีการของการกระทำการโดยใช้กำลังต่อต้านเจ้าหน้าที่ที่มีหน้าที่บังคับหรือกระทำการโดยถูกต้องตามกฎหมาย ซึ่งในปัจจุบันนี้ความหมายประการแรกของคำว่าการต่อต้านนั้นไม่มีความสำคัญเท่าใด ความหมายที่เป็นลักษณะสำคัญในขอบเขตของมาตรา 8 GG คือความหมายในกรณีของการใช้กำลังต่อต้าน(11) 

 

การชุมนุมโดยไม่สงบ ได้แก่กรณีเช่น มีการกระทำที่จะก่อให้เกิดอันตรายไม่ว่าจะต่อบุคคลหรือทรัพย์สิน แต่อย่างไรก็ตามเพียงการกีดขวางบุคคลที่สามนั้นยังไม่ทำให้เสรีภาพในการชุมนุมหมดสิ้นไป(12) ทั้งนี้ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ได้เคยมีคำวินิจฉัยว่าการชุมนุมโดยการนั่งปิดกั้นก็สามารถตกอยู่ภายใต้ความคุ้มครองของเสรีภาพในการชุมนุมตามมาตรา 8 วรรคหนึ่ง GG ได้(13) หรือกรณีที่ผู้ชุมนุมเอาแขนคล้องกันไว้เพื่อทำเป็นเหมือนแผงกั้นซึ่งอาจเป็นการกระทำความผิดฐานข่มขู่ในกฎหมายอาญา แต่ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ก็เห็นว่าการกระทำดังกล่าวไม่ได้ทำให้สิทธิในการชุมนุมของผู้ชุมนุมหมดไปแต่อย่างใด(14) ซึ่งจากคำวินิจฉัยนี้ก็ยังเป็นที่สงสัยเนื่องจากหากตีความเช่นนั้นเท่ากับว่าเป็นการสนับสนุนให้มีกระทำความผิดทางอาญา โดยอ้างสิทธิขั้นพื้นฐานมาสนับสนุนการกระทำความผิดดังกล่าว(15) ปัญหาประการต่อมาคือจำนวนของผู้ที่เข้าร่วมการชุมนุมโดยไม่สงบจำนวนเท่าใดจึงจะถือว่าการชุมนุมนั้นเป็นการชุมนุมโดยไม่สงบ ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ได้เคยวินิจฉัยว่าหากผู้ชุมนุมเพียงบางส่วน(2-3 คน) ชุมนุมโดยไม่สงบก็ถือว่าสิทธิในการชุมนุมของบุคคลเหล่านั้นสิ้นไปเฉพาะตัวบุคคลที่ชุมนุมโดยไม่สงบนั้น(16) กรณีดังกล่าวเห็นว่าการที่จะพิจารณาได้ว่าการชุมนุมใดเป็นการชุมนุมที่ดำเนินไปโดยไม่สงบนั้นต้องอาศัยพิจารณาข้อเท็จจริงในแต่ละกรณีไป

 

ลักษณะของการชุมนุมโดยรวมที่จะถือว่าเป็นการชุมนุมโดยไม่สงบนั้นไม่อาจถือตามเฉพาะวัตุประสงค์ของการชุมนุมเท่านั้น หากแต่จะต้องพิจารณาถึงข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นในระหว่างการชุมนุมด้วย(17) ทั้งนี้กรณีที่ถือว่าเป็นการชุมนุมโดยไม่สงบนั้นหมายรวมถึงกรณีที่มีความเป็นไปได้ว่าการชุมนุมนั้นจะดำเนินไปโดยเป็นการชุมนุมที่ใช้กำลังหรือมีการต่อต้านทั้งนี้อย่างไรก็ตามในกรณีดังกล่าวต้องปรากฏข้อเท็จจริงที่แสดงให้เห็นถึงความเป็นไปได้ดังกล่าวด้วย เพียงแค่ความสงสัยหรือสันนิษฐานนั้นยังไม่เพียงพอ ตัวอย่างของกรณีของการชุมนุมที่ไม่ถือว่าเป็นการชุมนุมที่ตกอยู่ภายใต้ความคุ้มครองของมาตรา 8 วรรคหนึ่ง GG เช่น มีการเรียกร้องให้มีการกระทำซึ่งเป็นการกระทำความผิด หรือการปิดกั้นการขนส่งหนังสือพิมพ์ การขัดขวางการชุมนุมโดยกลุ่มชุมนุมฝ่ายตรงข้าม เป็นต้น(18) หรือ การชุมนุมโดยไม่สงบนั่นคือเป็นการชุมนุมที่ดำเนินไปโดยการใช้กำลังหรือมีวัตถุประสงค์แต่เริ่มต้นในการกระทำความผิดอาญา เช่น การจู่โจมทางกายภาพต่อผู้ที่อยู่รอบข้าง การขว้างปาสิ่งของ หรือการจุดไฟเผารถยนต์ หรือการทำให้เสียทรัพย์ เป็นต้น นอกจากนี้การชุมนุมที่ถือว่าเป็นการชุมนุมที่ไม่สงบนั้นได้แก่การชุมนุมที่ใช้กำลังเพื่อขัดขวางหรือทำลายการชุมนุมของกลุ่มชุมนุมกลุ่มอื่น(19) 

 

การชุมนุมที่ปราศจากอาวุธ 

 

ปราศจากอาวุธ หมายถึง มาตรา 8 วรรคหนึ่ง GG กำหนดว่านอกจากการชุมนุมจะต้องเป็นการชุมนุมโดยสงบแล้วนั้นการชุมนุมดังกล่าวจะต้องเป็นการชุมนุมที่ปราศจากอาวุธอีกด้วย คำว่า “อาวุธ” ในที่นี้ไม่ได้มีความหมายเฉพาะแต่อาวุธตามที่กฎหมายกำหนดในรัฐบัญญัติว่าด้วยอาวุธ หรืออาวุธในความหมายในทางเทคนิค เช่น ปืน, มีด, สนับมือ ฯลฯ เท่านั้น แต่ยังหมายความรวมถึงเครื่องมือหรือวัตถุที่สามารถใช้ก่อให้เกิดอันตราย เช่น ไม้เบสบอล, โซ่เหล็ก, ขวดแก้ว, ท่อเหล็ก ฯลฯ อีกด้วย หากเครื่องมือดังกล่าวถูกใช้โดยมีวัตถุประสงค์ในการใช้เป็นอาวุธ สิ่งที่ไม่ถือว่าเป็นอาวุธได้แก่สิ่งป้องกัน เช่น ผ้าคลุมหน้า, หมวกนิรภัย, หน้ากากกันแก๊ส, แว่นตาที่ใช้ป้องกันดวงตา เป็นต้น(20) แต่อย่างไรก็ตามแม้ว่า ผ้าคลุมหน้า หมวกนิรภัย ฯลฯ จะไม่ถือว่าเป็นอาวุธในความหมายนี้ แต่กรณีก็อาจเป็นไปได้ว่าการที่นำวัตถุดังกล่าวติดตัวไปด้วยในระหว่างการชุมนุมนั้นอาจจะเป็นเหตุผลหนึ่งในการเตรียมพร้อมในกรณีที่มีการปะทะต่อต้านเจ้าหน้าที่ซึ่งกรณีดังกล่าวอาจนำไปสู่การชุมนุมโดยไม่สงบขึ้นได้(21) 

 

รูปแบบและประเภทของการชุมนุม


จากถ้อยคำของบทบัญญัติมาตรา 8 วรรคสอง GG (วรรคสองบัญญัติว่า สำหรับการชุมนุมในสถานที่โล่ง สิทธิในการชุมนุมดังกล่าวอาจถูกจำกัดได้โดยกฎหมายหรือโดยฐานของกฎหมาย) ประกอบกับบทบัญญัติของ VersG สามารถแบ่งรูปแบบและประเภทของการชุมนุมได้ดังต่อไปนี้

 

การแบ่งรูปแบบการชุมนุมโดยพิจารณาจากสถานที่ชุมนุม(22) 


ชุมนุมในสถานที่โล่ง หมายถึง การชุมนุมในสถานที่ที่เปิดโล่ง ไม่อยู่ในที่ที่มิดชิด และการเข้าถึงที่ชุมนุมไม่ถูกปิดกั้นสามารถเข้าถึงได้ และการชุมนุมที่ไม่มีกรอบปิดล้อมการชุมนุม เช่น การชุมนุมบนถนน ที่โล่ง บนทางเดินเท้า หรือในสวนสาธารณะ เป็นต้น

 

การชุมนุมในสถานที่มิดชิด หมายถึง การชุมนุมในสถานที่ที่มีลักษณะของห้องที่มิดชิด รอบด้าน และสามารถเข้าไปได้โดยอาศัยทางเข้าเท่านั้น และเป็นการชุมนุมที่มีกรอบปิดล้อมรอบด้าน ส่วนห้องนั้นจะมีหลังคาหรือไม่ไม่ใช่สาระสำคัญ เช่น ในหอประชุม สนามกีฬา เป็นต้น

 

การแบ่งรูปแบบของการชุมนุมในที่นี้สิ่งที่สำคัญในการพิจารณาว่าการชุมนุมนั้นเป็นการชุมนุมในสถานที่โล่ง หรือเป็นการชุมนุมในสถานที่มิดชิดนั้น ได้แก่ขอบเขตของตัวการชุมนุมเองที่จะต้องมีขอบเขตแน่นอน โดยขอบเขตนั้นต้องเป็นส่วนที่กันหรือขวางกั้นการชุมนุมกับโลกภายนอกได้(23) 

 

การแบ่งรูปแบบการชุมนุมโดยพิจารณาจากลักษณะของการชุมนุม(24) 

การชุมนุมสาธารณะ หมายถึง การชุมนุมที่เปิดให้บุคคลทั่วไปเข้าร่วมการชุมนุมได้

 

การชุมนุมที่ไม่ใช่การชุมนุมสาธารณะ หมายถึงการชุมนุมที่กำหนดให้เฉพาะผู้ที่กำหนดไว้ไม่ว่าจะด้วยวิธีการกำหนดรายชื่อ หรือการกำหนดด้วยวิธีอื่นใดเพื่อให้บุคคลหรือเฉพาะกลุ่มบุคคลที่กำหนดไว้เท่านั้น ที่จะสามารถเข้าร่วมการชุมนุมได้

 

ประเภทของการชุมนุม


จากการแบ่งประเภทของการชุมนุมดังกล่าวข้างต้นนั้นสามารถแยกประเภทของการชุมนุมออกได้เป็นสี่ประเภทด้วยกันคือ

 

1. การชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่ง

2.การชุมนุมที่ไม่ใช่การชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่ง

3. การชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิด

4. การชุมนุมที่ไม่ใช่การชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิด 

 

เหตุที่ต้องมีการแยกแยะลักษณะและประเภทของการชุมนุมดังกล่าวข้างต้นนั้น เนื่องด้วยการชุมนุมแต่ละประเภทนั้นจะมีรายละเอียด เงื่อนไข และข้อจำกัดในการใช้สิทธิที่แตกต่างกันไป 

 

ผู้ทรงสิทธิในการชุมนุม


       ผู้ทรงสิทธิในการชุมนุมมาตรา 8 วรรคหนึ่ง GG กำหนดไว้อย่างชัดแจ้งว่า “ชาวเยอรมัน”ทุกคน อันหมายถึงบุคคลผู้ที่มีสัญชาติเยอรมันเป็นผู้มีสิทธิในการชุมนุมตามมาตรานี้ โดยไม่แยกว่าบุคคลนั้นจะเป็นผู้เยาว์หรือผู้ที่บรรลุนิติภาวะ ทั้งนี้รวมถึงนิติบุคคลและสมาคมตามกฎหมายเอกชนด้วย ในส่วนของสมาคมที่ไม่มีความสามารถตามกฎหมายนั้นก็สามารถเป็นผู้ทรงสิทธิและอ้างสิทธิในการชุมนุมได้ ถ้ามีโครงสร้างที่แน่นอนและคงสภาพในการรวมกันเป็นลักษณะสมาคมในช่วงเวลาที่แน่นอน ทั้งนี้ตัวการชุมนุมเองนั้นไม่ถือว่าเป็นผู้ทรงสิทธิในการชุมนุมดังกล่าว(25) เนื่องจาก GG กำหนดให้ผู้มีสัญชาติเยอรมันเท่านั้นที่เป็นผู้ทรงสิทธิในการชุมนุมดังนั้นสิทธิในการชุมนุมในระบบกฎหมายเยอรมันถือได้ว่าเป็นสิทธิพลเมือง(26) และภายใต้ระบบของกฎหมายพื้นฐานก็ไม่ถือว่าสิทธิในการชุมนุมเป็นสิทธิมนุษยชน(27) และโดยบทบัญญัติที่ชัดเจนของกฎหมายพื้นฐานบุคคลที่ไม่มีสัญชาติเยอรมันจึงไม่เป็นผู้ทรงสิทธิในการชุมนุมและไม่สามารถอ้างสิทธิในการชุมนุมตามมาตรา 8 GG ได้ แม้ว่าในมาตรา 1 VersG จะเป็นบัญญัติที่ใช้บังคับกับทั้งการชุมนุมของบุคคลที่มีและไม่มีสัญชาติเยอรมันไว้ก็ตาม ทั้งนี้ก็ตามการชุมนุมของบุคคลที่ไม่มีสัญชาติเยอรมันนั้นจะได้รับความคุ้มครองในฐานะเป็นเสรีภาพทั่วไปในการกระทำการตามมาตรา 2 วรรคหนึ่ง GG(28) 

กฎหมายที่เกี่ยวข้องกับเสรีภาพในการชุมนุม


ในระบบกฎหมายเยอรมันมีบทบัญญัติของกฎหมายสำคัญที่เกี่ยวข้องกับเสรีภาพในการชุมนุมที่ผู้ใช้สิทธิและเจ้าหน้าที่ของรัฐที่เกี่ยวข้องดังนี้

 

กฎหมายพื้นฐาน(Grundgesetz-GG) 

 

มาตรา 8 ของกฎหมายพื้นฐานกำหนดรับรองเสรีภาพในการชุมนุมเอาไว้ดังนี้

มาตรา 8 วรรคหนึ่ง ชาวเยอรมันมีสิทธิที่จะชุมนุมกันโดยไม่จำต้องแจ้งหรือได้รับอนุญาต โดยสงบและปราศจากอาวุธ 

วรรคสอง สำหรับการชุมนุมในสถานที่โล่งสิทธิในการชุมนุมดังกล่าวอาจถูกจำกัดได้โดยกฎหมายหรือโดยฐานของกฎหมาย

 

ในมาตรา 8 วรรคแรก กฎหมายพื้นฐานดังกล่าวได้กำหนดรับรองสิทธิในการชุมนุมของชาวเยอรมันไว้ว่าสามารถกระทำได้โดยไม่จำเป็นต้องแจ้งหรือขออนุญาต การชุมนุมก่อน และการที่จะอ้างสิทธิดังกล่าวได้นั้น การชุมนุมจะต้องเป็นการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธ ในมาตรา 8 วรรคสอง บัญญัติไว่ว่าการใช้สิทธิชุมนุมในสถานที่โล่งนั้นอาจถูกจำกัดโดยกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติหรือโดยฐานของกฎหมายที่ออกมาโดยฝ่ายนิติบัญญัติ

รัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวน

(Gesetz über Versammlungen und Aufzüge(Versammlungsgesetz-VersG))

 

รัฐบัญญัติดังกล่าวออกมาใช้บังคับในปี ค.ศ. 1953 โดยรัฐบัญญัตินี้ใช้บังคับกับการชุมนุมสาธารณะไม่ว่าจะเป็นการชุมนุมในสถานที่โล่งหรือสถานที่มิดชิดก็ตามที่ เนื้อหาสาระของรัฐบัญญัติดังกล่าวแบ่งออกเป็น 

 

ส่วนที่ 1 บททั่วไป(มาตรา 1 ถึง มาตรา 4 VersG) ในส่วนนี้เป็นการบัญญัติถึงสิทธิในการจัดการชุมนุมสาธารณะและการเดินขบวน และสิทธิในการเข้าร่วมการชุมนุมสาธารณะและการเดินขบวนของบุคคล(ไม่ว่าจะมีสัญชาติเยอรมันหรือไม่ก็ตาม), ข้อยกเว้นในการที่ไม่อาจจะอ้างสิทธิในการชุมนุมได้, ผู้จัดการชุมนุมสาธารณะหรือการเดินขบวน, หน้าที่ทั่วไปในการป้องกันความเดือดร้อนหรือความไม่เป็นระเบียบเรียบร้อยของการชุมนุม, ข้อห้ามในการพกพาอาวุธหรือวัตถุที่ใช้เป็นอาวุธเข้าร่วมการชุมนุมหรือเดินขบวน, ข้อห้ามในการใช้เครื่องแบบ 

 

ส่วนที่ 2 การชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิด(มาตรา 5 ถึง มาตรา 13 VersG) ในส่วนนี้บัญญัติถึงการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิด โดยกำหนดถึงการห้ามการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิด, การสั่งให้ออกจากการชุมนุม, การกำหนดให้การชุมนุมสาธารณะทุกประเภทจะต้องมีผู้นำการชุมนุมและอำนาจหน้าที่ของผู้นำการชุมนุม, การแต่งตั้งผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุม, หน้าที่ของผู้ร่วมชุมนุมที่จะต้องปฏิบัติตามคำสั่งของผู้นำการชุมนุมหรือของผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุม, การส่งเจ้าหน้าที่ตำรวจเข้าไปในการชุมนุม, การบันทึกภาพและเสียงการชุมนุม, การสลายการชุมนุม 

 

ส่วนที่ 3 การชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่ง และการเดินขบวน(มาตรา 14 ถึงมาตรา 20 VersG) ในส่วนนี้จะมีการบัญญัติถึง หน้าที่ในการแจ้งการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่ง และการเดินขบวน, การห้ามการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่ง และการเดินขบวน, การกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่ง และการเดินขบวน, การสลายการชุมนุมและการเดินชบวน, ข้อยกเว้นบางกรณีในกรณีของการดำเนินพิธีการทางศาสนา, ข้อห้ามในการพกพาอาวุธ, การสั่งให้ออกจากการชุมนุม, การกำหนดให้การชุมนุมสาธารณะทุกประเภทจะต้องมีผู้นำการชุมนุมและอำนาจหน้าที่ของผู้นำการชุมนุม, การแต่งตั้งผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุม, หน้าที่ของผู้ร่วมชุมนุมที่จะต้องปฏิบัติตามคำสั่งของผู้นำการชุมนุมหรือของผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุม, การส่งเจ้าหน้าที่ตำรวจเข้าไปในการชุมนุม, การบันทึกภาพและเสียงการชุมนุม, การสลายการชุมนุม เป็นต้น 

 

ส่วนที่ 4 บทบัญญัติที่ว่าด้วยโทษและค่าปรับ(มาตรา 21 ถึงมาตรา 30 VersG) เป็นการกำหนดถึงโทษทางอาญาและค่าปรับกรณีที่มีการฝ่าฝืนบทบัญญัติของรัฐบัญญัตินี้ 

 

ส่วนที่ 5 บทส่งท้าย(มาตรา 31 ถึงมาตรา 33 VersG)

 

นอกจากบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าวข้างต้นแล้วนั้น กรณีก็มีกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการชุมนุมในอีกหลายกรณีไม่ว่าในทางตรงหรือทางอ้อม ในบทความนี้จะได้นำเสนอเฉพาะบทบัญญัติของกฎหมายพื้นฐานและรัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวนเป็นหลัก ในส่วนของกฎหมายอื่นก็จะนำเสนอเท่าที่มีความเกี่ยวข้องกับเนื้อหาของบทความนี้

ข้อจำกัดเสรีภาพในการชุมนุม


ความหมายของการจำกัดสิทธิในการชุมนุม


       ในฐานะที่เสรีภาพในการชุมนุมเป็นสิทธิในทางป้องกันการกระทำของรัฐ ดังนั้นการกระทำของรัฐทุกประเภทที่จะถือได้ว่าเป็นการละเมิดสิทธิหรือเป็นข้อจำกัดสิทธิในการชุมนุมนั้นได้แก่การกระทำของรัฐที่ทำให้การกระทำของปัจเจกชนที่อยู่ในขอบเขตของการใช้สิทธิในการชุมนุมนั้นไม่สามารถกระทำได้หรือกระทำได้อย่างลำบากทั้งนี้ไม่ว่าการกระทำของรัฐดังกล่าวจะเป็นการจำกัดสิทธิในการชุมนุมโดยทั้งหมดหรือบางส่วนก็ตาม(29) หากพิจารณาถึงข้อจำกัดสิทธิในการชุมนุมนั้นสามารถพิจารณาได้ตามลำดับดังนี้ ในมาตรา 8 วรรคหนึ่ง GG ได้บัญญัติถึงกรณีที่ถือว่าเป็นการจำกัดสิทธิในการชุมนุมไว้สองกรณีคือ หน้าที่ในการแจ้งการชุมนุม และหน้าที่ในการขอนุญาตชุมนุม นอกจากนั้นใน VersG ก็ได้บัญญัติถึงกระทำที่ถือว่าเป็นข้อจำกัดสิทธิในการชุมนุมอื่นๆ เอาไว้ ซึ่งข้อจำกัดที่สำคัญในการใช้สิทธิการชุมนุมนั้นได้แก่ การสั่งห้ามการชุมนุม และการสั่งสลายการชุมนุม การกำหนดให้มีการแจ้งการชุมนม การกำหนดเงื่อนไขประกอบการชุมนุม การสั่งห้ามกระทำการบางอย่างระหว่างการชุมนุม เช่น ห้ามไม่ให้มีการคลุมหน้า การบันทึกภาพและเสียงการชุมนุม เป็นต้น(30) นอกจากนั้นสิทธิในการชุมนุมอาจถูกจำกัดโดยการกระทำในทางข้อเท็จจริงอื่นๆ เช่น การขัดขวางการเดินทาง หรือการควบคุมตรวจสอบที่ใช้ระยะเวลานานเพื่อให้การชุมนุมเกิดขึ้นได้ช้าลง หรือการที่กำหนดให้มีการลงทะเบียนผู้เข้าร่วมการชุมนุม เป็นต้น(31) 

ข้อจำกัดสิทธิในการชุมนุมโดยชอบตามรัฐธรรมนูญ


การชุมนุมในสถานที่มิดชิด 

 

การชุมนุมในสถานที่มิดชิดนั้นตามบทบัญญัติมาตรา 8 GG ไม่ได้กำหนดข้อจำกัดสิทธิในการชุมนุมโดยอาศัยเงื่อนไขของกฎหมายเอาไว้ ซึ่งตามบทบัญญัติของกฎหมายพื้นฐานหากมีการใช้การตีความแบบตรงตัวแล้วย่อมแปลได้ว่าเสรีภาพในการชุมนุมในสถานที่มิดชิดนั้นเป็นสรีภาพที่ปราศจากการมีเงื่อนไขตามกฎหมาย และเมื่อปราศจากเงื่อนไขของกฎหมายแล้วก็ย่อมหมายถึงการปราศจากข้อจำกัดในการใช้สิทธิ แต่อย่างไรก็ตามศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ก็ได้ยืนยันไว้ว่าแม้ว่าในสิทธิขั้นพื้นฐานนั้นๆ จะไม่มีการบัญญัติเงื่อนไขตามกฎหมายเอาไว้ แต่สิทธิดังกล่าวก็ยังต้องตกอยู่ภายใต้ข้อจำกัด ซึ่งได้แก่ข้อจำกัดที่ไม่ได้มีการกำหนดไว้เป็นลายลักษณ์อักษรอันเป็นผลมาจากการใช้การตีความกฎหมายพื้นฐานตามระบบภายใต้หลักความเป็นเอกภาพของรัฐธรรมนูญ เนื่องจากกฎหมายพื้นฐานได้กำหนดระบบคุณค่าพื้นฐานเอาไว้ซึ่งอาจมีความขัดแย้งกันของสิทธิขั้นพื้นฐานกับสิ่งที่รัฐธรรมนูญมุ่งคุ้มครองได้ เช่น การชุมนุมในสถานที่มิดชิดอาจเป็นการทำให้ศักดิ์ศรีส่วนบุคคลหรือสุขภาพส่วนบุคคลของบุคคลอื่นเสียหายได้ ดังนั้น ศาลรัฐธรรมนูญจึงได้สร้างข้อจำกัดในการใช้สิทธิที่ปราศจากเงื่อนไขตามกฎหมายขึ้นมาซึ่งเรียกว่าการขัดกันของสิทธิตามรัฐธรรมนูญ(Kollidierendes Verfassungsrecht) ดังนั้นสิทธิขั้นพื้นฐานที่ปราศจากเงื่อนไขตามกฎหมายจึงไม่ได้หมายความถึงสิทธิขั้นพื้นฐานที่ปราศจากข้อจำกัดแต่อย่างใด(32) ดังนั้นการชุมนุมในสถานที่มิดชิดก็ตกอยู่ภายใต้ข้อจำกัดที่มีฐานจากกฎหมายได้ หากข้อจำกัดนั้นมีขึ้นเพื่อป้องกันการขัดกันของสิ่งที่รัฐธรรมนูญมุ่งคุ้มครอง ซึ่งในที่นี้การชุมนุมสาธารณะในสถานทิ่มิดชิดนั้นรัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวนก็ได้กำหนดเงื่อนไขในการใช้สิทธิดังกล่าวไว้ตั้งแต่ในมาตรา 5 เป็นต้นไป(33) 

 

การชุมนุมในสถานที่โล่ง 

 

มาตรา 8 วรรคสอง GG บัญญัติให้การชุมนุมในสถานที่โล่งนั้นอาจถูกจำกัดได้โดยกฎหมาย หรือโดยฐานของกฎหมาย เหตุผลที่กฎหมายพื้นฐานกำหนดเอาไว้เช่นนี้เนื่องจากความเป็นไปได้ที่จะก่อให้เกิดอันตรายได้ของการชุมนุมในสถานที่โล่งดังกล่าว เพราะการชุมนุมในสถานที่โล่งนั้นสามารถติดต่อหรือเกี่ยวข้องกับประชาชนที่ไม่ใช่ผู้เข้าร่วมการชุมนุม ดังนั้นหากเป็นการชุมนุมที่ไม่ใช่การชุมนุมในสถานที่โล่งแต่เป็นการชุมนุมที่อยู่ในสถานที่มิดชิดก็จะไม่อยู่ภายใต้เงื่อนไขข้อจำกัดสิทธิในการชุมนุมตามมาตรา 8 วรรคสอง GG ดั้งกล่าว(แต่ทั้งนี้ไม่ได้หมายถึงว่าการชุมนุมที่ไม่ใช่กรณีตามมาตรา 8 วรรคสอง GG นั้นจะไม่มีข้อจำกัดใดๆ เลยแต่อย่างใดไม่) ตามมาตรา 8 วรรคสอง GG ได้บัญญัติไว้ว่าเสรีภาพในการชุมนุมนั้นอาจถูกจำกัดได้โดยกฎหมาย หรือโดยฐานของกฎหมาย นั่นหมายถึงกฎหมายพื้นฐานยอมรับให้ฝ่ายนิติบัญญัติออกกฎหมายที่มีเนื้อหาจำกัดสิทธิในการชุมนุมได้โดยตรง หรือออกกฎหมายให้อำนาจเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองเพื่อที่จะออกมาตรการใดๆ ออกมาเพื่อจำกัดสิทธิในการชุมนุมได้(34) ในระบบกฎหมายเยอรมันบทบัญญัติของกฎหมายที่สำคัญที่เกี่ยวข้องกับการชุมนุมดังกล่าว ได้แก่รัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวน(VersG) โดยรัฐบัญญัตินี้ใช้บังคับกับกรณีของการชุมนุมสาธารณะไม่ว่าจะเป็นกรณีของการชุมนุมในสถานที่โล่งหรือในสถานที่มิดชิดก็ตามที นอกจากนี้ยังมีบทบัญญัติที่กำหนดเกี่ยวกับการเดินขบวนไว้ด้วย เนื่องจากรัฐบัญญัติดังกล่าวนี้เป็นฐานทางกฎหมายที่มีความสำคัญที่สุดที่ใช้เป็นฐานในการจำกัดสิทธิในการชุมนุม ดังนั้นฝ่ายเจ้าหน้าที่จะกลับไปใช้บทบัญญัติทั่วไปของกฎหมายตำรวจและกฎหมายที่เกี่ยวกับการรักษาความสงบเรียบร้อยไม่ได้ แต่โดยที่รัฐบัญญัติดังกล่าวนี้ใช้บังคับต่อกรณีของการชุมนุมสาธารณะเท่านั้น ในส่วนของการชุมนุมที่ไม่ใช่การชุมนุมสาธารณะนั้นเจ้าหน้าที่สามารถที่จะดำเนินการโดยอาศัยมาตรการทั่วไปของกฎหมายตำรวจ และกฎหมายที่เกี่ยวกับการรักษาความสงบเรียบร้อยได้(35) แม้ว่ากฎหมายพื้นฐานจะกำหนดให้การชุมนุมในสถานที่โล่งตกอยู่ภายใต้ข้อจำกัดตามกฎหมายหรือโดยฐานของกฎหมาย แต่ก็ไม่ได้หมายความว่าข้อจำกัดนั้นจะมีได้โดยไม่มีขอบเขต ซึ่งตามกฎหมายในระบบกฎหมายเยอรมันเรียกกรณีนี้ว่าข้อจำกัดของข้อจำกัด(Schranken-Schranken) หมายถึง กฎหมายที่จำกัดสิทธินั้นก็จะต้องเป็นกฎหมายที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญไม่ว่าจะในทางรูปแบบหรือในทางเนื้อหา และการใช้บังคับกฎหมายนั้นๆ ก็จะต้องไม่เป็นการใช้บังคับกฎหมายที่มีลักษณะเป็นการบังคับใช้กฎหมายที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญด้วย(36) 

 

ในส่วนนี้ของบทความจะนำเสนอข้อจำกัดเสรีภาพในการชุมนุมที่กำหนดไว้ในมาตรา 8 GG ประกอบกับข้อจำกัดที่กำหนดไว้ในรัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวนตามลำดับดังนี้

การแจ้งการชุมนุม 

 

ประเด็นว่าการชุมนุมจะต้องมีการแจ้งการชุมนุมหรือไม่นั้น ตามมาตรา 8 วรรคหนึ่ง GG ได้กำหนดไว้อย่างชัดแจ้งว่าการชุมนุมไม่ว่าการชุมนุมประเภทใดก็ตาม ไม่จำเป็นที่จะต้องมีการแจ้งหรือต้องได้รับอนุญาตก่อน แต่อย่างไรก็ตามในมาตรา 14 วรรคหนึ่ง VersG ได้กำหนดไว้ว่าบุคคลใดที่จะเป็นผู้จัดหรือผู้นำการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งหรือการเดินขบวนจะต้องแจ้งต่อเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจอย่างช้าที่สุด 48 ชั่วโมงก่อนที่จะมีการประกาศการชุมนุมหรือการเดินขบวน การแจ้งดังกล่าวจะต้องมีข้อมูลที่เกี่ยวกับเวลา สถานที่ ประเด็น และผู้นำในการชุมนุมไว้ด้วย รูปแบบในการแจ้งนั้นสามารถทำได้ทั้งกรณีโดยวาจาหรือโดยลายลักษณ์อักษร โดยผ่านโทรศัพท์ โทรสาร หรือโดยอีเมล์ การฝ่าฝืนไม่แจ้งการชุมนุมตามมาตราดังกล่าวนั้น ส่งผลให้การชุมนุมเป็นการชุมนุมที่ไม่มีการแจ้งการชุมนุมซึ่งเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจสามารถสลายการชุมนุมดังกล่าวได้ ทั้งนี้ตามมาตรา 15 วรรคสาม VersG และผู้จัดหรือผู้นำในการดำเนินการชุมนุมโดยไม่มีการแจ้งล่วงหน้านั้นอาจได้รับโทษตามมาตรา 26 ข้อสอง VersG ได้ ทั้งนี้การแจ้งการชุมนุมดังกล่าวนั้นไม่ใช่การยื่นคำร้องเพื่อขอคำอนุญาตเพื่อให้มีการชุมนุมแต่อย่างใด เพราะการชุมนุมไม่จำเป็นต้องมีการอนุญาต(37) สำหรับกรณีของการชุมนุมในสถานที่มิดชิดนั้น ไม่ตกอยู่ภายใต้หน้าที่ในการแจ้งการชุมนุม(38) 

 

การกำหนดยกเว้นไว้อย่างชัดแจ้งในมาตรา 8 วรรคหนึ่ง GG ว่าการชุมนุมสามารถกระทำได้โดยปราศจากการแจ้งหรือการได้รับอนุญาตนั้น เป็นการก่อให้เกิดกรณีที่เรียกว่าข้อจำกัดของข้อจำกัด นั่นหมายถึง VersG ไม่อาจถือว่าเรื่องการแจ้งเป็นหน้าที่ที่ต้องถูกบังคับให้กระทำ และหากไม่กระทำตามหน้าที่ดังกล่าวจะมีการบังคับตามมาได้ เพราะเหตุที่ต้องมีการแจ้งการชุมนุมก่อนนั้นก็เพื่อวัตถุประสงค์ที่จะช่วยให้เจ้าหน้าที่ตำรวจและเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องได้รับทราบถึงแผนการชุมนุมได้อย่างทันท่วงที ทั้งนี้เพื่อจะได้มีมาตรการคุ้มครองการชุมนุมให้เป็นไปโดยไม่มีอุปสรรค โดยเฉพาะในเรื่องความปลอดภัยในทางจราจร และการคุ้มครองความปลอดภัยของสาธารณะ หรือความเรียบร้อยของสาธารณะได้ ดังนั้นการที่ไม่แจ้งการชุมนุมดังกล่าวจึงไม่ใช่เหตุโดยอัตโนมัติในการที่จะมีการสลายการชุมนุม แต่กรณีดังกล่าวอาจเป็นกรณีที่การชุมนุมนั้นเสี่ยงต่ออันตรายที่จะเกิดต่อความปลอดภัยของสาธารณะหรือความเรียบร้อยของสาธารณะอันเป็นเหตุที่จะทำให้เจ้าหน้าที่ตำรวจต้องสลายการชุมนุมนั่นเอง(39) 

 

จากบทบัญญัติของมาตรา 14 วรรคหนึ่ง VersG ที่กำหนดให้ต้องมีการแจ้งการชุมนุมสาธารณะในที่โล่งหรือการเดินขบวนล่วงหน้านั้นก่อให้เกิดความสงสัยว่าบทบัญญัติดังกล่าวสอดคล้องกับบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญหรือไม่ ปัญหาประการต่อมาคือในการชุมนุมที่เกิดขึ้นโดยมีลักษณะเร่งด่วน(Eilversammlung) ซึ่งได้แก่การชุมนุมที่เกิดขึ้นภายในระยะเวลาอันสั้นจนทำให้เงื่อนไขที่ต้องแจ้งการชุมนุมอย่างช้าที่สุดภายใน 48 ชั่วโมงดังกล่าวไม่สามารถกระทำได้ และการชุมนุมที่เกิดขึ้นในทันทีทันใด(Spontanversammlung) ซึ่งได้แก่การชุมนุมที่เกิดขึ้นในทันทีทันใดโดยไม่มีการวางแผนล่วงหน้านั้น ด้วยเหตุว่ามาตรา 8 วรรคหนึ่ง GG ได้กำหนดไว้อย่างชัดแจ้งว่าการชุมนุมไม่ว่าการชุมนุมประเภทใดก็ตาม ไม่จำเป็นที่จะต้องมีการแจ้งหรือต้องได้รับอนุญาตก่อน ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์เห็นว่าบทบัญญัติดังกล่าวสอดคล้องกับรัฐธรรมนูญ ทั้งนี้ในการใช้การตีความบทบัญญัติดังกล่าวจะต้องดำเนินการโดยให้เป็นการสอดคล้องกับรัฐธรรมนูญ และบทบัญญัติของกฎหมายจะขัดแย้งต่อรัฐธรรมนูญต่อเมื่อบทบัญญัตินั้นไม่สามารถตีความโดยอาศัยหลักการตีความให้เป็นไปในทางอื่นได้ ดังนั้นการตีความให้เป็นการสอดคล้องกับรัฐธรรมนูญนั้นประกอบไปด้วยเงื่อนไขสามประการคือ ประการแรก ถ้อยคำของบทบัญญัติสามารถตีความได้เป็นหลายกรณี ประการที่สอง อย่างน้อยต้องมีการตีความในลักษณะใดลักษณะหนึ่งในหลายกรณีนี้ที่สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญ ประการที่สาม การตีความที่เลือกจะต้องไม่ขัดแย้งกับสาระสำคัญของบทบัญญัติ แต่อย่างไรก็ตามการตีความของศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ในกรณีดังกล่าวก็ยังไม่ทำให้สิ้นข้อสงสัยแต่อย่างใดเพราะบทบัญญัติของมาตรา 14 VersG ที่กำหนดไว้อย่างชัดแจ้งซึ่งขัดต่อบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ(40) ต่อกรณีหน้าที่ในการแจ้งการชุมนุมของการชุมนุมที่เกิดขึ้นโดยมีลักษณะเร่งด่วน และการชุมนุมที่เกิดขึ้นในทันทีทันใดนั้นศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์เห็นว่าการชุมนุมที่มีลักษณะที่เกิดขึ้นในทันทีทันใดนั้นไม่ตกอยู่ภายใต้หน้าที่ในการแจ้งการชุมนุมตามมาตรา 14 วรรคหนึ่ง VersG เพราะไม่เช่นนั้นก็เท่ากับว่าการชุมนุมในลักษณะนี้จะถูกห้ามเป็นการทั่วไปโดยปริยาย ในส่วนของการชุมนุมที่เกิดขึ้นอย่างเร่งด่วนนั้นศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์เห็นว่าต้องมีการแจ้งการชุมนุมให้เร็วที่สุดเท่าที่จะทำได้(41) 

 

ความสัมพันธ์ของรัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวนต่อบทบัญญัติของกฎหมายที่ว่าด้วยถนน และการจราจรนั้นถือว่ารัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวนดังกล่าวเป็นกฎหมายพิเศษ(lex specialis) ซึ่งยกเว้นกฎหมายทั่วไป ดังนั้นการดำเนินการชุมนุมสาธารณะและการเดินขบวนบนท้องถนนจึงไม่จำเป็นต้องได้รับอนุญาตตามกฎหมายทั่วไปว่าด้วยถนน และการจราจรก่อนแต่อย่างใด เนื่องจากการดำเนินการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งหรือโดยเฉพาะอย่างยิ่งการเดินขบวนนั้นกรณีย่อมเป็นการหลีกเลี่ยงไม่ได้ที่จะต้องมีการใช้ถนน และฝ่ายนิติบัญญัติก็ไม่ได้กำหนดข้อจำกัดดังกล่าวไว้ การปฏิเสธการใข้ถนนโดยเจ้าหน้าที่ตำรวจจึงเกิดขึ้นได้ในเฉพาะในกรณีที่เป็นข้อยกเว้นอย่างยิ่งเพราะโดยปกติแล้วการปฏิเสธดังกล่าวจะกระทำไม่ได้ แต่อย่างไรก็ตามมาตรา 8 ของกฎหมายพื้นฐาน และรัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมและการเดินขบวนก็ไม่ได้ตัดข้อเรียกร้องต่อผู้จัดการชุมนุมให้ทำความสะอาดถนนที่ใช้ในการชุมนุมหรือการเดินขบวนตามนัยมาตรา 17 วรรคสาม ของรัฐบัญญัติทางหลวง FStrG (หรือตามกฎหมายของมลรัฐ) แต่ทั้งนี้ต้องเป็นกรณีที่เป็นผลที่เกิดมาจากการกระทำของผู้จัดการชุมนุมโดยตรง เช่น ผู้จัดการชุมนุมแจกอาหาร เครื่องดื่ม หรือใบปลิวให้แก่ผู้ร่วมการชุมนุม เป็นต้น (42) 

 

การกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุม


ตามมาตรา 15 วรรคหนึ่ง VersG เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจสามารถกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งและการเดินขบวนได้ สำหรับการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิดนั้น VersG ไม่ได้กำหนดให้อำนาจเจ้าหน้าที่สามารถกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมเอาไว้ โดยการกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมตามมาตรา 15 วรรคหนึ่ง VersG นี้ไม่ใช่เงื่อนไขประกอบคำสั่งทางปกครองตามความหมายของ มาตรา 36 วรรคสอง ข้อสี่ ของกฎหมายวิธีพิจารณาทางปกครอง(Verwaltungsverfahrensgesetz-VwVfG) เนื่องจากในการชุมนุมนั้นสามารถทำได้โดยไม่จำเป็นต้องมีคำสั่งอนุญาตแต่อย่างใด นอกจากนี้การยืนยันการได้รับแจ้งการชุมนุมก็ไม่ถือเป็นคำสั่งทางปกครอง ดังนั้นเงื่อนไขในการชุมนุมที่ออกตามความในมาตรา 15 วรรคหนึ่ง VersG นั้นโดยสภาพแล้วถือว่าเป็นคำสั่งทางปกครอง แม้ว่ามาตรา 8 GG จะรับรองเสรีภาพในการชุมนุมของชาวเยอรมันไว้โดยถือว่าสิทธิดังกล่าวเป็นสิทธิในเชิงป้องกันผู้ทรงสิทธิสามารถกำหนดเกี่ยวกับสถานที่ เวลา ประเภท และเนื้อหาของการชุมนุมได้เอง แต่อย่างไรก็ตามการใช้เสรีภาพในการชุมนุมดังกล่าวนั้นอาจกระทบต่อสิทธิและประโยชน์ของบุคคลอื่นได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งการชุมนุมในสถานที่โล่ง ความจำเป็นที่จะต้องก่อให้เกิดความสมดุลระหว่างสิทธิของผู้ร่วมการชุมนุมกับบุคคลภายนอกจึงไม่อาจเป็นสิ่งที่ละเลยได้ เครื่องมือในทางกฎหมายในที่นี้จึงได้แก่การกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมซึ่งอาจส่งผลต่อสิทธิในการเลือกเวลา สถานที่ ในการชุมนุมได้ เช่น เจ้าหน้าที่สามารถกำหนดเงื่อนไขในส่วนของเส้นทางในการเดินขบวนได้เพื่อป้องกันการปะทะกันระหว่างกลุ่มผู้เดินขบวนสองกลุ่ม แต่ทั้งนี้การเลือกสถานที่ชุมนุมนั้นต้องพิจารณาสาระของการชุมนุมหรือการเดินขบวนประกอบด้วย(43) 

 

เงื่อนไขในการชุมนุมหรือการเดินขบวนที่จะออกได้ตามมาตรา 15 วรรคหนึ่ง VersG นั้นต้องเป็นกรณีที่มีขึ้นเพื่อให้การชุมนุมหรือการเดินขบวนดังกล่าวไม่เป็นอันตรายต่อความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะ หรือความสงบเรียบร้อยสาธารณะ และในมาตรา 15 วรรคสอง VersG กำหนดให้สามารถห้ามหรือกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมหรือการเดินขบวนในบริเวณที่เป็นอนุสาวรีย์ที่ระลึกถึงเหยื่อของลัทธิชาตินิยมนาซีได้หากการชุมนุมหรือเดินขบวนนั้นเป็นการทำลายศักดิ์ศรีของเหยื่อดังกล่าว นอกจากนี้ในตามบทบัญญัติของ VersG ในหลายมาตราก็ได้กำหนดเงื่อนไขเอาไว้โดยอัตโนมัติ(โดยกฎหมาย) อันได้แก่ การห้ามพกพาอาวุธตามมาตรา 2 วรรคสาม VersG การห้ามสวมเครื่องแบบตามมาตรา 3 วรรคหนึ่ง VersG การห้ามมีสิ่งป้องกันตามมาตรา 17a วรรคหนึ่ง VersG และการห้ามคลุมหน้าตามมาตรา 17a วรรคสอง VersG การกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมเริ่มที่มีการแจ้งการชุมนุมต่อเจ้าหน้าที่และในการพิจารณาออกเงื่อนไขดังกล่าวนั้นต้องนำกฎเกณฑ์ใน VwVfG มาใช้ในการพิจารณาด้วย โดยเฉพาะอย่างยิ่งการที่จะต้องมีการรับฟังข้อมูลจากผู้จัดการชุมนุมก่อนที่จะมีการออกเงื่อนไขในการชุมนุม ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ก็ได้ยืนยันและเรียกร้องให้ดำเนินการดังกล่าวในการพิจารณาออกเงื่อนไขการในการชุมนุม รูปแบบของเงื่อนไขในการชุมนุมนั้นสามารถออกมาในรูปแบบของคำสั่งทั่วไปทางปกครองก็ได้ ดังที่ได้กล่าวไว้แล้วว่าเหตุที่ต้องมีการกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมก็เพื่อมุ่งที่จะคุ้มครองความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะ และความสงบเรียบร้อยสาธารณะ และทำให้การชุมนุมอยู่ในขอบเขต นอกจากนี้แล้วนั้นบทบัญญัติของกฎหมายอื่นๆ ก็รวมอยู่ในกรณีนี้ด้วย เช่นเงื่อนไขในการห้ามไม่ให้มีการการปลุกระดมให้มีการเกลียดชัง การดูหมิ่น การหมิ่นประมาท ที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายอาญา เป็นต้น นอกจากนี้การกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมยังเป็นการสร้างความสมดุลระหว่างเสรีภาพของผู้จัดการชุมนุม ผู้นำการชุมนุม หรือผู้เข้าร่วมการชุมนุม กับสิทธิของบุคคลอื่น เช่น การใช้ทางสาธารณะของทั้งสองฝ่าย เป็นต้น เจ้าหน้าที่อื่นนอกเหนือจากเจ้าหน้าที่ที่มีอำนาจตามกฎหมาย VersG ไม่สามารถใช้อำนาจหน้าที่ของตนดำเนินการกับการชุมนุมได้ เจ้าหน้าที่ดังกล่าวที่เห็นว่ามีอันตรายที่จะเกิดขึ้นโดยตรงต่อความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะที่นั้นจะต้องแจ้งต่อเจ้าหน้าที่ที่มีอำนาจตามกฎหมาย VersG เพื่อที่จะได้ดำเนินการออกเงื่อนไขในการชุมนุมต่อไป เงื่อนไขในการชุมนุมนั้นจะมีไปถึงผู้จัดการชุมนุม และผู้จัดการชุมนุมมีหน้าที่ที่จะต้องเผยแพร่เงื่อนไขในการชุมนุมดังกล่าวให้ผู้ที่เกี่ยวข้องทราบต่อไป ในการพิจารณาออกเงื่อนไขในการชุมนุมนั้นจะต้องไม่ขัดกับหลักความได้สัดส่วน ทั้งนี้เงื่อนไขนั้นจะต้องไม่กระทบกับแก่นหรือสาระสำคัญของการชุมนุม(44) 

 

นอกจากนั้นการกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมนั้นจะต้องไม่เป็นเงื่อนไขที่ไม่สามารถปฏิบัติตามได้ เช่น การกำหนดให้ผู้นำการชุมนุมดำเนินการสลายการชุมนุมภายหลังมีการยุติการชุมนุมแล้ว ซึ่งกรณีนี้เป็นหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ตำรวจ เป็นต้น เงื่อนไขในการชุมนุมจะต้องเป็นเงื่อนไขที่มีความขัดเจน และการใช้ดุลพินิจในการออกเงื่อนไขในการชุมนุมของเจ้าหน้าที่นั้นจะต้องกระทำโดยการสอดคล้องกับวัตถุประสงค์ที่กฎหมายมอบอำนาจให้ด้วย เงื่อนไขที่ไม่อาจจะกำหนดได้นั้น เช่น การสั่งห้ามใช้เครื่องขยายเสียง โทรโข่ง เนื่องจากเครื่องมือเหล่านี้จะช่วยให้เกิดความเข้าใจที่ตรงกันระหว่างผู้นำการชุมนุมและผู้เข้าร่วมการชุมนุมเพื่อให้การชุมนุมดำเนินไปโดยเรียบร้อย นอกจากนั้นยังเป็นเครื่องมือที่จะสื่อหรือแสดงความเห็นของการชุมนุมไปสู่ภายนอก แต่อย่างไรก็ตามหากมีเหตุที่จะให้มีการระงับการใช้เครื่องเสียงดังกล่าวได้ก็สามารถทำได้เช่นหากการเดินขบวนจะต้องเดินผ่านโรงพยาบาลก็สามารถกำหนดเงื่อนไขห้ามใช้เครื่องขยายเสียงในช่วงระยะทางที่ผ่านโรงพยาบาล โดยห้ามใช้เครื่องขยายเสียงในระยะทางหนึ่งร้อยเมตรก่อนถึงบริเวณโรงพยาบาล, บริเวณโรงพยาบาล และหนึ่งร้อยเมตรหลังจากพ้นบริเวณโรงพยาบาลก็สามารถกระทำได้(45) 

 

การบันทึกภาพและเสียง

 

การบันทึกภาพและเสียงที่เกี่ยวข้องกับการชุมนุมนั้นสามารถเกิดขึ้นได้ในสองขั้นตอนด้วยกันคือ การบันทึกภาพและเสียงก่อนการชุมนุม และการบันทึกภาพและเสียงระหว่างการชุมนุม ตามมาตรา 12a และมาตรา 19a VersG ในมาตรา 12a VersG อนุญาตให้เจ้าหน้าที่ตำรวจทำการบันทึกภาพและเสียงผู้เข้าร่วมการชุมนุม หรือกรณีที่มีความเกี่ยวข้องกับการชุมนุมในสถานที่มิดชิดได้ ถ้ามีข้อเท็จจริงที่ทำให้การกระทำดังกล่าวเป็นไปโดยชอบด้วยกฎหมายได้ อันได้แก่อันตรายร้ายแรงที่จะเกิดต่อความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะ ทั้งนี้บุคคลที่สามที่ไม่เกี่ยวข้องกับการชุมนุมก็อาจถูกบันทึกภาพและเสียงดังกล่าวได้หากเป็นกรณีที่ไม่สามารถหลีกเลี่ยงได้ ทั้งนี้การบันทึกภาพและเสียงโดยอาศัยเหตุว่าเพื่อความสงบเรียบร้อยสาธารณะนั้นไม่สามารถกระทำได้(46) 

 

VersG กำหนดให้อำนาจเจ้าหน้าที่ในการบันทึกภาพและเสียงในการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิดเอาไว้ ในส่วนของการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งและการเดินขบวนนั้นมาตรา 19a VersG กำหนดให้ใช้กฎเกณฑ์ตามที่กำหนดไว้ในมาตรา 12a VersG ทั้งนี้ในกรณีของการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งและการเดินขบวนนั้นเหตุที่จะให้เจ้าหน้าที่สามารถดำเนินการบันทึกภาพและเสียงไม่จำกัดอยู่แต่เฉพาะมุ่งคุ้มครองความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะเท่านั้นแต่ยังหมายรวมถึงเพื่อคุ้มครองความสงบเรียบร้อยสาธารณะด้วย อันตรายต่อความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะและความสงบเรียบร้อยสาธารณะนั้นจะต้องเป็นต้องเป็นอันตรายที่ร้ายแรง เช่น อันตรายต่อร่างกาย ชีวิต หรือทรัพย์สินที่มีความสำคัญ เป็นต้น นอกจากนี้อันตรายดังกล่าวจะต้องเป็นอันตรายที่มีลักษณะเป็นรูปธรรมด้วย เหตุที่กฎหมายกำหนดให้สามารถบันทึกภาพและเสียงการชุมนุมได้ทั้งนี้เพื่อเป็นการปรามผู้ที่จะก่อกวน และดำเนินการกับการก่อกวนดังกล่าวได้ทันท่วงที เงื่อนไขในการดำเนินการบันทึกภาพและเสียงในระหว่างการชุมนุมนั้นไม่มีความแตกต่างไปจากกรณีการบันทึกภาพและเสียงก่อนการชุมนุมแต่อย่างใด โดยหลักแล้วการบันทึกภาพและเสียงดังกล่าวจะต้องกระทำโดยเปิดเผยแต่ทั้งนี้ก็มีกรณีที่สามารถกระทำการโดยไม่เปิดเผยได้เช่นกรณีในขั้นตอนของการเตรียมการชุมนุม สำหรับการเดินขบวนนั้นด้วยเหตุที่ว่าเจ้าหน้าที่ตำรวจไม่จำเป็นต้องแสดงตัวดังนั้นการบันทึกภาพและเสียงในการเดินขบวนจึงสามารถดำเนินการได้โดยไม่เปิดเผยได้(47) 

 

การแต่งตั้งผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุม

 

ผู้นำการชุมนุมสามารถมีผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุมเพื่อช่วยให้การทำหน้าที่ในการดำเนินการชุมนุมและการดูแลการชุมนุมให้เป็นไปโดยความเป็นระเบียบเรียบร้อยได้ทั้งนี้ตามมาตรา 9 VersG โดยผู้ที่ถูกแต่งตั้งให้เป็นผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุมนั้นมีฐานะเป็นผู้ช่วยผู้นำการชุมนุมดังนั้นจึงมีอำนาจหน้าที่เฉพาะตามที่ผู้นำการชุมนุมมอบหมายให้เท่านั้น ในการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิดนั้นผู้นำการชุมนุมไม่มีหน้าที่จำเป็นต้องมีการแต่งตั้งผู้ดูแลความเรียบร้อย หากผู้นำการชุมนุมในกรณีนี้ประสงค์จะใช้ผู้ดูแลความเรียบร้อยดังกล่าวก็สามารถแต่งตั้งโดยไม่จำเป็นต้องได้รับอนุญาตก่อนแต่อย่างใด แต่ผู้นำการชุมนุมมีหน้าที่ในการแจ้งจำนวนผู้ดูแลความเรียบร้อยดังกล่าวให้กับเจ้าหน้าที่ตำรวจทราบ ซึ่งเจ้าหน้าที่ตำรวจสามารถจำกัดจำนวนของผู้ดูแลความเรียบร้อยได้ การตั้งผู้ดูแลความเรียบร้อยเกินกว่าจำนวนทีได้รับอนุญาตเป็นการกระทำผิดระเบียบแต่ไม่เป็นเหตุให้อำนาจเจ้าหน้าที่ในการสลายการชุมนุมได้(48) 

 

กรณีการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งและการเดินขบวนนั้นมาตรา 18 วรรคสอง VersG กำหนดถึงกรณีที่จะมีการใช้ผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุมในสถานที่โล่งหรือการเดินขบวนได้นั้นจะต้องมีการยื่นคำร้องขออนุญาตต่อเจ้าหน้าที่ตำรวจโดยผู้นำการชุมนุมหรือการเดินขบวน โดยผู้ที่ทำหน้าที่ช่วยเหลือดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุม(ไม่ว่าจะเป็นการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิดหรือการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งก็ตาม) หรือเดินขบวนดังกล่าวจะต้องเป็นผู้ที่รับทำหน้าที่ดังกล่าวโดยไม่มีค่าตอบแทน, เป็นผู้ที่บรรลุนิติภาวะ, ไม่พกพาอาวุธ และจะต้องสวมปลอกแขนสีขาวที่มีการระบุข้อความว่าเป็นผู้ดูแลความเรียบร้อยให้เห็นได้อย่างชัดเจน ทั้งนี้จำนวนของผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุมหรือการเดินขบวนดังกล่าวจะต้องมีจำนวนที่เหมาะสมไม่มากเกินไป การยื่นคำร้องและการออกคำอนุญาตดังกล่าวนี้เป็นส่วนหนึ่งของวิธิพิจารณาทางปกครองของเจ้าหน้าที่ที่เริ่มด้วยการแจ้งการชุมนุม คำร้องในการขออนุญาตใช้ผู้ดูแลความเรียบร้อยจะต้องมีรายละเอียดที่กฎหมายกำหนดครบถ้วน และรายละเอียดดังกล่าวจะต้องเป็นรายละเอียดสามารถตรวจสอบภายหลังได้โดยเจ้าหน้าที่ตำรวจ นอกจากนี้แล้วคำร้องจะต้องระบุถึงขนาดที่คาดหมายได้โดยผู้จัดการชุมนุมถึงขนาดของการชุมนุมหรือการเดินขบวน และประเภทของการชุมนุม ทั้งนี้เพื่อให้การคำนวนจำนวนที่เหมาะสมของผู้ดูแลความเรียบร้อยได้ นอกจากนั้นในคำร้องดังกล่าวจะต้องมีการระบุถึงชื่อของผู้ดูแลความเรียบร้อยไว้ด้วยทั้งนี้เพื่อประโยชน์ในการตรวจสอบในภายหลัง ก่อนที่จะมีการปฏิเสธคำร้องดังกล่าวนั้นเจ้าหน้าที่ตำรวจมีจะต้องมีการรับฟังข้อมูลจากฝ่ายผุ้นำการชุมนุมก่อน การอนุญาตให้มีการใช้ผู้ดูแลความเรียบร้อยได้นั้นก็เพื่อการรักษาความมั่นคงปลอดภัย และความสงบเรียบร้อยสาธารณะนั่นเอง และเพื่อให้การดำเนินการชุมนุมหรือการเดินขบวนเป็นไปโดยความเรียบร้อย และเพื่อรักษาความสัมพันธ์ระหว่างการชุมนุมหรือการเดินขบวนให้เป็นไปโดยเรียบร้อย กรณีที่เจ้าหน้าที่ตำรวจเห็นว่าจำนวนของผู้ดูแลความเรียบร้อยไม่เหมาะสม หรือไม่อนุญาตให้มีการใช้ผู้ดูแลความเรียบร้อยนั้นเป็นกรณีของการวินิจฉัยโดยการคาดหมายอันตรายที่เป็นรูปธรรมต่อความสงบเรียบร้อย หรือความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะ อันเกิดขึ้นจากจำนวนที่มากเกินไปหรือน้อยเกินไป หรือลักษณะที่ไม่อาจอนุญาตได้ของผู้ดูแลความเรียบร้อย(49) 

 

การห้ามการชุมนุม

 

การห้ามการชุมนุมหมายถึงการสั่งห้ามที่มีผลให้การชุมนุมนั้นไม่สามารถเกิดขึ้นได้ โดยการห้ามการชุมนุมนั้นเป็นการห้ามการชุมนุมทั้งหมด ฐานทางกฎหมายในที่นี้คือมาตรา 15 วรรคแรก VersG สำหรับกรณีของการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่ง และมาตรา 5 VersG ในกรณีการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิด ซึ่งพิจารณาได้ตามลำดับดังนี้

 

การห้ามการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิด มาตรา 5 VersG กำหนดว่าการห้ามการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิดนั้นจะสามารถกระทำได้ในกรณีดังต่อไปนี้

 

1. ผู้จัดการชุมนุมเป็นผู้ที่กำหนดไว้ในมาตรา 1 วรรคสอง ข้อหนึ่ง ถึง ข้อสี่ VersG ซึ่งได้แก่ผู้ที่ใช้เสรีภาพในการชุมนุมโดยไม่ชอบ(ต่อต้านหลักการพื้นฐานของการปกครองในระบอบเสรีประชาธิปไตย), หรือผู้ที่ดำเนินการชุมนุมหรือเข้าร่วมการชุมนุมที่สนับสนุนเป้าหมายของพรรคการเมือง หรือส่วนหนึ่งขององค์กรของพรรคการเมือง หรือองค์กรที่ตั้งมาทดแทนพรรคการเมืองที่ถูกศาลรัฐธรรมนูญมีคำสั่งห้าม, พรรคการเมืองที่ถูกศาลรัฐธรรมนูญมีคำสั่งห้าม หรือ สมาคมที่ถูกคำสั่งห้าม 

 

2. ผู้จัดการชุมนุมหรือผู้นำการชุมนุมยินยอมหรือปล่อยให้ผู้เข้าร่วมการชุมนุมมีการพกพาอาวุธหรือวัตถุที่กำหนดไว้ในมาตรา 2 วรรคสาม VersG อันได้แก่วัตถุที่โดยสภาพแล้วสามารถทำให้คนบาดเจ็บหรือทำให้ทรัพย์สินเสียหายได้ 

 

3. มีข้อเท็จจริงที่ยืนยันได้ว่าผู้จัดการชุมนุม หรือผู้ที่เป็นสมาชิกของผู้จัดการชุมนุมมีความประสงค์ที่จะให้การดำเนินการชุมนุมเป็นไปโดยใช้กำลังหรือต่อต้านการกระทำตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ 

 

4. มีข้อเท็จจริงที่ยืนยันได้ว่าผู้จัดการชุมนุม หรือผู้ที่เป็นสมาชิกของผู้จัดการชุมนุมมีแนวความคิด หรือแสดงออกให้เห็นได้ว่ามีการยอมให้มีการกระทำความผิดกฎหมาย 

 

การห้ามการชุมนุมในกรณีตามมาตรา 5 VersG นี้ตกอยู่ในเงื่อนไขที่จำกัด การห้ามการชุมนุมในสถานที่มิดชิดโดยอาศัยเหตุว่าเพื่อป้องกันความสงบเรียบร้อยสาธารณะนั้นด้วยเหตุผลตามรัฐธรรมนูญนั้นไม่สามารถกระทำได้(50) 

 

การห้ามการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งตามมาตรา 15 วรรคแรก VersG โดยมาตรการในการห้ามการชุมนุมนั้นถือเป็นมาตรการสุดท้ายที่จะนำมาใช้ และจะต้องนำมาใช้ในกรณีที่มีอันตรายที่เกิดขึ้นโดยตรงต่อความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะ โดยอันตรายที่จะเกิดขึ้นนั้นต้องเป็นอันตรายที่ร้ายแรงด้วย และนอกจากนี้การห้ามการชุมนุมก็อาจเป็นมาตรการที่จะคุ้มครองสิทธิตามกฎหมายที่มีความเท่าเทียมกับเสรีภาพในการชุมนุมหากมาตรการอื่นๆ ไม่เพียงพอที่จะนำมาใช้ ซึ่งกรณีดังกล่าวใช้กับการพิจารณาเพื่อที่จะให้มีการสลายการชุมนุมตาม มาตรา 15 วรรคสอง VersG ด้วย ทั้งนี้จะในการดำเนินการใช้มาตรการดังกล่าวของเจ้าหน้าที่นั้นจะต้องคำนึงว่าการที่ผู้เข้าร่วมชุมนุมบางรายก่อความไม่สงบเรียบร้อยนั้น ไม่เป็นเหตุให้ห้ามการชุมนุมหรือสลายการชุมนุมได้และหากมีการห้ามการชุมนุมหรือสลายการชุมนุมในกรณีดังกล่าวนั้นโดยหลักแล้วถือว่าเป็นการดำเนินการที่ไม่ได้สัดส่วน อันตรายที่จะเกิดขึ้นกับความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะนั้นก็เป็นกรณีที่เกี่ยวข้องกับการกระทำความผิดในประมวลกฎหมายอาญา การใช้เครื่องหมายขององค์กรที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ การกล่าวข้อความทำให้เกิดความเสียหายต่อรัฐและสัญลักษณ์ของรัฐ การปลุกระดมฝูงชน เป็นต้น และด้วยฐานะของเสรีภาพในการชุมนุมทำให้การห้ามการชุมนุมหรือการสลายการชุมนุมโดยอาศัยเหตุว่าการชุมนุมนั้นขัดต่อความสงบเรียบร้อยสาธารณะนั้นจะทำไม่ได้(51) ทั้งนี้แม้ว่าในมาตรา 15 วรรคแรก VersG จะไม่ได้กำหนดห้ามการห้ามชุมนุมเป็นการทั่วไปในพื้นที่ใดพื้นที่หนึ่งไว้ก็ตามที แต่การห้ามการชุมนุมลักษณะดังกล่าวโดยหลักแล้วจะกระทำไม่ได้ ทั้งนี้ในการใช้ดุลพินิจห้ามการชุมนุมของเจ้าหน้าที่นั้นต้องคำนึงถึงหลักความได้สัดส่วนอีกด้วย นอกจากนั้นศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ก็ได้วางเงื่อนไขในการห้ามชุมนุมตามมาตรา 15 VersG ไว้ว่ามาตรา 15 VersG จะสอดคล้องกับมาตรา 8 ของกฎหมายพื้นฐานต่อเมื่อการใช้การตีความว่าการห้ามการชุมนุมตามมาตราดังกล่าว มีขึ้นเพื่อคุ้มครองสิ่งที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองที่มีค่าเท่าเทียมกัน และตกอยู่ภายใต้หลักความได้สัดส่วน และจะมีได้เฉพาะมีอันตรายที่จะเกิดขึ้นโดยตรงต่อสิ่งที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองดังกล่าวด้วย(52) 

 

การห้ามการชุมนุมนั้นมีเงื่อนไขในทางรูปแบบเหมือนกันกับการกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุม นอกจากนี้แล้วนั้นหากเป็นกรณีของการเดินขบวนขนาดใหญ่เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจตามกฎหมาย VersG จะต้องมีการแจ้งการห้ามและกำหนดระยะเวลาที่จะให้มีการให้ความเห็นต่อการห้ามการชุมนุมดังกล่าวได้ กรณีของการชุมนุมในสถานที่มิดชิดนั้นการห้ามการชุมนุมจะกระทำได้โดยจำกัดเท่าที่การชุมนุมนั้นส่งผลกระทบต่อความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะหรือมีผลกระทบต่อสิ่งที่รัฐธรรมนูญคุ้มครอง กรณีของการชุมนุมในสถานที่โล่งนั้นความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะโดยรวมทั้งหมดเป็นสิ่งที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองและอาจเป็นเหตุนำไปสู่การห้ามการชุมนุมได้ นอกจากนี้กฎหมายได้กำหนดกรณีการห้ามการชุมนุมที่เป็นการดูหมิ่นทำลายศักดิ์ศรีของชาวยิวที่ถูกสังหารในบริเวณอนุสาวรีย์ที่ระลึกถึงเหยื่อดังกล่าวไว้โดยเป็นการเฉพาะ อันตรายที่จะเป็นเหตุในการห้ามการชุมนุมได้นั้นจะต้องเป็นอันตรายที่เห็นได้อย่างเป็นรูปธรรม ทั้งนี้การที่พิจารณาออกคำสั่งห้ามการชุมนุมนั้นต้องคำนึงถึงหลักความได้สัดส่วน การมีคำสั่งห้ามการชุมนุมในที่นี้มักจะทำออกมาในรูปแบบของคำสั่งทางปกครองทั่วไปที่มีไปถึงผู้จัดการชุมนุมเช่นเดียวกับการกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุม แต่กรณีจะแตกต่างจากการกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุมที่เจ้าหน้าที่ตามกฎหมาย VersG จะต้องเป็นผู้แจ้งผู้ที่จะเข้าร่วมการชุมนุม และยับยั้งการเข้ามาชุมนุมด้วยตัวเอง ผู้จัดการชุมนุมไม่มีหน้าที่ดังกล่าว(53) 

 

กรณีที่มีการกำหนดเงื่อนไขในการชุมนุม หรือการห้ามการชุมนุมซึ่งถือเป็นคำสั่งทางปกครองนั้น ผู้ที่ได้รับคำสั่งทางปกครองดังกล่าวสามารถดำเนินการฟ้องโต้แย้งคำสั่งทางปกครอง(Anfechtungsklage) ต่อศาลปกครองได้ ทั้งนี้ก่อนที่จะมีการยื่นฟ้องคดีต่อศาลปกครองในกรณีดังกล่าวนั้น จะต้องดำเนินการอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองดังกล่าวก่อน การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองดังกล่าวโดยหลักแล้วมีผลเป็นการทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครอง แต่โดยลักษณะของคำสั่งทางปกครองดังกล่าวที่เกี่ยวข้องกับการชุมนุมเจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งก็จะกำหนดให้คำสั่งทางปกครองนั้นมีผลบังคับในทันที(การอุทธณ์หรือการฟ้องคดีไม่มีผลเป็นการทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครอง) ซึ่งผู้ได้รับคำสั่งทางปกครองดังกล่าวก็สามารถดำเนินการยื่นคำร้องต่อศาลปกครองที่มีอำนาจให้มีคำสั่งให้มีการทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครองนั้นได้ทั้งนี้ตามมาตรา 80 ของกฎหมายศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง VwGO และหากคำสั่งทางปกครองนั้นหมดสิ้นไปในระหว่างการดำเนินคดีฟ้องโต้แย้งคำสั่งทางปกครอง(Anfechtungsklage) ผู้ฟ้องคดีสามารถร้องขอต่อศาลปกครองให้ดำเนินกระบวนวิธีพิจารณาคดีนั้นต่อไปได้ในฐานะคดีที่ขอให้ศาลปกครองยืนยันว่าคำสั่งทางปกครองที่สิ้นผลไปแล้วนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย(Fortsetzungsfeststellungsklage)(54) ได้(55) 
       

การสั่งสลายการชุมนุม

 

การสั่งสลายการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิดนั้นจะเกิดขึ้นได้เฉพาะในกรณีที่ผู้เข้าร่วมการชุมนุมฝ่าฝืนข้อกำหนดเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย และการห้ามพกพาอาวุธ มาตรา 13 VersG กำหนดให้อำนาจเจ้าหน้าที่ตำรวจดำเนินการสั่งสลายการชุมนุมได้ในกรณีดังต่อไปนี้(56) 

 

1.ผู้นำการชุมนุมเป็นผู้ไม่มีสิทธิในการชุมนุมตามที่กำหนดไว้ในมาตรา 1 วรรคสอง ข้อหนึ่ง ถึง ข้อสี่ VersG (โปรดดูในส่วนของการห้ามการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิด) แม้ว่าในบทบัญญัติของกฎหมายจะกำหนดไว้เฉพาะผู้นำการชุมนุมเท่านั้นก็ตามที แต่ในที่นี้หากผู้เข้าร่วมการชุมนุมเป็นสมาชิกของพรรคการเมืองที่ถูกคำสั่งห้ามตามมาตรา 21 วรรคสอง GG หรือผู้เข้าร่วมการชุมนุมสนับสนุนเป้าหมายของพรรคการเมืองดังกล่าว หรือกรณีที่ผู้เข้าร่วมการชุมนุมมีความเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันกับผู้นำการชุมนุมหรือเป็นสมาชิกของผู้นำการชุมนุม การชุมนุมนั้นก็สามารถถูกสั่งสลายการชุมนุมได้

 

2.การชุมนุมนั้นดำเนินไปโดยมีการใช้กำลังหรือมีการต่อต้านการบังคับการของเจ้าหน้าที่(มีการชุมนุมที่ไม่สงบ) หรือการชุมนุมก่อให้เกิดอันตรายโดยตรงต่อชีวิต สุขภาพ ของผู้เข้าร่วมการชุมนุม เห็นได้ว่าเหตุในการสั่งสลายการชุมนุมในที่นี้ต้องเกิดขึ้นจากตัวการชุมนุมนั่นเอง ความไม่สงบที่เกิดจากภายนอกนั้นไม่อาจใช้เป็นเหตุในการสั่งสลายการชุมนุมในกรณีนี้ได้ เจ้าหน้าที่ตำรวจมีหน้าที่ที่จะต้องป้องกันการรบกวนจากภายนอกดังกล่าว

 

3.ผู้นำการชุมนุมไม่ดำเนินการสั่งให้ผู้เข้าร่วมการชุมนุมที่พกพาอาวุธเข้ามาในการชุมนุมออกจากการชุมนุมโดยทันที หากกรณีที่ผู้นำการชุมนุมเห็นว่าผู้เข้าร่วมการชุมนุมพกพาอาวุธจะต้องดำเนินการสั่งให้ออกจากการชุมนุม และออกไปจากบริเวณที่ชุมนุม และต้องแจ้งให้เจ้าหน้าที่ตำรวจทราบเพื่อขอการสนับสนุนหากผู้นั้นขัดขืนไม่ยอมออกจากการชุมนุม ผู้นำการชุมนุมไม่มีสิทธิที่จะใช้อำนาจบังคับด้วยตนเองให้ผู้ที่พกพาอาวุธเข้ามาในการชุมนุมนั้นออกจากการชุมนุมได้

 

4.การชุมนุมนั้นขัดกฎหมายอาญาที่มีสาระสำคัญเป็นการกระทำความผิดอาญาที่ร้ายแรงหรือความผิดอาญาแผ่นดิน หรือกรณีที่การชุมนุมนั้นมีการเรียกร้องหรือจูงใจให้มีการกระทำความผิดดังกล่าว และผู้นำการชุมนุมไม่ดำเนินการโดยไม่ชักช้าเพื่อห้ามการเรียกร้องหรือจูงใจดังกล่าว 

 

หากปรากฏเหตุในการสั่งสลายการชุมนุมดังกล่าว เจ้าหน้าที่ตำรวจจะต้องพิจารณาดำเนินการสั่งสลายการชุมนุมโดยคำนึงถึงหลักความได้สัดส่วน ซึ่งมาตรา 13 วรรคหนึ่ง ประโยคที่สอง VersG ก็ได้กำหนดไว้อย่างชัดแจ้งว่าการดำเนินการสั่งสลายการชุมนุมนั้นจะกระทำได้ต่อเมื่อมาตรการในการเข้าไปแทรกแซงอื่นๆ ของเจ้าหน้าที่ตำรวจไม่สามารถดำเนินการได้แล้ว กรณีการสั่งสลายการชุมนุมจะไม่มีปัญหาใดเลยหากว่าทั้งการชุมนุมดำเนินการไปโดยไม่สงบเพราะเท่ากับว่าผู้เข้าร่วมการชุนนุมทั้งหมดนั้นไม่อาจอ้างความคุ้มกันจากเสรีภาพในการชุมนุมตามมาตรา 8 GG แต่สิทธิดังกล่าวของผู้เข้าร่วมการชุมนุมจะต้องรักษาไว้หากว่าความไม่สงบนั้นเกิดขึ้นจากบุคคลคนเดียวหรือส่วนน้อยของการชุมนุม หากมีการประกาศสลายการชุมนุมแล้วนั้น ผู้เข้าร่วมการชุมนุมมีหน้าที่ที่จะต้องออกจากบริเวณสถานที่ในการชุมนุมในทันที คำสั่งสลายการชุมนุมนั้นโดยหลักแล้วจะดำเนินการโดยคำสั่งทางปกครองโดยวาจา

 

การสั่งสลายการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งนั้นต้องเป็นกรณีที่มีอันตรายต่อความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะหรือความสงบเรียบร้อยสาธารณะ ทั้งนี้ในการตีความว่ามีเหตุที่จะทำให้มีการสั่งสลายการชุมนุมหรือไม่นั้นจะต้องตีความภายใต้เงื่อนไขอย่างแคบ เพียงการไม่ได้แจ้งการชุมนุม หรือการไม่ให้ข้อมูล หรือการกระทำที่ขัดต่อเงื่อนไขในการชุมนุมเพียงอย่างเดียวนั้นยังไม่ถือว่าเป็นอันตรายโดยตรงที่จะเป็นเหตุให้มีการสั่งสลายการชุมนุมได้ การสั่งสลายการชุมนุมโดยอ้างเหตุดังกล่าวเพียงอย่างเดียวนั้นเป็นการกระทำที่ขัดต่อหลักความได้สัดส่วนและขัดรัฐธรรมนูญเพราะเสรีภาพในการชุมนุมมีฐานะสูงกว่าเหตุดังกล่าว ทั้งนี้หากมีการสั่งสลายการชุมนุม คำสั่งนั้นมีผลต่อทั้งผู้นำการชุมนุมและผู้ร่วมชุมนุม(57) การสั่งสลายการชุมนุมนั้นมีผลทำให้การชุมนุมที่เกิดขึ้นแล้วสิ้นสุดลง และกรณีก็ไม่ถือว่าการสั่งสลายการชุมนุมนี้เป็นการบังคับตามคำสั่งห้ามการชุมนุมแต่อย่างใด แต่ถือว่าเป็นคำสั่งทางปกครองที่แยกออกมาเฉพาะ เมื่อมีคำสั่งสลายการชุมนุมแล้วทำให้การเข้ามารวมตัวของผู้เข้าร่วมชุมนุมนั้นไม่ตกอยู่ภายใต้เสรีภาพในการชุมนุม และการชุมนุมนั้นกลายสภาพเป็นการรวมตัวของบุคคลซึ่งสามารถถูกเจ้าหน้าที่ตำรวจดำเนินการโดยอาศัยฐานของกฎหมายตำรวจได้ มาตรา 15 VersG กำหนดเงื่อนไขในการสลายการชุมนุมไว้ซึ่งในการใช้การตีความมาตราดังกล่าวจะต้องสอดคล้องกับเสรีภาพในการชุมนุมอันเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ โดยการสลายการชุมนุมจะกระทำได้ในกรณีเพื่อคุ้มครองสิ่งที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองซึ่งมีค่าเท่ากับเสรีภาพในการชุมนุมทั้งนี้ต้องอยู่ภายใต้หลักความได้สัดส่วน และในกรณีที่เห็นได้ว่ามีอันตรายที่เกิดขึ้นโดยตรงต่อสิ่งที่กฎหมายมุ่งคุ้มครอง สิ่งที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองที่จะนำมาชั่งน้ำหนักเทียบกับเสรีภาพในการชุมนุมนั้นได้แก่กรณีเช่น ชีวิต สุขภาพ ทรัพย์สิน ความมั่นคงปลอดภัยสาธารณะ เป็นต้น(58) 

 

ทั้งนี้ในการสั่งสลายการชุมนุมนั้นเจ้าหน้าที่ตำรวจสามารถมีคำสั่งห้ามเข้าบริเวณที่กำหนดไว้ด้วย และหากมีการฝ่าฝืนก็สามารถมีการบังคับโดยการจับกุมได้ สำหรับกรณีของการเดินขบวนนั้นไม่ปรากฏหน้าที่ที่จะต้องออกจากสถานที่ดังกล่าวเนื่องจากลักษณะของการเดินขบวนที่มีการเคลื่อนไหว หรือการหยุดการเดินขบวนเท่านั้น เมื่อมีการสั่งสลายการชุมนุมส่งผลให้การชุมนุมกลายเป็นเพียงการรวมตัวซึ่งไม่ตกอยู่ภายใต้ความคุ้มครองของเสรีภาพในการชุมนุมและกฎหมาย VersG แต่ตกอยู่ภายใต้กฏหมายตำรวจซึ่งสามารถใช้มาตรการมีคำสั่งห้ามเข้าบริเวณที่กำหนดได้ แต่หากการชุมนุมสิ้นสุดลงโดยการประกาศยุติการชุมนุมโดยผู้นำการชุมนุมเองนั้นผู้ร่วมการชุมนุมก็ไม่มีหน้าที่ที่จะต้องออกจากบริเวณที่ชุมนุมแต่อย่างใดเพราะหน้าที่ดังกล่าวเป็นหน้าที่ตามกฎหมาย VersG ซึ่งยุติลงพร้อมกับการประกาศยุติการชุมนุมดังกล่าว แต่ทั้งนี้เจ้าหน้าที่ตำรวจสามารถใช้อำนาจของตนมีคำสั่งห้ามเข้าบริเวณที่กำหนดนั้นได้(59) 

 

การมีคำสั่งสลายการชุมนุมนั้นก็ถือเป็นคำสั่งทางปกครอง ซึ่งโดยหลักแล้วจะเป็นคำสั่งทางปกครองที่ออกโดยวาจา และจะเป็นคำสั่งที่บังคับได้ทันที การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองในกรณีนี้จะไม่เป็นผลให้เป็นการทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครองเพราะว่าเป็นคำสั่งที่ออกโดยเจ้าหน้าที่ตำรวจทั้งนี้ตามมาตรา 80 วรรคสอง ข้อสอง ของกฎหมายศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง VwGO และหากคำสั่งทางปกครองนั้นหมดสิ้นไปในระหว่างการดำเนินคดีฟ้องโต้แย้งคำสั่งทางปกครอง(Anfechtungsklage) ผู้ฟ้องคดีสามารถร้องขอต่อศาลปกครองให้ดำเนินกระบวนวิธีพิจารณาคดีนั้นต่อไปได้ในฐานะคดีที่ขอให้ศาลปกครองยืนยันว่าคำสั่งทางปกครองที่สิ้นผลไปแล้วนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย(Fortsetzungsfeststellungsklage) ได้(60) 

 

การส่งเจ้าหน้าที่ตำรวจเข้าไปในการชุมนุม

 

มาตรา 12 VersG ซึ่งเป็นบทบัญญัติเกี่ยวกับกรณีของการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิดกำหนดถึงกรณีที่จะมีการส่งเจ้าหน้าที่ตำรวจเข้าไปในการชุมนุมในกรณีดังกล่าวว่าเจ้าหน้าที่ตำรวจดังกล่าวจะต้องแสดงตนให้ผู้นำการชุมนุมเห็นได้อย่างชัดเจน และต้องมีการจัดที่ไว้เป็นการเฉพาะให้แก่เจ้าหน้าที่ตำรวจดังกล่าวด้วย

 

ด้วยเหตุที่ว่าการชุมนุมสาธารณะในสถานที่มิดชิดดังกล่าวเป็นการชุมนุมที่ไม่ต้องมีการแจ้งการชุมนุม และไม่มีการติดต่อระหว่างผู้จัดการชุมนุมกับเจ้าหน้าที่ที่มีอำนาจตามกฎหมาย VersG หรือเจ้าหน้าที่ตำรวจเป็นการล่วงหน้า(ก่อนการชุมนุม) ดังนั้นการที่เจ้าหน้าที่ตำรวจเห็นว่าการดำเนินการชุมนุมดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมายก็เป็นไปได้โดยยาก ดังนั้นมาตรการในการส่งเจ้าหน้าที่ในกรณีตามมาตรา 12 VersG ดังกล่าวก็เพื่อให้มีการสังเกตการณ์สถานการณ์ในสถานที่ชุมนุม และดำเนินการใดๆ ตามสมควรต่อสถานการณ์นั้นๆ ได้ และสามารถใช้เป็นมาตรการในการปรามผู้ที่จะก่อกวนในการชุมนุมอีกด้วยเจ้าหน้าที่ตำรวจที่ถูกส่งไปนั้นสามารถเรียกร้องให้มีการแจ้งจำนวนผู้ดูแลความเรียบร้อยในการชุมนุมได้และหากมีจำนวนที่มากเกินไปก็สามารถจำกัดหรือลดจำนวนได้ สำหรับกรณีของการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งนั้นมาตรา 18 วรรคหนึ่ง VersG กำหนดให้นำมาตรการตามมาตรา 12 VersG ดังกล่าวมาใช้กับการชุมนุมในกรณีนี้ด้วย เงื่อนไขที่สำคัญประการหนึ่งในการดำเนินการส่งเจ้าหน้าที่ตำรวจคือมีอันตรายที่เป็นรูปธรรมเกิดขึ้น แต่อย่างไรก็ตามมาตรการตามมาตรา 12 VersG ดังกล่าวไม่อาจนำมาใช้กับการเดินขบวนได้เนื่องจากมีเงื่อนไขที่ไม่เข้ากับลักษณะของการเดินขบวน แต่ทั้งนี้ตามมาตรา 19 วรรคสี่ VersG ได้กำหนดไห้เจ้าหน้าที่ตำรวจอยู่ดูแลการเดินขบวนและสามารถถูกส่งไปดูแลการเดินขบวนไว้เป็นการเฉพาะแล้ว(61) 

 

การให้ผู้ร่วมการชุมนุมออกจากการชุมนุม

 

มาตรา 11 วรรคสอง และมาตรา 18 วรรคหนึ่ง VersG กำหนดให้ผู้นำการชุมนุมมีคำสั่งให้ผู้ร่วมการชุมนุม(บางรายหรือบางกลุ่ม) ออกจากการชุมนุมได้และการสั่งดังกล่าวมีผลทำให้การมีส่วนร่วมในการชุมนุมนั้นสิ้นสุดลง และผู้ที่ถูกให้อออจากการชุมนุมดังกล่าวจะต้องออกจากการชุมนุมโดยทันที เหตุที่จะมีการสั่งให้ออกจากการชุมนุม คือการที่ผู้ร่วมการชุมนุมก่อกวนหรือรบกวนการชุมนุมที่ดำเนินไปอย่างมีระเบียบ เป็นต้น กรณีของการชุมนุมและการเดินขบวนสาธารณะในสถานที่โล่งนั้นมีลักษณะพิเศษในการที่ผู้นำการชุมนุมสั่งให้ผู้ร่วมการชุมนุมออกจากการชุมนุมแล้วนั้นกฎหมายมาตรา 18 วรรคสาม และมาตรา 19 วรรคสี่ VersG กำหนดเจ้าหน้าที่ตำรวจดำเนินการให้ผู้เข้าร่วมการชุมนุมออกจากการชุมนุมได้ เนื่องจากการสั่งให้บุคคลออกจากที่บริเวณการชุมนุมอันเป็นที่สาธารณะได้นั้นจำต้องอาศัยอำนาจของเจ้าหน้าที่ของรัฐ และหากมีการสั่งให้ออกจากการชุมนุมโดยมีการสั่งห้ามเข้าบริเวณที่กำหนดแล้วผู้ที่ได้รับคำสั่งไม่ปฏิบัติตามเจ้าหน้าที่ตำรวจสามารถควบคุมตัวบุคคลนั้นและกักตัวไว้ได้ มาตรการที่ให้ผู้ร่วมการชุมนุมออกจากการชุมนุมนั้นถือเป็นมาตรการที่มีขึ้นเพื่อป้องกันอันตรายที่อาจจะเกิดขึ้น(62) 

 

มาตราการอื่นๆ

 

ในการเดินทางเข้าร่วมการชุมนุมนั้นเจ้าหน้าที่ตำรวจสามารถใช้อำนาจตามกฎหมายตำรวจดำเนินการเพื่อป้องกันอันตรายที่จะเกิดขึ้นได้ เช่น การกำหนดเงื่อนไขให้มีการรายงานตัวทั้งนี้เพื่อป้องกันไม่ให้พวกหัวรุนแรงเดินทางเข้ามาร่วมการชุมนุมได้ โดยการกำหนดให้มีการเข้ารายงานตัวต่อเจ้าหน้าที่ตำรวจในท้องที่ของตนตามเวลาที่กำหนด ทั้งนี้ต้องปรากฏชัดแจ้งว่าผู้เข้าร่วมชุมนุมดังกล่าวเป็นผู้ที่จะใช้ความรุนแรงหรือใช้กำลังในการชุมนุม เพียงแค่ผู้ชุมนุมนั้นอยู่ในกลุ่มของพวกที่ใช้กำลังหรือเคยมีการใช้กำลังในการชุมนุมมาก่อนนั้นยังไม่เพียงพอที่เจ้าหน้าที่ตำรวจจะใช้มาตรการดังกล่าวได้ นอกจากนี้เพื่อเป็นการป้องกันการพกพาอาวุธเข้าร่วมในการชุมนุมซึ่งเป็นสิ่งต้องห้ามตาม VersG เจ้าหน้าที่ตำรวจสามารถดำเนินการโดยใช้มาตรการควบคุมต่างๆ ได้ไม่ว่าจะเป็นการตรวจสอบข้อมูลระบุตัวบุคคล การตรวจค้น การอายัด ทั้งนี้ตามกฎหมายตำรวจ ทั้งนี้จะต้องเป็นกรณีที่มีอันตรายที่เป็นรูปธรรมเกิดขึ้นแล้วเท่านั้น ดังนั้นหากมีข้อสงสัยต่อผู้เข้าร่วมการชุมนุมทั้งหมดนั้นยังไม่ถือว่าเป็นอันตรายที่เป็นรูปธรรม ทั้งนี้การดำเนินการดังกล่าวจะต้องดำเนินการโดยไม่เป็นการดำเนินการเพื่อเป็นการข่มขู่หรือขัดขวางไม่ไห้ผู้ชุมนุมเดินทางเข้าร่วมการชุมนุมได้แต่อย่างใดแต่ต้องเป็นการดำเนินการเพื่อป้องกันภัยอันตรายที่จะเกิดขึ้นเท่านั้น นอกจากนี้เจ้าหน้าที่ตำรวจยังสามารถดำเนินการโดยใช้มาตรการกักตัวผู้ที่เป็นอันตรายต่อการชุมนุมและส่งตัวกลับภูมิลำเนาเป็นต้น(63) 

 

ข้อจำกัดอื่นๆ อันถือเป็นข้อห้ามตามที่กำหนดไว้ใน VersG ได้แก่กรณีดังต่อไปนี้ การห้ามการรบกวนการชุมนุมตามมาตรา 2 วรรคสอง VersG ซึ่งกำหนดว่าในกรณีของการชุมนุมสาธารณะและการเดินขบวนนั้นบุคคล(ผู้เข้าร่วมการชุมนุมและบุคคลอื่นใด)ต้องไม่กระทำการอันเป็นการรบกวนอันมีเป้าหมายเพื่อขัดขวางการชุมนุมหรือการเดินขบวนที่กระทำโดยชอบนั้น ตัวอย่างที่ถือว่าเป็นการรบกวนการชุมนุมเช่น การตะโกนขัดขวางผู้ปราศรัย, การบีบแตรรบกวน, การใช้โทรโข่ง, การร้องเพลง, การแสดงป้ายที่มีเนื้อหาอันเป็นการดูหมิ่น, การขว้างปาดอกไม้ไฟ, การขวางปาไข่ หรือ ผลไม้เน่า, การนั่งขวาง เป็นต้น การห้ามพกพาอาวุธตามมาตรา 2 วรรคสาม VersG กำหนดห้ามไม่ให้มีการพกพาอาวุธในการชุมนุมสาธารณะและการเดินขบวน อาวุธในที่นี้หมายถึงทั้งอาวุธในความหมายในทางเทคนิคและในทางไม่ใช่เทคนิค(วัตถุประสงค์ในการใช้)เช่น อาวุธปืน, กระบอง, สนับมือ, มีด, ดาวกระจาย, แก๊สน้ำตากระป๋อง, โซ่,ขาโต๊ะ, พลั่ว, เหยือกเบียร์, ร่ม, ก้อนหิน, ประแจ, คีม, มีดโกน, สุนัข(โดยเฉพาะอย่างยิ่งสุนัขที่ใช้ในการต่อสู้) เป็นต้น การห้ามพกพาอาวุธที่ใช้ในการป้องกันทั้งนี้ตามมาตรา 17a วรรคหนึ่ง VersG ในการชุมนุมสาธารณะในสถานที่โล่งและการเดินขบวนนั้นห้ามไม่ให้มีการพกพาอาวุธที่มีวัตถุประสงค์เพื่อป้องกันตัวผู้ชุมนุมเช่น โล่, เครื่องป้องกัน, เสื้อเกราะ, ถุงมือที่ไม่สมารถแทงทะลุได้, หมวกเหล็ก, หมวกนิรภัยของตำรวจ, หน้ากาก, แว่นตาป้องกันแก๊สน้ำตา, เครื่องป้องกันสำหรับใช้ในกีฬาประเภทต่อสู้, หมวกกันน๊อค, หมวกนิรภัยที่ใช้ในการอุตสาหกรรม, สนับแข้งของนักฟุตบอล, ชุดเครื่องแต่งกายที่ทำด้วยหนัง เป็นต้น การห้ามใช้เครื่องแบบตามมาตรา 3 วรรคหนึ่ง VersG กำหนดห้ามสวมเครื่องแบบหรือส่วนหนึ่งของเครื่องแบบในการชุมนุมที่แสดงถึงความเชื่อทางการเมือง การห้ามการคลุมหน้าในการชุมนุมสาธารณะและการเดินขบวนตามมาตรา 17a วรรคสอง VersG ทั้งนี้เพื่อประโยชน์ในการยืนยันตัวบุคคลในการชุมนุม เป็นต้น(64) 

 

สรุป

 

จะเห็นได้ว่าแม้ในระบบกฎหมายเยอรมันจะให้ความสำคัญกับสิทธิในการชุมนุมเป็นอย่างยิ่ง แต่อย่างไรก็ตามในการใช้สิทธิในการชุมนุมดังกล่าวก็จำเป็นที่จะต้องมีความชัดเจน ดังนั้นการมีเงื่อนไขข้อจำกัดไม่ว่าจะโดยตัวบทบัญญัติของกฎหมายพื้นฐานเอง หรือโดยบทบัญญัติของรัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุมก็ตามทีนั้น ก็เพื่อให้การใช้สิทธิในการชุมนุมเป็นไปโดยชอบ และการดำเนินการของเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจมีกรอบในการปฏิบัติและเป็นไปโดยถูกต้องตามกฎหมายทั้งนี้ เพื่อให้เกิดความสงบเรียบร้อย และความมั่นคงปลอดภัยต่อสาธารณะนั่นเอง ในระบบกฎหมายไทยแม้ว่าจะมีการรับรองเสรีภาพในการชุมนุมไว้ในรัฐธรรมนูญหลายฉบับรวมทั้งในรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน แต่ก็ไม่ปรากฏว่ามีการออกพระราชบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับการชุมนุมออกมาแต่อย่างใด กรณีจึงเป็นที่น่าพิจารณาว่าสมควรแก่เวลาแล้วหรือไม่ที่ควรจะมีการตราพระราชบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับการชุมนุมออกมา โดยพระราชบัญญัติดังกล่าวจะต้องมีเนื้อหาที่สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญและอำนวยให้การใช้เสรีภาพในการชุมนุมเป็นไปโดยอยู่ในกรอบของรัฐธรรมนูญอย่างแท้จริง
       

เชิงอรรถ 

 

1. Basic Law for the Federal Republic of Germany
Article 8 [Freedom of assembly]
(1) All Germans shall have the right to assemble peacefully and unarmed without prior notification or permission.
(2) In the case of outdoor assemblies, this right may be restricted by or pursuant to a law.
2. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550
มาตรา ๖๓ บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธ
การจำกัดเสรีภาพตามวรรคหนึ่งจะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย เฉพาะในกรณีการชุมนุมสาธารณะ และเพื่อคุ้มครองความสะดวกของประชาชนที่จะใช้ที่สาธารณะ หรือเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยในระหว่างเวลาที่ประเทศอยู่ใน
ภาวะสงครามหรือในระหว่างเวลาที่มีประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินหรือประกาศใช้กฎอัยการศึก
3. Kimms/Schlünder, Verfassugnsrecht II: Grundrechte, § 9 Rn. 1.
4. BVerfGE 69, 315(343).
5. Ipsen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 535.
6. Sachs, Verfassungsrecht II; Grundrechte, B 8 Rn. 2ff; Pieroth/Schlink, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 689f; Kimms/Schlünder, Verfassungsrecht II; Grundrechte, § 9 Rn. 7f.
7. Pieroth/Schlink, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 690ff; Kimms/Schlünder, Verfassungsrecht II; Grundrechte, § 9 Rn. 9.
8. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 361.
9. Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 500.
10. Ipsen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 534.
11. Pieroth/Schlink, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 699.
12. Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 502.
13.BVerfGE 73, 206[249]; 87, 399[406].
14. BVerfGE 104, 92[106].
15. Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 503.
16. BVerfGE 69, 315[361].
17. Sachs, Verfassungsrecht II; Grundrechte, B 8 Rn. 7.
18. Pieroth/Schlink, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 702f.
19. Hufen, Staatsrecht II; Grundrechte, § 30 Rn. 13.
20. Pieroth/Schlink, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 696; Hufen, Staatsrecht II; Grundrechte, § 30 Rn. 13; Kimms/Schlünder, Verfassungsrecht II; Grundrechte, § 9 Rn. 17f.
21. Kimms/Schlünder, Verfassungsrecht II; Grundrechte, § 9 Rn. 18.
22. Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 507; Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 20 Rn. 10.
23. Ipsen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 536.
24. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 20 Rn.12; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 362.
25. Jarass in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 8 Rn. 9; Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 504.
26. Ipsen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 526.
27. Kimms/Schlünder, Verfassungsrecht II; Grundrechte, § 9 Rn. 4; Epping, Grundrechte, Rn. 28.
28. Jarass/Pieroth, GG, Art. 8 Rn. 9; Kimms/Schlünder, Verfassungsrecht II; Grundrechte, § 9 Rn. 4; Sachs, Verfassungsrecht II; Grundrechte, B 8 Rn. 13.
29. Epping, Grundrechte, Rn. 37.
30. Pieroth/Schlink, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 706; Sachs, Verfassungsrecht II; Grundrechte, B 8 Rn. 15f; Kimms/Schlünder, Verfassungsrecht II; Grundrechte, § 9 Rn. 22ff.
31. Epping, Grundrechte, Rn. 38; Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 506; Kimms/Schlünder, Verfassungsrecht II; Grundrechte, § 9 Rn.25.
32. Epping, Grundrechte, Rn. 70f.
33. Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 520; Sachs, Verfassungsrecht II; Grundrechte, B 8 Rn. 19,
34. Sachs, Verfassungsrecht II; Grundrechte, B 8 Rn. 17ff.
35. Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 508.
36. Epping, Grundrechte, Rn. 44.
37. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 21 Rn. 1f.
38. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 366.
39. Pieroth/Schlink, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 715.
40. Epping, Grundrechte, Rn. 62ff.
41. Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 508ff; Sachs, Verfassungsrecht II; Grundrechte, B 8 Rn. 20ff.
42. Schenke, in: Steiner(Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, II Rn. 141; Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 21 Rn. 2; Manssen, Staatsrecht II; Grundrechte, Rn. 509,
43. Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 194ff.
44. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 21 Rn. 9ff.
45. Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 201ff.
46. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 367.
47. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 21 Rn. 40ff; § 22 Rn. 5f.
48. Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 360f.
49. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 21 Rn. 29ff; Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 362f.
50. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 366.
51. Hufen, Staatsrecht II; Grundrechte, § 30 Rn. 24.
52. Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 156ff.
53. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 21 Rn. 32ff.
54. โปรดดู นรินทร์ อิธิสาร, คดีที่ขอให้ศาลปกครองยืนยันว่าคำสั่งทางปกครองที่สิ้นผลไปแล้วนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย(Die Fortsetzungsfeststellungsklage) ในระบบกฎหมายเยอรมัน: เปรียบเทียบกรณีศาลปกครองไทย, วารสารวิชาการศาลปกครอง ปีที่ 7 ฉบับที่ 3(กันยายน-ธันวาคม) 2550, หน้า19-44.
55. Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 241ff; Dietel/Gintzel/Kniesel, Demonstrations- und Versammlungsfreiheit, § 5 Rn. 56ff.
56. Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 617ff.
57. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 23 Rn. 1ff.
58. Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 545ff.
59. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 23 Rn. 1ff.
60. Dietel/Gintzel/Kniesel, Demonstrations- und Versammlungsfreiheit, § 13 Rn. 48f.
61. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 22 Rn. 1ff.
62. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 22 Rn. 7ff.
63. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 21 Rn. 46ff.
64. Zeitler, Versammlungsrecht, Rn. 413ff; Brenneisen/Martins/Peterson/Staack: in Brenneisen/Wilksen, Versammlungsrecht, S. 133ff.

บรรณานุกรม

– Brenneisen, Hartmut/Wilksen, Michael, Versammlungsrecht; Das hoheitliche Eingriffshandeln im Versammlungsgeschehen, 3. Aufl.-Hilden, VDP, 2007.
-Dietel, Alfred/Gintzel, Kurt/Kniesel, Michael, Demonstrations- und Versammlungsfreiheit; Kommentar zum Gesetz über Versammlungen und Aufzüge vom 24. Juli 1953, 14.Aufl.-Köln-Berlin-München, Carl Heymanns Verlag, 2005.
-Epping, Volker, Grundrechte, 3.Aufl.-Berlin-Heidelberg, Springer, 2007.
-Hufen, Friedhelm, Staatsrecht II; Grundrechte, München, C.H.Beck, 2007.
-Ipsen, Jörn, Staatsrecht II; Grundrechte, 8.Aufl. – München, Luchterhand, 2005.
-Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo, Grundgesetz für die Bunddesrepublik Deutschland Kommentar, 7.Aufl.-München, 2004.
-Kimms, Frank/Schlünder, Irene, Verfassungsrecht II; Grundrechte, München, C.H.Beck, 1998.
-Manssen, Gerrit, Staatsrecht II; Grundrechte, 3.Aufl.-München, C.H.Beck, 2004.
-Pieroth, Bodo/Schlink, Bernhard, Staatsrecht II; Grundrechte, 22,Aufl.-Heidelberg, C.F.Müller, 2006.
-Pieroth, Bodo/Schlink, Bernhard/Kniesel, Michael, Polizei- und Ordnungsrecht mit Versammlungsrecht, 3.Aufl. – München, C.H.Beck, 2005.
-Sachs, Michael, Verfassungsrecht II; Grundrechte, 2.Aufl.-Berlin-Heidelberg, Springer, 2003.
-Schenke, Wolf-Rüdiger, Polizei- und Ordnungsrecht, 4.Aufl. – Heidelberg, C.F.Müller, 2005.
-Steiner, Udo(Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 7.Aufl.-Heidelberg, C.F.Müller, 2003.
-Zeitler, Stefan, Versammlungsrecht, Stuttgart, Kohlhammer, 1994.

Read Full Post »

Older Posts »